{T 0/2}

5A_84/2016

Composition

MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président,

Marazzi et Herrmann.

Greffière : Mme de Poret Bortolaso.

Participants à la procédure

Les hoirs de feu A.A.________, soit:,

1. B.A.________,

2. C.A.________,

3. D.________,

4. E.A.________,

tous les quatre représentés par Me Bruno Mégevand, avocat,

recourants,

contre

Les hoirs de feu F.B.________, soit:,

1. G.B.________,

2. H.B.________,

3. I.B.________,

tous les trois représentés par Me Lucien Lazzarotto, avocat,

intimés.

Objet

mesures provisionnelles (droit de superficie),

recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève du 18 décembre 2015.

A.a. L.A.________, dit M.A.________, était propriétaire de plusieurs parcelles formant un grand domaine situé sur le coteau de U.________ à V._______.

A son décès, survenu le 16 décembre 1949, M.A.________ a laissé huit héritiers, dont K.A.________, F.B.________, J.A.________ et A.A.________.

A.b. Par actes notariés passés les 20 et 25 janvier 1960, les héritiers de M.A.________ ont procédé au partage de la succession et réglé entre eux l'attribution des parcelles constitutives du domaine familial.

Il résulte notamment de ce partage que A.A.________ est devenu propriétaire des parcelles nos 956E et 956H de la commune de U.________, tandis que F.B.________ est devenue propriétaire des parcelles nos 956B et 352B de la même commune, devenues après mutation la parcelle no 1101.

A.c. Les bâtiments nos 70, 190 et 815, dénommés "... ", sont érigés sur la parcelle no 956B. Ils ont été inscrits à l'inventaire des immeubles dignes d'être protégés en 1987.

Dans la convention de partage, les héritiers ont prévu que ces bâtiments seraient attribués à K.A.________, F.B.________, J.A.________ et A.A.________ à raison d'un quart chacun.

Se fondant sur la prémisse erronée que F.B.________, en tant que propriétaire de la parcelle no 956B, était également propriétaire des bâtiments qui y étaient érigés (cf. ATF 133 III 311 consid. 3.4.1 concernant les mêmes parties), il a été convenu de constituer une servitude personnelle de superficie sur ces bâtiments au seul profit de J.A.________, A.A.________ et K.A.________.

Dite servitude a été inscrite au registre foncier le 12 février 1960.

A une date ultérieure, dans le cadre de la création d'un nouveau registre des servitudes, cette inscription a été complétée pour inclure F.B.________, soit pour elle ses héritiers, au nombre des bénéficiaires de la servitude.

A.d. Par acte notarié des 21 février et 6 mars 1968, K.A.________, F.B.________, J.A.________ et A.A.________ ont apporté à la servitude de superficie différentes modifications, rédigées en ces termes:

" Il est expressément convenu entre les comparants que cette servitude personnelle de superficie profite non seulement à Monsieur A.A.________ personnellement, mais que conformément aux dispositions de l'art. 779, alinéa 1 du Code civil suisse, elle passe à ses héritiers. Monsieur A.A._______ ou les siens peuvent en outre la céder en tout ou partie à des descendants de Monsieur M.A.________ mais non à des tiers.

En revanche, les comparants conviennent qu'en ce qui concerne les autres bénéficiaires, soit Mademoiselle K.A.________ et Madame J.A.________, ladite servitude personnelle est, pour chacune d'elles, strictement personnelle, incessible et qu'elle ne passera point à leurs héritiers.

Après le décès de Mademoiselle K.A.________ et de Madame J.A.________, Madame F.B.________ et Monsieur A.A._______ ou leurs ayants droits s'obligent à conclure une nouvelle convention aux termes de laquelle il sera reconnu que les bâtiments nos 70, 190 et 815 pour autant qu'ils existent encore, seront la propriété indivise par parts égales entre eux, de Madame F.B.________ ou des siens et de Monsieur A.A.________ ou des siens ".

Cette modification de cessibilité a été annotée au registre foncier le 15 mars 1968.

A.e. Selon un document établi à la même époque par F.B.________, les bénéficiaires du droit de superficie se sont réparti l'usage des différentes pièces de ".... " selon une clé de répartition d'un quart chacun environ.

