Besetzung

Bundesrichter Denys, Präsident,

Bundesrichter Rüedi,

Bundesrichterin Jametti,

Gerichtsschreiberin Unseld.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Hans Ludwig Müller,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Qualifizierte einfache Körperverletzung; Anklageprinzip, Notwehr,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 5. November 2018 (SB180218-O/U/cwo).

A. Das Bezirksgericht Zürich sprach X.________ mit Urteil vom 15. Februar 2018 der qualifizierten einfachen Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 und 2 Abs. 2 StGB), der Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung (Art. 119 Abs. 1 AuG) sowie der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 11 Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 300.--. Es widerrief den X.________ mit Strafbefehlen der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 9. Oktober 2014 und 26. Februar 2016 für Geldstrafen von 10 bzw. 150 Tagessätzen zu je Fr. 30.-- gewährten bedingten Strafvollzug. Zudem verwies es X.________ im Sinne von Art. 66abis StGB für fünf Jahre des Landes, wobei es die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem anordnete.

B. Das Obergericht des Kantons Zürich entschied am 5. November 2018 auf Berufung von X.________, von der Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem sei abzusehen. Im Übrigen bestätigte es das erstinstanzliche Urteil, soweit angefochten.

Das Obergericht hält folgenden Sachverhalt für erwiesen:

X.________ fügte A.________ (nachfolgend Geschädigter) am 22. April 2017 um ca. 6.45 Uhr in einer Bar in Zürich im Rahmen einer zunächst verbalen und in der Folge tätlichen Auseinandersetzung mit einem einhändig bedienbaren Klappmesser mit einer Klingenlänge von ca. 9 cm an der Aussenseite des rechten Oberarms sowie über der Hinterseite des rechten Ellenbogens Schnittverletzungen von einer Länge von je ca. 5 cm zu, welche ärztlich versorgt werden mussten. Zuvor wollte der Geschädigte mit einem Bierkrug auf X.________ einschlagen, er wurde davon jedoch von den weiteren anwesenden Personen abgehalten. X.________ konsumierte in der Tatnacht vor der Auseinandersetzung ca. 0,5 bis 0,7 Gramm Kokain.

C. X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, auf die Anklage sei in Bezug auf die Vorwürfe der qualifizierten einfachen Körperverletzung und der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes nicht eizutreten und er sei wegen Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 20.-- zu bestrafen. Zudem sei auf den Widerruf der mit Strafbefehl vom 9. Oktober 2014 bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.-- zu verzichten und es sei keine Landesverweisung anzuordnen. X.________ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.

1. 

1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Anklageprinzips, da in der Anklageschrift im Zusammenhang mit dem Vorwurf der qualifizierten einfachen Körperverletzung nicht erwähnt werde, dass er im Tatzeitpunkt eine Blutalkoholkonzentration von 2,07 Promille aufwies und unter Kokaineinfluss stand. Hinsichtlich der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes sei in der Anklageschrift von einer "nicht genau bestimmbaren Menge Kokain" die Rede, ohne dass wenigstens eine ungefähre Mindestmenge genannt werde.

1.2.1. Unbegründet ist die Kritik des Beschwerdeführers, wonach die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift zwingend hätte erwähnen müssen, dass er im Tatzeitpunkt unter Alkohol- und Drogeneinfluss stand.

Die Anklageschrift hat gemäss Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO in tatsächlicher Hinsicht möglichst kurz, aber genau die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung zu bezeichnen. Sie muss sich demnach in erster Linie zu den belastenden objektiven und subjektiven Tatumständen äussern, nicht jedoch zum Strafmass (vgl. Art. 326 Abs. 1 lit. f StPO) bzw. zu allfälligen Strafminderungs- oder -milderungsgründen.

