BGE 130 II 449 |
39. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S. W. SA gegen Preisüberwacher sowie Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) |
2A.306/2003 vom 14. Juni 2004 |
Regeste |
Art. 2, 10, 12 und 13 PüG; Preisüberwachung, Herabsetzung missbräuchlich hoher Abonnementspreise für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen über Kabelnetz. |
Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes. Der Kabelempfang für Radio und Fernsehen stellt, auch im Verhältnis zum Satellitenempfang, bei den heutigen Verhältnissen einen eigenen Markt dar. Die Beschwerdeführerin ist in ihrem Versorgungsgebiet einzige Anbieterin von Kabelanschlüssen; der von ihr verlangte Preis ist nicht Ergebnis wirksamen Wettbewerbs (E. 5). |
Prüfung, ob ein Preis rechtsmissbräuchlich ist; Bedeutung der verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflicht der Beschwerdeführerin (E. 6). Methoden allgemein (E. 6.1), im konkreten Fall gebotene Methode (E. 6.2-6.5); Abstellen auf rechnungsmässig ausgewiesene "historische" Kosten, keine Berücksichtigung von künftigen Investitionen für technische Erneuerungen (E. 6.6). Notwendigkeit der Erzielung angemessener Gewinne i.S. von Art. 13 Abs. 1 lit. b PüG, Zurechnung stiller Reserven zum Eigenkapital für die Ermittlung der Rendite, Beurteilung im konkreten Fall (E. 6.7-6.11). Bisher praktizierter Preis war rechtsmissbräuchlich, der vom Preisüberwacher festgesetzte Preis erlaubt die Erzielung eines angemessenen Gewinns. |
Sachverhalt |
Am 28. September 1999 eröffnete der Preisüberwacher eine Untersuchung gegen die W. Mit Verfügung vom 4. September 2001 stellte er fest, dass die von der W. verlangten Abonnementspreise (von bisher Fr. 23.70 pro Monat, exkl. Taxen und Mehrwertsteuer) missbräuchlich seien; er legte den monatlichen Abonnementspreis für die Dauer vom 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2004 auf Fr. 17.- fest.
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Gegen diese Verfügung erhob die W. Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen. Diese wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom 21. Mai 2003 ab.
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Am 23. Juni 2003 erhob die W. Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
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Aus den Erwägungen: |
Erwägung 4 |
Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 22 PüG). Beschränkt sie ihre Überprüfung auf eine reine Rechtskontrolle oder gar eine blosse Willkürprüfung, so begeht sie eine formelle Rechtsverweigerung. Freilich darf auch eine Rechtsmittelbehörde, welcher eine volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz respektieren. Sie hat eine unangemessene Entscheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen (vgl. BGE 127 II 238 E. 3b/aa S. 242; BGE 123 II 210 E. 2c S. 212 f.). Wenn es um die Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt, kann den Rekursinstanzen zugebilligt werden, nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz abzuweichen (BGE 116 Ib 270 E. 3b S. 273; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Bern 2000, S. 397 f.; ALFRED Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 229 f.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, Bern 1994, S. 384). Dies gilt freilich dort nicht, wo von der Rekursinstanz verlangt werden kann, über vergleichbare Fachkenntnisse wie die Vorinstanz zu verfügen (BGE 116 Ib 270 E. 3c S. 273 f.). Eine Fach-Beschwerdeinstanz darf den Entscheid der Vorinstanz nur dann schützen, wenn sie geprüft hat, ob sich keine zweckmässigere, angemessenere Lösung anbietet.
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Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen ist eine Spezialrekurskommission, welche gebildet worden ist, um eine unabhängige richterliche, trotzdem aber fachkundige Rechtsmittelinstanz sicherzustellen. Sie ist nur für wenige Spezialgebiete zuständig und hat über das Fachwissen in diesen Gebieten zu verfügen. Es besteht also kein Grund für eine besondere Einschränkung der Kognition.
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4.2 Der Preisüberwacher betrachtete als sachlich relevanten Markt den Kabelempfang von Fernsehprogrammen, da der Satellitenempfang nicht als Ausweichmöglichkeit betrachtet werden könne. Die Beschwerdeführerin bezeichnete in ihrer Beschwerde an die Rekurskommission den Satellitenempfang als gleichwertige Ausweichmöglichkeit. Die Rekurskommission erwog dazu, die Definition des relevanten Marktes sei eine Ermessensfrage, die auf technische Kenntnisse und in gewisser Hinsicht auch auf politische Überlegungen Bezug nehme; das Gericht müsse in dieser Frage seine Überprüfungsbefugnis einschränken und der Behörde einen gewissen Beurteilungsspielraum belassen; die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach der Satellitenempfang ein Substitut für den Kabelempfang sei, erscheine nicht als überzeugender als diejenige des Preisüberwachers; da die von diesem vorgenommene Definition des sachlich relevanten Marktes nicht offensichtlich unhaltbar sei, bestehe kein Grund, davon abzuweichen.
