5A_796/2016

Besetzung

Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,

Bundesrichter Herrmann, Schöbi,

Gerichtsschreiber Levante.

Bank A.________,

vertreten durch Advokat Prof. Dr. Daniel Staehelin,

Beschwerdeführerin,

gegen

1. B.________ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Krüger,

2. C.________ AG,

3. D.________ AG,

4. E.________ AG,

5. F.________ AG,

Beschwerdegegnerinnen,

Konkursamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland.

Gegenstand

Spezialliquidation (Art. 230a SchKG), Verteilungsliste,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, vom 6. Oktober 2016 (ABS 16 175).

A.a. Über die G.________ AG wurde am 6. Januar 2011 der Konkurs eröffnet; das Konkursverfahren wurde mangels Aktiven eingestellt und geschlossen. In der Folge wurden im Rahmen einer vom Konkursamt Bern Mittelland, Dienststelle Mittelland, durchgeführten Spezialliquidation gemäss Art. 230a Abs. 2 SchKG mehrere Grundstücke (Liegenschaften GBBl. Spiez Nrn. vvv, www und xxx) verwertet. Am 11. Mai 2016 erstellte das Konkursamt die Verteilungsliste (Inv. Nr. yyy, Verwertungsverfahren Nr. zzz; Auflage vom 18. bis 27. Mai 2016).

A.b. Das Konkursamt wies in der Verteilungsliste den Pfanderlös zu Gunsten der drei Grundpfandgläubiger wie folgt zu:

Bank A.________, im ersten Rang:

Fr. 493'220.80, für die Forderung (zugelassen Fr. 493'220.80) zuzüglich Zinsen bis zum Tag der Konkurseröffnung im Umfang von Fr. 34'174.91 (kein Verlust);

Einfache Gesellschaft E.________ AG, C.________ AG, D.________ AG und F.________ AG, im zweiten Rang:

Fr. 260'000.--, für die Forderung (zugelassen Fr. 260'000.--) ohne Zinsen (kein Verlust);

B.________ AG, im dritten Rang:

Fr. 83'418.--, für die Forderung im Umfang von Fr. 125'000.-- (Verlust Fr. 41'582.--).

B.a. Mit Beschwerde vom 26. Mai 2016 gelangte die Bank A.________ an das Obergericht des Kantons Bern als Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Sie verlangte Fr. 589'746.69 statt Fr. 493'220.80 - d.h. eine höhere Zuweisung aus dem Pfanderlös (im Umfang von Fr. 96'525.89) - mit der Begründung, dass das Konkursamt die Zinsen für die Zeit zwischen der Konkurseröffnung und der Verwertung zu Unrecht nicht berücksichtigt habe. Die Bank A.________ beantragte deshalb die Abänderung der Verteilungsliste dahingehend, dass

ihr als Grundpfandgläubigerin im ersten Rang, Fr. 589'746.69 (statt Fr. 493'220.80),

der Grundpfandgläubigerin im zweiten Rang lediglich Fr. 246'892.11 (statt Fr. 260'000.--), und

der Grundpfandgläubigerin im dritten Rang Fr. 0.00 (statt Fr. 83'418.--)

zugewiesen werde.

B.b. Mit Entscheid vom 6. Oktober 2016 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.

C. Mit Eingabe vom 21. Oktober 2016 hat die Bank A.________ Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides. In der Sache beantragt sie die Abänderung der Verteilungsliste dahingehend, dass ihr Fr. 589'746.69 (statt Fr. 493'220.80) zugewiesen werde, und die entsprechend angepasste (im kantonalen Verfahren bezeichnete) Zuweisung des Pfanderlöses an die weiteren Grundpfandgläubiger.

Weiter ersucht die Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung. Mit Verfügung vom 22. November 2016 ist der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt worden.