Nichts anderes ergibt sich aus dem in Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. a und b EMRK sowie Art. 9 Abs. 1 StPO verankerten Anklagegrundsatz. Danach bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 144 I 234 E. 5.6.1 S. 239; 143 IV 63 E. 2.2 S. 65; 141 IV 132 E. 3.4.1 S. 142 f.; je mit Hinweisen). Die sich aus dem Anklagegrundsatz ergebende Umgrenzungsfunktion der Anklage verbietet dem Gericht, zuungunsten der beschuldigten Person über den angeklagten Sachverhalt hinauszugehen. Hingegen ist es dem Gericht nicht untersagt, zugunsten der beschuldigten Person von einem günstigeren Sachverhalt auszugehen, wenn in der Anklageschrift nicht umschriebene entlastende Umstände vorliegen (Urteile 6B_494/2018 vom 8. Februar 2019 E. 2.2; 6B_116/2017 vom 9. Juni 2017 E. 3.2; 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 13.2). Entlastende Umstände wie allfällige Strafminderungs- oder -milderungsgründe können von der Verteidigung im Gerichtsverfahren eingebracht werden und sind vom Gericht, auch wenn sie in der Anklageschrift nicht erwähnt sind, von Amtes wegen zu beachten. Die Strafbehörden sind verpflichtet, von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen abzuklären (Art. 6 Abs. 1 StPO), sowie die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt zu untersuchen (Art. 6 Abs. 2 StPO). Dies bedeutet indes nicht, dass alle möglicherweise entlastenden Umstände wie der Alkohol- oder Drogenkonsum vor einer Straftat zwingend auch in der Anklageschrift erwähnt werden müssen.

1.3. Die beschuldigte Person muss unter dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion aus der Anklage ersehen können, wessen sie angeklagt ist. Das bedingt eine zureichende Umschreibung der Tat. Entscheidend ist, dass die beschuldigte Person genau weiss, welcher konkreter Handlungen sie beschuldigt und wie ihr Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit sie sich in ihrer Verteidigung richtig vorbereiten kann (BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65 mit Hinweisen). Dies war vorliegend der Fall. Dem Beschwerdeführer wird in der Anklageschrift vorgeworfen, er habe in der Nacht vom 21./22. April 2017, ca. 22 bis 6.45 Uhr, eine nicht genauer bestimmbare Menge Kokain (durch Schnupfen) konsumiert, welche Droge er von einem namentlich nicht bekannten Drogenlieferanten mitunter auf dem Gebiet der Stadt Zürich bezogen habe. Damit wusste der Beschwerdeführer, was ihm vorgeworfen wird. Da sich die Anklage auf den begrenzten Zeitraum der Tatnacht (ca. 22 bis 6.45 Uhr) bezog, war der Kokainkonsum mengenmässig ausreichend umschrieben. Damit war klar, dass sich der Vorwurf des Kokainkonsums auf eine geringe Drogenmenge bezog. Da der Beschwerdeführer selber im Untersuchungsverfahren keine exakten Angaben zur konsumierten Menge machte und sich die genaue Drogenmenge auch nicht aus dem pharmakologisch-toxikologischen Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin vom 22. Mai 2017 ergibt (vgl. dazu angefochtenes Urteil S. 17), ist nicht zu beanstanden, wenn die Anklage von einer "nicht genauer bestimmbaren Menge Kokain" ausgeht. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die Drogenmenge unter den konkreten Umständen einen Einfluss auf die rechtliche Qualifikation der Tat oder die Höhe der Busse hätte haben können bzw. gehabt hätte. Eine Mengenangabe (Höchst- oder Mindestmenge) war auch insofern nicht zwingend. Die Rüge des Beschwerdeführers ist auch in diesem Punkt unbegründet.

2. 

2.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch wegen qualifizierter einfacher Körperverletzung. Er macht geltend, die Vorinstanz verneine zu Unrecht eine rechtfertigende Notwehr im Sinne von Art. 15 StGB. Zumindest sei von einem entschuldbaren Notwehrexzess im Sinne von Art. 16 Abs. 2 StGB auszugehen. Er sei betrunken gewesen und ihm sei in seiner Angst nicht gewahr worden, dass im Zeitpunkt seiner Stiche "seine Notwehr nicht mehr bestand". Der Geschädigte habe ihm mit dem Bierhumpen auf den Kopf schlagen wollen, was bedeutend gefährlicher sei als die beiden Messerschnitte.

