Mantel Fribourg S.A. fut chargée par l'entreprise Boulaz S.A. de fournir et d'installer des chaudières électriques dans des bâtiments en construction, sur des terrains appartenant à la S.I. Kermely Soleil S.A., Jean Dumonthay et la S.I. Le Feuillu S.A. Après avoir requis l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur sur ces immeubles, elle conclut le 18 février 1982 avec les propriétaires une convention prévoyant notamment que ceux-ci fournissaient une garantie bancaire de l'UBS, portant sur un montant de 137'528 francs plus intérêt, moins des montants déjà payés de 28'846 francs et 10'400 francs, que Mantel Fribourg S.A. disposerait d'un délai de trente jours dès la délivrance de la garantie bancaire pour ouvrir action contre les propriétaires et qu'elle retirerait la demande d'hypothèque légale dès la signature de la convention. La requête en inscription d'hypothèque légale fut retirée le même jour et une garantie bancaire fut établie par l'UBS. Cette banque déclarait qu'afin d'éviter l'inscription d'une hypothèque légale elle se portait inconditionnellement garante en faveur de Mantel Fribourg S.A. pour le compte des propriétaires, à concurrence de 137'528 francs plus intérêt, sous déduction de 10'400 francs et 28'846 francs. La garantie précisait que "tout ou partie du montant garanti sera payé selon droit jugé définitif et exécutoire ou accord amiable entre les parties".

Mantel Fribourg S.A. a ouvert action contre les propriétaires pour faire reconnaître sa créance et en obtenir le paiement par la garantie de l'UBS.

La Cour de justice du canton de Genève a admis la demande par arrêt du 17 juin 1983.

Le Tribunal fédéral admet partiellement un recours en réforme des défendeurs, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour qu'elle juge notamment si et jusqu'à concurrence de quel montant, avant la fourniture de la garantie bancaire, la demanderesse avait le droit de requérir l'inscription d'une hypothèque légale d'entrepreneur.

1. b) Le sens de la convention du 18 février 1982 découle naturellement du système légal de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs et des sûretés qui peuvent remplacer une telle hypothèque. Selon ce système, le propriétaire peut empêcher l'inscription de l'hypothèque légale s'il fournit des sûretés suffisantes (art. 839 al. 3 CC); l'inscription doit être refusée si le propriétaire fournit de telles sûretés (art. 22 al. 3 ORF). En fournissant les sûretés, d'une part, en les acceptant et en renonçant à faire inscrire l'hypothèque légale, d'autre part, les parties évitent uniquement que le juge ait à se prononcer sur le caractère suffisant des sûretés et sur le refus d'inscription de l'hypothèque pour ce motif (cf. ATF 97 I 215). En revanche, sauf stipulation complémentaire expresse mettant une fin définitive au litige, l'accord sur la fourniture de sûretés laisse subsister le litige au stade où il se trouvait avant que les sûretés ne soient fournies. Celles-ci ne font que remplacer l'inscription provisoire de l'hypothèque légale. A défaut de clause expresse, et en tout cas lorsque, comme en l'espèce, un délai pour ouvrir action est fixé aux propriétaires, la contestation au fond subsiste; mais au lieu de porter sur l'inscription définitive d'une hypothèque légale avec détermination du montant de la créance garantie par gage (art. 22 al. 2 ORF), elle porte sur le montant à concurrence duquel la sûreté fournie devra définitivement répondre (ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in RDS 1982 II, p. 161 in fine). Comme la contestation se retrouve au stade où elle était avant la fourniture des sûretés, il incombe à l'entrepreneur ou au sous-traitant demandeur, dans le procès au fond, de prouver - comme il le devait auparavant - qu'il disposait bien d'un droit à l'inscription d'une hypothèque légale d'un certain montant, qu'il réalise toutes les conditions pour exercer un tel droit (art. 837 ch. 3 CC) et qu'il l'a fait valoir dans le délai légal de l'art. 839 CC (cf. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2e éd., n. 889 et 906).

La convention litigieuse s'harmonise parfaitement avec ce système: elle prévoit la constitution de sûretés qui remplacent l'inscription provisoire de l'hypothèque légale, la requête à cette fin étant retirée; mais elle laisse subsister le procès au fond, pour l'ouverture duquel elle fixe un délai. Ce procès ne peut dès lors pas porter sur une reconnaissance de dette, soit sur une mise à la charge des propriétaires de la créance du sous-traitant, puisqu'il n'y avait pas de relation contractuelle entre celui-ci et ceux-là; il a pour unique objet l'existence et l'étendue de l'action en constitution d'hypothèque, qui est le seul droit qu'a le sous-traitant contre les propriétaires; et comme l'hypothèque a été remplacée par une autre sûreté, conformément au système légal, le litige ne peut porter que sur le principe de l'affectation de cette sûreté à la garantie de la créance dont dispose le sous-traitant contre un tiers entrepreneur, et sur la détermination du montant jusqu'à concurrence duquel la sûreté fournie devra répondre.