Es sind die kantonalen Akten, indes keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

1.1. Angefochten ist der Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde, welcher die Verteilungsliste in einer Spezialliquidation (Art. 230a SchKG) zum Gegenstand hat. Die Beschwerde in Zivilsachen ist zulässig (Art. 19 SchKG i.V.m. Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. c, Art. 75 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführerin kommt als Gläubigerin ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung des Entscheides zu (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG).

1.2. Mit der vorliegenden Beschwerde kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 134 III 102 E. 1.1).

2. Die Aufsichtsbehörde hat sich für die Frage, ob der Beschwerdeführerin und Grundpfandgläubigerin Pfanderlös für den Zins zwischen der Konkurseröffnung und Verwertung zuzuweisen ist, auf die Gerichtspraxis (BGE 137 III 133) zu Art. 209 Abs. 2 SchKG gestützt.

2.1. Im kantonalen Verfahren hat die Beschwerdeführerin (unter Hinweis auf gegen die Gerichtspraxis vorgebrachte Kritik) verlangt, dass ihr als vorrangiger Grundpfandgläubigerin Pfanderlös auch für den Zins zwischen Konkurseröffnung und Verwertung zugewiesen werde müsse, unabhängig davon, ob auch die nachrangigen Grundpfandgläubiger aus dem Pfanderlös für die Forderung und Zinsen bis zur Konkurseröffnung gedeckt werden.

2.2. Die Aufsichtsbehörde hat die Kritik verworfen und die Gerichtspraxis bestätigt sowie für die in der Spezialliquidation nach Art. 230a SchKG zu erstellende Verteilungsliste als massgebend erachtet. Da der Pfanderlös im konkreten Fall nicht erlaube, alle Pfandgläubiger hinsichtlich ihrer Kapitalforderung und der bis zur Konkurseröffnung laufenden Zinsen zu decken, habe das Konkursamt die Verteilungsliste (gemäss Gerichtspraxis) korrekt erstellt, d.h. der Beschwerdeführerin zu Recht keinen Erlös für Zinsen für die Zeit zwischen Konkurseröffnung und Verwertung zugeteilt.

3. Anlass zur Beschwerde gibt der Zinsenlauf bei pfandgesicherten Forderungen, welcher der Verteilung des Verwertungserlöses im Rahmen der Spezialliquidation gemäss Art. 230a SchKG zugrunde gelegt werden soll. Die Beschwerdeführerin rügt den Zinsenlauf nach Konkurseröffnung im Falle mehrerer grundpfandversicherter Forderungen. Sie verlangt, in den Genuss der zwischen der Konkurseröffnung und dem Zeitpunkt der Pfandverwertung aufgelaufenen Zinsen zu gelangen, ohne dass sämtliche auf dem verwerteten Gegenstand lastenden Pfänder berücksichtigt werden.

3.1. Befinden sich in der Konkursmasse einer juristischen Person verpfändete Werte und ist der Konkurs mangels Aktiven eingestellt worden, so kann jeder Pfandgläubiger trotzdem beim Konkursamt die Verwertung seines Pfandes verlangen (Art. 230a Abs. 2 SchKG; Spezialliquidation). Die Verteilung des Verwertungserlöses erfolgt in der Verteilungsliste, welche auf dem rechtskräftigen Kollokationsplan bzw. Lastenverzeichnis beruht (Art. 247 Abs. 2, Art. 261 SchKG). Das Obergericht hat zutreffend festgehalten, dass die Berechnung der Zinsen mit Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG gegen die Verteilungsliste angefochten werden kann (JEANNERET, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 20 zu Art. 209; vgl. 