Les superficiaires ou leurs proches ont depuis lors utilisé les pièces qui leur étaient attribuées de manière différente, certains pour y établir leur domicile, d'autres pour en faire un lieu de résidence temporaire et d'autres encore pour la célébration d'évènements.

A.f. F.B.________ est décédée le 2 octobre 1985. Elle a laissé pour héritiers ses trois fils, son époux ayant déclaré renoncer à sa part successorale.

A.g. K.A.________ est décédée le 4 janvier 1996, ne laissant aucun héritier.

A.h. Le 10 septembre 2002, A.A.________ a ouvert une action à l'encontre de G.B.________, H.B.________ et I.B.________, concluant notamment à ce qu'il soit constaté que F.B.________, puis ses fils, avaient été indûment inscrits au registre foncier comme titulaires d'un droit de superficie sur les bâtiments nos 70, 190 et 815, à ce que la nullité, voire l'annulation de toutes les dispositions contractuelles attribuant à F.B.________, puis à ses fils, un droit de copropriété sur dits bâtiments soit constatée, et à ce qu'il soit dit que la servitude de superficie au profit de K.A.________ et la part de copropriété de celle-ci sur les bâtiments précités avaient été transférées de plein droit à A.A.________ et à J.A.________ au jour du décès de K.A.________.

A.A.________ est décédé le 3 janvier 2003, laissant pour héritiers sa veuve, N.A.________, et leurs quatre enfants, à savoir D.________, E.A.________, B.A.________ et C.A.________. Les héritiers ont poursuivi la procédure initiée par le défunt.

Par jugement du 7 septembre 2005, confirmé par arrêt de la Cour de justice du 18 mai 2006, le Tribunal de première instance a débouté les membres de l'hoirie de feu A.A.________ de toutes leurs conclusions. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par ceux-ci le 8 mars 2007 (arrêt 5C.165/2006 publié aux ATF 133 III 311).

A.i. Différentes discussions ont eu lieu en cours de procédure entre les parties s'agissant de la mise à disposition de certains espaces de ".... " - notamment du rez-de-chaussée -, les consorts B.________ reprochant en substance aux héritiers de A.A._______ de se comporter comme s'ils en étaient les seuls possesseurs légitimes.

En novembre 2008, J.A.________ a indiqué avoir mis à disposition de D.________ un petit salon qui lui était dévolu au rez-de- chaussée.

A.j. J.A.________ a rédigé un testament en date du 13 janvier 2009. Dans deux codicilles, datés respectivement des 3 août et 12 septembre 2010, elle a en outre prévu ce qui suit concernant son droit de superficie:

" Concernant ma part du droit de superficie sur...., à U.________, si les circonstances devaient la rendre cessible et transmissible, je la lègue aux enfants de feu mon frère A.A.________ ".

" Je rappelle que par acte notarié signé en février et mars 1968, j'ai renoncé à la transmissibilité de ma part de droit de superficie sur.... de U._____, en faveur de ma soeur ou des siens et de mon frère A.A.________ ou des siens, afin que seules les deux familles soient copropriétaires à part égale de ce droit de superficie jusqu'à sa fin en 2060, ce qui a été accepté par tous les signataires de l'acte ".

B.a. Le 23 septembre 2010, les membres de l'hoirie de feu F.B.________ ont formé devant le Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après: le Tribunal) une action en partage à l'encontre de J.A.________ et des membres de l'hoirie de feu A.A.________.

Cette action visait le droit de superficie portant sur les bâtiments nos 70, 190 et 815 de la parcelle no 1101 de U.________ dont les parties étaient co-titulaires. Les demandeurs concluaient à ce que leur droit de récupérer les bâtiments litigieux sans indemnités en faveur de leurs parties adverses soit constaté, subsidiairement à ce qu'une vente aux enchères privée soit organisée.

J.A.________ est décédée en cours de procédure, le 4 février 2012. L'instance a été suspendue le 21 février 2012.

B.b. Le 8 août 2012, les consorts B.________ ont signifié à la Justice de paix leur opposition à la délivrance de tout certificat d'héritier en faveur des descendants de A.A.________ qui ferait référence à la part du droit de superficie mentionnée dans les codicilles rédigés par feu J.A.________ les 3 août et 12 septembre 2010.

Le 16 août 2012, le Juge de paix a restreint les pouvoirs d'exécuteur testamentaire de C.A.________, lequel devrait se limiter aux actes de gestion conservatoire nécessaires dans le cadre de la succession de J.A.________ et s'abstenir de tout acte de liquidation préjudiciable aux opposants, ce jusqu'à droit jugé ou accord entre les parties.