2.2. Der Beschwerdeführer führte zum Ablauf der tätlichen Auseinandersetzung aus, der Geschädigte habe ihn zweimal attackiert, worauf er (der Beschwerdeführer) ihn geschubst habe. Danach habe der Geschädigte ihm einen Bierkrug an den Kopf schlagen wollen. Für den weiteren Verlauf der Auseinandersetzung stellt die Vorinstanz auf die tatnächsten Aussagen des Beschwerdeführers im Untersuchungsverfahren ab. Danach sind die Leute in der Bar sofort aufgestanden, als der Geschädigte das Glas hinter der Bar nahm, und sie haben den Geschädigten davon abgehalten, mit dem Bierkrug gegen den Beschwerdeführer vorzugehen. Die Vorinstanz erwägt, in der tatnächsten Einvernahme sei die Auseinandersetzung zwischen dem Beschwerdeführer und dem Geschädigten durch das Eingreifen von anwesenden Personen erfolgreich beendet worden und zwar so, dass der Geschädigte dem Beschwerdeführer nicht mehr auf den Kopf habe schlagen können. Erst danach habe sich der Beschwerdeführer gewehrt, sprich das Messer eingesetzt (angefochtenes Urteil E. 3.3 S. 13 f.). Als der Beschwerdeführer sein Messer gegen den Geschädigten eingesetzt habe, habe kein gegenwärtiger oder unmittelbar drohender Angriff seitens des Geschädigten bestanden. Davon gehe im Übrigen auch die Verteidigung aus, wenn sie vorbringe, es habe, solange sich der Geschädigte in der Bar aufgehalten habe, die Gefahr bestanden, dass dieser nochmals mit einem Bierhumpen auf den Beschwerdeführer losgehe (angefochtenes Urteil E. 3.4 S. 14 f.).

2.3.1. Die Vorinstanz verneint unter diesen Umständen zu Recht eine Notwehrsituation im Sinne von Art. 15 StGB. Eine solche liegt gemäss Art. 15 StGB nur vor, wenn jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht wird. Die Unmittelbarkeit der Bedrohung verlangt nach der Rechtsprechung, dass jedenfalls Anzeichen einer Gefahr vorhanden sind, die eine Verteidigung nahelegen. Abwehr ist zulässig, sobald mit einem Angriff ernstlich zu rechnen ist und jedes weitere Zuwarten die Verteidigungschance gefährdet. Handlungen, die lediglich darauf gerichtet sind, einem zwar möglichen, aber noch unsicheren Angriff vorzubeugen, einem Gegner also nach dem Grundsatz, dass der Angriff die beste Verteidigung ist, zuvorzukommen und ihn vorsorglich kampfunfähig zu machen, fallen nicht unter den Begriff der Notwehr (Urteile 6B_303/2018 vom 2. November 2018 E. 2.3; 6B_281/2014 vom 11. November 2014 E. 2.3.1; je mit Hinweisen).

Der Angriff des Geschädigten stand gemäss der Vorinstanz im Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer mit dem Messer auf diesen einstach, nicht mehr bevor. Wenn der Beschwerdeführer argumentiert, der Geschädigte habe ihm mit einem Bierhumpen auf den Kopf schlagen wollen, weicht er daher von den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ab. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann vor Bundesgericht indes nur gerügt werden, wenn sie willkürlich ist (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 143 IV 500 E. 1.1 S. 503, 241 E. 2.3.1 S. 244). Für die Geltendmachung von Willkür gelten erhöhte Begründungsanforderungen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 144 V 50 E. 4.1 S. 52 f.; 143 IV 500 E. 1.1 S. 503). Diesen vermag die Beschwerde nicht zu genügen, da der Beschwerdeführer Willkür weder geltend macht noch begründet.

2.4. Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 16 Abs. 2 StGB, wonach der Abwehrende nicht schuldhaft handelt, wenn er die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff überschreitet. Art. 16 StGB regelt nur den quantitativen, intensiven Notwehrexzess, bei dem der Täter auf einen unmittelbar drohenden Angriff übermässig reagiert. Von der Bestimmung nicht erfasst wird hingegen der qualitative, extensive Exzess, bei welchem der Täter in einem Zeitpunkt handelt, in dem ein Angriff noch nicht oder nicht mehr unmittelbar droht (Urteile 6B_853/2016 vom 18. Oktober 2017 E. 2.2.1; 6B_724/2017 vom 21. Juli 2017 E. 2.1; 6B_383/2011 vom 20. Januar 2012 E. 5.4; je mit Hinweisen). Da der Beschwerdeführer ausserhalb einer Notwehrsituation handelte, liegt entgegen seiner Kritik kein Notwehrexzess im Sinne von Art. 16 StGB vor.