3.2. Die Beschwerdeführerin gibt zutreffend die Gerichtspraxis zu Art. 209 Abs. 2 SchKG wieder. Danach laufen die Zinsen von pfandgesicherten Forderungen nur dann bis zur Verwertung weiter, wenn der Pfanderlös erlaubt, alle (auch nachrangige) Pfandgläubiger hinsichtlich ihrer Kapitalforderung und der bis zur Konkurseröffnung aufgelaufenen Zinsen zu befriedigen (BGE 137 III 133 E. 2 S. 135). Bereits im einschlägigen Urteil aus dem Jahre 2011 hat das Bundesgericht die Kritik gegenüber dieser Sichtweise berücksichtigt (BGE 137 III 133 E. 2 S. 135, u.a. mit Hinw. auf PETER, Edition annotée de la LP, 2010, Ziff. II 

3.3. Die Beschwerdeführerin sieht jedoch im Umstand, dass es im konkreten Fall um eine Spezialliquidation gemäss Art. 230a SchKG nach Einstellung des Konkurses mangels Aktiven geht, eine Besonderheit, welche die Vorinstanz übergegangen habe. In der Spezialliquidation gemäss Art. 230a SchKG bestehe keine Veranlassung, um von der materiellrechtlichen Regelung abzuweichen, wonach die Zinsen bis zur Verwertung pfandgesichert seien und deshalb der Erlös auch hierfür nach der Rangordnung zu verteilen sei. Umstritten ist, ob eine derartige Unterscheidung in der Verteilung nach dem Verfahren - Konkursverfahren bzw. Spezialliquidation nach Einstellung des Konkurses mangels Aktiven - zu treffen sei.

3.3.1. Zutreffend hält die Beschwerdeführerin fest, dass Art. 209 Abs. 1 SchKG vorsieht, im Falle der ungenügenden Deckung mit dem Verwertungserlös (in Abweichung von Art. 85 OR) in erster Linie die Forderung und die bei Konkurseröffnung fälligen Zinsen zu decken, und dass der Pfandgläubiger für den durch diesen Betrag nicht gedeckten Teil in die ihm entsprechende Klasse kolloziert wird, nicht aber für den ungedeckten Betrag, der sich auf die zwischen der Konkurseröffnung und der Pfandverwertung aufgelaufenen Zinsen bezieht. Diese Lösung soll es nach Ansicht des Gesetzgebers erlauben, die Interessen der Pfandgläubiger und der übrigen (nicht pfandgesicherten) Gläubiger angemessen zu berücksichtigen, und betrifft alle pfandgesicherten Forderungen, gleichgültig ob es eine oder mehrere Garantien durch ein oder mehrere Pfänder im gleichen Rang oder in unterschiedlichen Rängen gibt (BGE 137 III 133 E. 2.1 S. 137).

3.3.2. Zutreffend weist die Beschwerdeführerin sodann darauf hin, dass nach Einstellung des Konkurses über eine juristische Person mangels Aktiven am nachfolgenden Verfahren der Spezialliquidation gemäss Art. 230a SchKG die nicht pfandgesicherten Gläubiger nicht beteiligt sind (BGE 97 III 34 E. 3 S. 38; LORANDI, Einstellung des Konkurses über juristische Personen mangels Aktiven [Art. 230a SchKG], AJP 1999 S. 43). Der Schluss der Beschwerdeführerin, dass die Gerichtspraxis (BGE 137 III 133) zu Art. 209 Abs. 2 SchKG daher nicht massgebend sei, überzeugt hingegen nicht, wie sich aus dem Folgenden ergibt.