B.c. Par assignation du 19 février 2014, dirigée uniquement contre les membres de l'hoirie de feu A.A.________, les membres de l'hoirie de feu F.B.________ ont sollicité la reprise du procès en partage.

Simultanément, ils ont formé une requête de mesures provisionnelles, concluant à ce que le Tribunal condamne les membres de l'hoirie de feu A.A.________ à les laisser jouir de la moitié du droit de superficie litigieux, ce jusqu'à son partage.

Les consorts A.________ se sont opposés à la reprise de l'instance au motif que l'assignation ne mettait pas en cause les héritiers de feu J.A.________ et était dès lors irrégulière.

Par jugement du 14 mars 2014, le Tribunal a constaté la reprise de l'instance. L'appel formé par les consorts A.________ à la Cour de justice a été déclaré irrecevable, de même que le recours déposé devant le Tribunal fédéral (arrêt 5A_92/2015 du 2 mars 2015).

B.d. Le 4 mai 2015, les parties se sont accordées pour que le Tribunal limite dans un premier temps la procédure sur le fond à la question des quotes-parts des co-superficiaires à la suite du décès de J.A.________.

B.e. Par jugement du 17 août 2015, le Tribunal de première instance a constaté que les droits de co-superficiaire que possédait J.A.________ sur les bâtiments nos 70, 190 et 815 de la parcelle no 1101 de la commune de U.________ s'étaient éteints à son décès (ch. 1) et que les droits de superficie portant sur ces bâtiments appartenaient désormais exclusivement aux co-superficiaires restants, soit à hauteur de 50% en faveur des membres de l'hoirie de feu F.B.________ et de 50% en faveur de ceux de feu A.A.________ (ch. 2), le sort des frais étant réservé avec la décision finale (ch. 3) et les parties étant déboutées de toutes autres conclusions (ch. 4).

Statuant simultanément sur mesures provisionnelles, le Tribunal de première instance a condamné les membres de l'hoirie de feu A.A.________ à laisser les membres de l'hoirie de feu F.B.________ jouir de 50% du droit de superficie litigieux (ch. 5 à 7).

B.f.a. Le 28 août 2015, les consorts A.________ ont appelé de ce jugement en tant qu'il statuait sur mesures provisionnelles, sollicitant l'annulation des ch. 5 à 7 de son dispositif.

La Cour de justice a confirmé le jugement entrepris par arrêt du 18 décembre 2015. L'arrêt a été notifié aux parties le 4 janvier 2016.

B.f.b. Le 17 septembre 2015, les consorts A.________ ont appelé du jugement quant au fond, réclamant l'annulation des ch. 1 à 4 de son dispositif.

Par arrêt du 22 avril 2016, la Cour de justice a confirmé le jugement querellé.

En date du 5 septembre 2016, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours formé par les héritiers de feu A.A.________ (5A_417/2016).

C. Agissant le 29 janvier 2016 par la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral, les membres de l'hoirie de feu A.A.________ (ci-après: les recourants) concluent à l'annulation de l'arrêt rendu le 18 décembre 2015 par la Cour de justice ainsi qu'à l'annulation du jugement rendu le 17 août 2015 par le Tribunal en tant qu'il statue sur mesures provisionnelles.

Des déterminations n'ont pas été demandées.

1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 141 II 113 consid. 1).

1.1. La décision entreprise est une décision sur mesures provisionnelles, prise dans le cadre d'une action en partage du droit de superficie dont les parties sont co-titulaires. Il s'agit d'une décision incidente au sens de l'art. 93 LTF qui peut entraîner un préjudice irréparable selon l'al. 1 let. a de cette dernière disposition dès lors qu'une décision finale, même favorable aux recourants, ne le fera pas disparaître entièrement. La mesure provisionnelle contestée constitue en effet une mesure de réglementation, sur laquelle il ne sera plus possible de revenir par la suite (cf. CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e éd. n. 17a ad art. 93 LTF) : dite mesure limite à 50% le droit de jouissance des recourants sur le droit de superficie litigieux; à supposer que ceux-ci obtiennent gain de cause au fond et que leur quote-part sur le droit de superficie soit ainsi arrêtée à 2/3 ainsi qu'ils le réclament, aucune réparation ne sera possible pour la période écoulée.