2.5. Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss vorträgt, ihm sei angesichts seines Alkoholkonsums und seiner Angst nicht bewusst gewesen, dass keine Notwehrsituation bestand, macht er allenfalls Putativnotwehr geltend. Ein Fall von Putativnotwehr ist gegeben, wenn der Täter einem Sachverhaltsirrtum unterliegt, indem er irrtümlich annimmt, es sei ein rechtswidriger Angriff im Sinne von Art. 15 StGB gegenwärtig oder unmittelbar bevorstehend (BGE 129 IV 6 E. 3.2 S. 14 mit Hinweisen; Urteile 6B_873/2018 vom 15. Februar 2019 E. 1.1.3; 6B_789/2018 vom 21. Januar 2019 E. 2.3). Auch davon kann angesichts der verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz nicht ausgegangen werden. Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer der irrigen Vorstellung unterlag, es stehe ein Angriff im Sinne der zuvor zitierten Rechtsprechung unmittelbar bevor, liegen nicht vor, nachdem dieser im Untersuchungsverfahren selber schilderte, wie der Geschädigte von den anwesenden Personen abgehalten wurde, mit dem Bierhumpen auf ihn einzuschlagen.

2.6. Die irrige Vorstellung des Täters, er sei berechtigt, sich auch gegen ein Verhalten zu wehren, dass keine Notwehrsituation im Sinne von Art. 15 StGB begründet, beurteilt sich nach den Regeln über den Rechtsirrtum im Sinne von Art. 21 StGB (NIGGLI/GÖHLICH, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Aufl. 2019, N. 11 zu Art. 16 StGB; vgl. auch BGE 129 IV 6 E. 3.8 S. 17 f.). Ein Rechtsirrtum ist ausgeschlossen, wenn der Täter aufgrund seiner laienhaften Einschätzung weiss, dass sein Verhalten der Rechtsordnung widerspricht, wenn er also in diesem Sinne das unbestimmte Empfinden hat, etwas Unrechtes zu tun (vgl. BGE 130 IV 77 E. 2.4 S. 81 f.; Urteile 6B_505/2018 vom 3. Mai 2019 E. 3.2; 6B_630/2018 vom 8. März 2019 E. 1.6.4; 6B_60/2018 vom 21. Dezember 2018 E. 2.3; je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer stellte sich im vorinstanzlichen Verfahren zu Unrecht auf den Standpunkt, er habe - auch wenn ein Angriff nicht unmittelbar bevorstand - mit dem Messer auf den Geschädigten losgehen dürfen, weil sich dieser weiterhin in der Bar aufhielt und die Gefahr bestand, dass er nochmals versuchen könnte, ihn mit dem Bierhumpen anzugreifen. Einen Rechtsirrtum macht er vor Bundesgericht allerdings nicht geltend. Da die Rechtsprechung an die Entschuldbarkeit des Rechtsirrtums (Art. 21 Satz 1 StGB) hohe Anforderungen stellt, käme vorliegend ohnehin höchstens ein strafmildernd zu berücksichtigender vermeidbarer Rechtsirrtum (Art. 21 Satz 2 StGB) in Betracht. Die vorinstanzliche Strafzumessung ficht der Beschwerdeführer jedoch nicht an. Der vorinstanzliche Schuldspruch wegen qualifizierter einfacher Körperverletzung verstösst nicht gegen Bundesrecht.

3. Die Anträge betreffend den Widerruf der am 9. Oktober 2014 bedingt ausgesprochenen Geldstrafe und die Landesverweisung begründet der Beschwerdeführer nicht bzw. ausschliesslich mit den beantragten Freisprüchen. Da es bei den vorinstanzlichen Schuldsprüchen bleibt, ist darauf nicht weiter einzugehen.

4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von Art. 64 BGG abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 9. August 2019

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Die Gerichtsschreiberin: Unseld