Zimmerli verkaufte der Firma Mathys & Co. 977 800 Stück Laufwerke, die aus deutschen Flak-Granaten stammten. Da das Geschäft nicht ausgeführt wurde, belangte die Kredit- und Verwaltungsbank Zug A.-G. als Zessionarin des Verkäufers Zimmerli die Käuferin auf die Bezahlung von Fr. 100'000.-- Schadenersatz.

Das Handelsgericht Zürich wies die Klage wegen Nichtigkeit des Kaufvertrages ab.

Die von der Klägerin hiegegen erhobene Berufung wird abgewiesen.

1. Gegenstand des Prozesses ist ein Kaufvertrag, der in der Schweiz zwischen zwei schweizerischen Firmen abgeschlossen wurde, sich aber auf Waren bezieht, die in Deutschland lagen. Da beide Parteien sich im kantonalen Verfahren auf schweizerisches Recht berufen haben, ist als Kaufsstatut kraft nachträglicher Rechtswahl der Parteien das schweizerische Recht zu betrachten (BGE 79 II 295 ff., BGE 80 II 179 ff.). Die Berufung ist somit zulässig.

2. Die Vorinstanz hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass das Geschäft der Parteien wegen Verstosses gegen die Vorschriften des BRB vom 28. März 1949 über das Kriegsmaterial (KMB) nichtig sei.

Dass es sich bei den in Frage stehenden Laufwerken, die aus den Zündern deutscher Flak-Granaten stammten, um Kriegsmaterial gehandelt habe, bestreitet die Klägerin in der Berufung mit Recht nicht mehr angesichts von Art. 2 Kat. I Ziff. 4 c KMB, wonach unter den Begriff des Kriegsmaterials u.a. auch Zündvorrichtungen fallen. Sie macht dagegen geltend, die Vorschriften des KMB seien auf das streitige Geschäft nicht anwendbar, weil die Ware "loco München" verkauft worden und ihr weiteres Schicksal den Verkäufer, d.h. ihren Rechtsvorgänger Zimmerli, nichts mehr angegangen sei.

Die Vorinstanz hat die Anwendbarkeit der Vorschriften des KMB damit begründet, dass die Möglichkeit einer Durchfuhr der Ware durch die Schweiz nicht als ausgeschlossen gelten könne. Eine blosse Möglichkeit dieser Art vermöchte jedoch nicht auszureichen, um das Geschäft wegen Verstosses gegen die Vorschriften des KMB als nichtig erscheinen zu lassen. Nach Art. 20 OR ist für die Annahme der Nichtigkeit eines Vertrages erforderlich, dass sein Inhalt widerrechtlich sei. Das ist bei der blossen Möglichkeit eines Verstosses noch nicht der Fall (BGE 80 II 48, BGE 62 II 111). Es bedarf, damit Nichtigkeit des Geschäftes eintrete, zum mindesten der Wahrscheinlichkeit eines Verstosses. Daher kann im vorliegenden Fall die Rechtsfolge der Nichtigkeit höchstens gestützt darauf ausgesprochen werden, dass ein Verstoss gegen den KMB wahrscheinlich sei und daher der Vertragsinhalt widerrechtlich war. Diese Wahrscheinlichkeit ist nun aber auf Grund der dem Bundesgericht zustehenden Auslegung der Korrespondenz zwischen den Vertragsparteien zu bejahen.

Mit Schreiben vom 29./30. November 1950 teilte die Beklagte ihrem Verkäufer Zimmerli mit, sie habe die Laufwerke der Firma Seiler & Co. Ltd. Zürich zum festen Kaufsabschluss mit einer ausländischen Gesandtschaft abgegeben und bemerkte dazu weiter:

"Wir machen Sie dringend darauf aufmerksam, dass im Falle einer Nichtausfuhr der Ware oder im Falle diese überhaupt nicht abgeliefert werden kann, unbedingt mit rechtlichen Schritten gerechnet werden muss. Wir sind nunmehr der Firma Seiler gegenüber voll verantwortlich, dass der in Bern zu schliessende Vertrag erfüllt wird."

Da nach dem massgeblichen Bestätigungsschreiben Zimmerlis vom 1. Dezember 1950 der Verkäufer neben der Ausfuhrgenehmigung (Ziff. 2) gemäss dem Wunsch der Beklagten auch eine "Versicherungspolice bis Basel-Transit" zu stellen hatte, konnte mit dem im Schreiben der Beklagten vom 30. November 1950 erwähnten "Fall einer Nichtausfuhr der Ware" nur ihre Ausfuhr nach der Schweiz, bzw. die Durchfuhr durch sie, gemeint oder doch mitgemeint sein.

Hieraus ergibt sich eine genügende Wahrscheinlichkeit der Verletzung der einschlägigen Bestimmungen des KMB. Dieser stellt nämlich in Art. 1 Abs. 2 ein grundsätzliches Verbot auch der Durchfuhr von Munition und von Bestandteilen solcher auf. Der Handel damit ist nur ausnahmsweise gestattet, wie in Art. 1 Abs. 2 KMB weiter ausgesprochen wird. Die Ausnahmebewilligung muss laut Art. 14 Abs. 1 KMB im einzelnen Falle gesondert erteilt werden. Sie ist gemäss Art. 15 KMB an die Zustimmung sowohl des Eidgen. Militärdepartements als auch des Politischen Departements geknüpft, und es bedarf zu ihrer Erlangung überdies weiterer Garantien. Da eine Ausfuhrbzw. Durchfuhrbewilligung hier nicht vorlag, blieb es beim grundsätzlichen Verbot. Die Parteien haben somit ein verbotenes Geschäft abgeschlossen.

Da der Verkäufer Zimmerli nach den getroffenen Vereinbarungen u.a. auch den Ausweis über die Versicherung der Ware bis Basel-Transit beizubringen hatte, geht sodann auch der Einwand der Klägerin fehl, dass vom Vertragsschluss an das weitere Schicksal der Ware den Verkäufer nichts mehr angegangen sei.

3. Fragen kann sich einzig noch, ob das ohne Bewilligung abgeschlossene und daher verbotene Geschäft zivilrechtlich als nichtig zu betrachten ist oder ob es lediglich die Strafbarkeit der Parteien nach sich gezogen habe (Art. 18 KMB). In dieser Hinsicht ist davon auszugehen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts die Folge der Nichtigkeit nicht nur eintritt, wenn die Verbots- oder Gebotsnorm sie ausdrücklich vorsieht, sondern auch, wenn Sinn und Zweck der Vorschrift sie mit Rücksicht auf die Bedeutung des zu bekämpfenden Erfolges erheischen (BGE 80 II 329, BGE 81 II 619). Im vorliegenden Falle ist nun zu berücksichtigen, dass der KMB gestützt auf Art. 108 Ziff. 8 und 9 BV als Massnahme zur Wahrung der Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen, zum Schutz ihrer äussern Sicherheit und zur Behauptung ihrer Unabhängigkeit und Neutralität erlassen worden ist. Angesichts dieser Zweckbestimmung drängt sich, wie schon die Vorinstanz zutreffend entschieden hat, die Annahme der zivilrechtlichen Nichtigkeit des gegen die Vorschriften des KMB verstossenden Geschäftes auf, da es widersinnig wäre, einem Vertrag, der geeignet sein könnte, lebenswichtige Interessen des Landes zu gefährden, den Schutz der Gerichtsbarkeit eben dieses Landes angedeihen zu lassen.