1.2. La décision a par ailleurs été rendue en matière civile (art. 72 al. 1 LTF), par une autorité cantonale supérieure statuant sur recours (art. 75 LTF), dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF) et les recourants ont agi à temps (art. 100 al. 1 et 46 al. 2 LTF). Ceux-ci ont pris part à la procédure devant l'instance précédente (art. 76 al. 1 let. a LTF) et disposent d'un intérêt actuel au recours (art. 76 al. 1 let. b LTF) : la question des quotes-parts respectives des parties sur le droit de superficie litigieux n'a pas été définitivement tranchée suite à la décision de non entrée en matière du Tribunal de céans 5A_417/2016 (cf. arrêt 5A_413/2013 consid. 3.3.1) et la procédure liée au partage dudit droit n'est pas terminée. Le recours en matière civile est donc recevable.

2. Dès lors que la décision attaquée porte sur le prononcé de mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF, le Tribunal fédéral dispose d'un pouvoir d'examen limité, seule la violation des droits constitutionnels pouvant être invoquée (ATF 133 III 393 consid. 5). Le Tribunal fédéral n'examine les griefs de violation de droits constitutionnels que s'ils ont été soulevés expressément et motivés de manière claire et détaillée ( "principe d'allégation ", art. 106 al. 2 LTF; ATF 134 I 83 consid. 3.2; 133 IV 286 consid. 1.4). Le recourant qui se plaint de la violation d'un droit fondamental ne peut donc se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer ses allégations par une argumentation précise (ATF 134 II 349 consid. 3; 133 II 396 consid. 3.2).

3. Dans un premier grief, les recourants invoquent une violation arbitraire des art. 59, 70 et 253 CPC, reprochant à la cour cantonale d'avoir admis la recevabilité de la requête de mesures provisionnelles alors que celle-ci n'était pas dirigée contre les héritiers légaux de feu J.A.________, lesquels formaient pourtant avec eux une consorité nécessaire. En écartant les héritiers légaux de feu J.A.________ de la procédure, considérant ainsi que la quote-part de celle-ci ne leur serait pas dévolue et qu'ils n'en étaient pas titulaires, la juridiction précédente préjugerait du fond.

3.1. La cour cantonale a relevé que les mesures provisionnelles étaient notamment destinées à régler les relations des parties dans l'attente d'une décision finale. Attendre que la question de la légitimation des héritiers de feu J.A.________ soit définitivement tranchée pour prononcer de telles mesures irait à l'encontre du but poursuivi par l'institution. Vu la décision rendue au fond par la première instance sur la titularité des quotes-parts du droit de superficie, il fallait par ailleurs admettre, sous l'angle de la vraisemblance, que la requête de mesures provisionnelles pouvait valablement être dirigée contre les seuls intimés, à l'exclusion des héritiers de feu J.A.________.

3.2. L'argument soulevé par les recourants l'a déjà été en vue de s'opposer à la reprise de l'instance, ordonnée le 14 mars 2014 par le Tribunal. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a souligné dans le cadre de cette procédure (arrêt 5A_92/2015), la qualité éventuelle de consorts nécessaires des héritiers légaux de feu J.A.________ sera tranchée dans le cadre d'un éventuel recours contre la décision finale sur le partage du droit de superficie lui-même. Les mesures provisionnelles sollicitées permettent précisément de régler temporairement la situation litigieuse dans l'attente de dite décision, comme l'a justement remarqué la cour cantonale, sans nullement préjuger du fond. Le grief des recourants tombe donc à faux.

4. Les recourants allèguent ensuite une application arbitraire des art. 261 et 262 CPC. Contrairement à ce que retenait la cour cantonale, ils justifiaient de droits préférables à ceux des intimés sur la quote-part du droit de superficie appartenant à feu J.A.________ (consid. 4.2 infra) et ceux-ci n'avaient rendu vraisemblable ni l'existence d'un dommage difficilement réparable, ni l'urgence des mesures requises (consid. 4.3 infra).