3.3.3. Das Verfahren der Spezialliquidation gemäss Art. 230a SchKG nach Einstellung des Konkurses über eine juristische Person mangels Aktiven ist in die Hände des Konkursamtes gelegt und es finden die konkursrechtlichen Bestimmungen über das summarische Verfahren Anwendung, sofern die Besonderheiten der Spezialliquidation keine Abweichungen verlangen (LORANDI, a.a.O., S. 43). Die "analoge Anwendung" verlangt insbesondere eine Abweichung dahingehend, dass nicht pfandgesicherte Gläubiger am Verfahren nicht beteiligt sind (BGE 97 III 34 E. 3 S. 38). Die Beschwerdeführerin übergeht, dass die Verteilung des Verwertungserlöses auch in der Spezialliquidation nach Art. 230a SchKG in einer Verteilungsliste gestützt auf Art. 261 SchKG erfolgt. Diese Verteilungsliste stützt sich auf den rechtskräftigen konkursrechtlichen Kollokationsplan, dessen Teil das Lastenverzeichnis bildet (Art. 247 Abs. 2 SchKG) und mit Kollokationsklage bereinigt worden ist (Art. 250 SchKG). Dass sich der Kollokationsplan im Verfahren nach Art. 230a SchKG auf das Lastenverzeichnis beschränkt und die nicht pfandgesicherten Gläubiger nicht beteiligt sind, ändert nichts daran, dass es sich beim Verfahren ("Anschluss-Liquidation") um ein konkursrechtliches Instrument handelt und dieses nach den konkursrechtlichen Grundsätzen abzuwickeln ist (SCHMID/JENT-SØRENSEN, Zur Liquidation juristischer Personen nach Art. 230a SchKG, in: Festschrift Meier, 2015, S. 642, 644; GASSER, Die Liquidation nach Artikel 230a SchKG, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, 2000, S. 52, 61).

3.3.4. Zu den konkursrechtlichen Grundsätzen, welche für die Spezialliquidation nach Art. 230a SchKG gelten, gehört u.a. auch die Regel von Art. 208 SchKG, dass das Datum der Konkurseröffnung für den Zinsenlauf massgebend ist (SCHMID/JENT-SØRENSEN, a.a.O., S. 642). Das Gleiche gilt für Art. 209 SchKG (Zinsenlauf). Wenn der Pfanderlös die Summe aller Grundpfandpositionen (Forderungen und bis zur Konkurseröffnung aufgelaufene Zinsen) nicht übersteigt (Art. 209 Abs. 2 SchKG), unterbleibt der Weiterlauf der Zinsen, d.h. es gilt die allgemeine Regel von Art. 209 Abs. 1 SchKG, wonach Zinsen nur bis zur Konkurseröffnung laufen (DÜRR/ZOLLINGER, a.a.O., N. 53, 77 zu Art. 818 ZGB; im gleichen Sinn STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3. Aufl. 2016, Rz. 58, 61). Mit der Anwendung der allgemeinen Regel wird insoweit die Gleichheit der Gläubiger - auch der Grundpfandgläubiger - in den Vordergrund gerückt und die Priorität des Grundpfandgläubigers relativiert. Ob jedoch ungesicherte Gläubiger in einem (im ordentlichen oder summarischen Verfahren geführten) Konkurs nicht vorhanden sind, oder - wie in der Spezialliquidation gemäss Art. 230a SchKG - nicht beteiligt sein können, ist dabei nicht ausschlaggebend. Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie mit Hinweis auf die Spezialliquidation gemäss Art. 230a SchKG das Recht beansprucht, in ihrer Eigenschaft als Pfandgläubigerin in den Genuss der zwischen der Konkurseröffnung und dem Zeitpunkt der Pfandverwertung aufgelaufenen Zinsen zu gelangen, ohne dass sämtliche auf dem verwerteten Gegenstand lastenden Pfänder berücksichtigt werden.

3.4. Nach dem Dargelegten verlangt die Spezialliquidation gemäss Art. 230a SchKG mit Bezug auf den Zinsenlauf der pfandgesicherten Forderungen keine Abweichung von den allgemeinen konkursrechtlichen Regeln. Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht die Verteilungsliste des Konkursamtes, welches mit Bezug auf den Zinsenlauf der pfandgesicherten Forderungen die Gerichtspraxis (BGE 137 III 133) zu Art. 209 Abs. 2 SchKG zur Anwendung brachte, bestätigt hat.

4. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht zu bezahlen, da den Beschwerdegegnern kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden ist.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.--- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Eine Parteientschädigung ist nicht zu leisten.

4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 4. September 2017

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Escher

Der Gerichtsschreiber: Levante