4.1. Celui qui requiert des mesures provisionnelles doit rendre vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte - ou risque de l'être - et qu'il s'expose de ce fait à un préjudice difficilement réparable (art. 261 al. 1 CPC). Un fait ou un droit est rendu vraisemblable si le juge, en se basant sur des éléments objectifs, a l'impression que le fait ou le droit invoqué est rendu probable, sans pour autant devoir exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement ou que la situation juridique se présente différemment (BOHNET, in Code de procédure civile commentée, 2011, n. 4 ad art. 261 CPC; cf. ATF 139 III 86 consid. 4.2 et les références).

Les mesures de réglementation sont celles qui, comme en l'espèce, règlent provisoirement le rapport de droit durable entre les parties pour la durée du procès (ATF 136 III 200 consid. 2.3.2). Le requérant doit démontrer son intérêt raisonnable à la réglementation provisoire du rapport litigieux, sans qu'il y ait à proprement parler urgence; le risque du préjudice difficilement réparable existe lorsque le défendeur ne respecte plus les devoirs que lui impose le rapport de droit durable (HOHL, Procédure civile, Tome II, 2010, n. 1793 s.).

4.2.1. Au sujet de la vraisemblance du droit invoqué, la Cour de justice a relevé que, statuant sur le fond, le Tribunal avait constaté que les parties étaient titulaires du droit de superficie à raison de la moitié chacune, décision qui apparaissait conforme à l'ATF 133 III 311, rendu entre les mêmes parties et tranchant le sort de la quote-part de feu K.A.________ sur le droit de superficie litigieux, quote-part stipulée intransmissible tout comme celle de feu J.A.________. A supposer au demeurant que le principe dégagé par cette jurisprudence ne s'appliquât pas en l'espèce, la cour cantonale a estimé que les recourants ne démontraient pas disposer de droits préférables à ceux des intimés sur la quote-part de feu J.A.________. Les dispositions testamentaires rédigées par celle-ci semblaient notamment dénuées de portée, vu le caractère intransmissible de sa quote-part.

4.2.2. Les recourants reprochent avant tout à la Cour de justice de ne pas avoir revu le bien-fondé de la décision du Tribunal en sursoyant à statuer sur les mesures provisionnelles jusqu'à son arrêt au fond, refusant ainsi d'administrer la preuve de manière plus stricte comme il prévalait en matière de mesure de réglementation. Ils affirment ensuite que la cour cantonale ne pouvait se référer à l'ATF 133 III 311 dès lors que les rapports juridiques entre les parties se seraient modifiés postérieurement à cette jurisprudence. Les recourants prétendent à cet égard que le caractère incessible de la part de feu J.A.________ serait lié à une obligation d'indivision du droit de superficie litigieux convenue selon les accords passés en 1960 et 1968. Dès lors que les intimés réclamaient le partage dudit droit et ne se conformaient pas aux conventions qui avaient été conclues antérieurement, les recourants soutiennent que la quote-part de leur tante perdrait son caractère incessible et leur serait en conséquence dévolue, conformément à ses dernières volontés. C'est donc arbitrairement que la cour cantonale retenait qu'ils ne disposaient pas de droits préférables à ceux des intimés sur la quote-part de feu leur tante.

4.2.3. Le premier argument soulevé par les recourants doit être rejeté. L'on ne saisit pas en effet l'intérêt à surseoir à statuer sur mesures provisionnelles jusqu'à l'arrêt au fond, sauf à faire perdre à celles-ci tout leur objet. Pour le surplus, vu la teneur de la convention passée en 1968, il faut admettre, sous l'angle de la vraisemblance du moins, que la quote-part de feu J.A.________ sur le droit de superficie est intransmissible. La motivation développée par la cour cantonale ne paraît en conséquence nullement arbitraire au regard de l'ATF 133 III 311 et de la décision cantonale rendue le 22 avril 2016, même si celle-ci n'est pas définitive.

4.3. Il y a lieu de retenir ensuite que c'est sans arbitraire que la cour cantonale a admis que les intimés subissaient un préjudice difficilement réparable. En tant qu'il a été admis que le préjudice invoqué par les recourants étaient irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF; supra 1.1), il faut admettre, 

5. En définitive, le recours est rejeté, aux frais de ses auteurs, solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Aucune indemnité de dépens n'est accordée aux intimés, qui ne se sont pas déterminés.

1. Le recours est rejeté.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge des recourants solidairement entre eux.

3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.

Lausanne, le 5 septembre 2016

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : von Werdt

La Greffière : de Poret Bortolaso