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Bei der Beurteilung sodann, ob ein Preismissbrauch vorliege, hat die Rekurskommission erwogen, der missbräuchliche Preis sei in Art. 13 PüG nicht definiert, sondern nur durch nicht abschliessende Beurteilungselemente umschrieben; daraus folge ein sehr grosser Ermessensspielraum des Preisüberwachers; der Begriff des missbräuchlichen Preises sei ein unbestimmter Rechtsbegriff, der auf technische Kenntnisse und bis zu einem bestimmten Grad auch auf politische Überlegungen Bezug nehme; der Richter müsse daher in der Überprüfung Zurückhaltung üben und der Behörde einen gewissen Beurteilungsspielraum belassen; die Rekursinstanz dürfe sich nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz entfernen in Bezug auf Fragen, die ihrer Natur nach kaum oder sehr schwer überprüfbar seien; die angefochtene Verfügung sei daher nur dann aufzuheben, wenn sie offensichtlich unhaltbar erscheine.
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4.3 Die Formulierungen, der angefochtene Entscheid werde nur aufgehoben, wenn er offensichtlich unhaltbar sei, können bei isolierter Betrachtung in der Tat den Eindruck entstehen lassen, die Rekurskommission habe ihre Überprüfung in gesetzwidriger Weise auf eine Willkürprüfung beschränkt. Sie sind jedoch im Zusammenhang mit den vorangehenden (zutreffenden) Aussagen zu lesen, wonach das Gesetz dem Preisüberwacher einen erheblichen Beurteilungsspielraum eingeräumt habe. In Wirklichkeit hat sich die Rekurskommission in E. 5.1 ihres Entscheids auf rund 9 Seiten ausführlich mit der Abgrenzung des sachlichen Marktes auseinandergesetzt und ist zum Ergebnis gekommen, es gebe keine absoluten Kriterien, sondern nur Indizien, um den relevanten Markt zu definieren. Der Preisüberwacher stütze sich auf ein Bündel von Elementen, um die Substituierbarkeit zu verneinen. Desgleichen hat sich die Rekurskommission in E. 8.2 ihres Entscheides auf rund 71 /2 Seiten mit der Festsetzung des Preises befasst und die einzelnen von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Kritikpunkte überprüft und als unbegründet beurteilt. Sie hat unter anderem auch ausgeführt, der Preisüberwacher habe den Gewinn auf eine angemessene Weise berücksichtigt .
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Die allenfalls missverständlichen Ausführungen, der angefochtene Entscheid sei nicht offensichtlich unhaltbar, bedeuten in diesem Zusammenhang bloss, dass die Rekurskommission nicht beansprucht, unter mehreren rechtmässigen, angemessenen und gleichwertigen Lösungen die richtige festzulegen. Soweit das Gesetz tatsächlich dem Preisüberwacher einen erheblichen Beurteilungsspielraum einräumt, ist diese Auffassung nach dem vorne Ausgeführten mit Art. 49 VwVG vereinbar. Eine unzulässige Einschränkung der Kognition in Bezug auf die Angemessenheitsprüfung liegt nicht vor. Unbegründet ist angesichts der durch die Vorinstanz getroffenen Abklärungen auch der Vorwurf der Beschwerdeführerin, der rechtserhebliche Sachverhalt sei unvollständig oder sonstwie im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG qualifiziert unrichtig ermittelt worden. Die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz sind damit für das Bundesgericht verbindlich, und Raum für entsprechende Ergänzungen im bundesgerichtlichen Verfahren besteht nicht.
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Erwägung 5 |
Sowohl für die Beurteilung einer Marktmacht im Sinne von Art. 2 PüG als auch für die Abgrenzung des "betreffenden" Marktes im Sinne von Art. 12 Abs. 1 PüG muss analog zum Kartellrecht ein räumlich und sachlich relevanter Markt definiert werden (vgl. dazu BGE 129 II 18 E. 7.2 S. 33). Die Definition des sachlich relevanten Marktes erfolgt im Lichte der Zielsetzung der Preisüberwachung aus der Sicht der Abnehmer; massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden (LEO SCHÜRMANN/WALTER R. SCHLUEP, KG+PüG, Gesetzestexte und Kommentar, Zürich 1988, N. III.3 zu Art. 12 PüG; BGE 129 II 18 E. 7.3.1 S. 33 mit Hinweisen).
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5.3.2 Die Rekurskommission hat zunächst ausgeführt, das digitale terrestrische Fernsehen sei nach dem aktuellen Stand der Technik noch keine valable Alternative zu den bisherigen Empfangsmethoden. Zur Substituierbarkeit von Satelliten- und Kabelempfang hat sie erwogen, der Satellitenempfang könne auf die Dauer billiger sein als der Kabelempfang, wenn nur der Anschaffungspreis der Antenne berücksichtigt werde, doch seien auch Betriebs- und Entsorgungskosten sowie die Wertverminderung zu berücksichtigen. Das technische Argument hat die Kommission relativiert; so sei heute kein nach Süden gerichteter Balkon mehr notwendig, um eine Antenne anzubringen; Empfangsstörungen könnten heute ebenfalls rasch und kostengünstig behoben werden; der Preisüberwacher gebe keine Hinweise, dass in der betroffenen Region der Satellitenempfang behindert sei; die technischen Schranken, welche den Satellitenempfang weniger attraktiv machten als den Kabelempfang, seien daher zu relativieren, sie vermöchten aber bei technisch nicht bewanderten Personen einen nicht vernachlässigbaren negativen Effekt auszuüben.
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Zum Argument der juristischen Hindernisse hat die Rekurskommission ausgeführt, die im Kanton Jura üblichen Mietverträge verlangten die Zustimmung des Vermieters für die Anbringung von Aussenantennen, während es in der Region Y. keine solchen Regeln gebe; baurechtliche Hindernisse für die Errichtung von Aussenantennen gebe es in den historischen Zentren von X. und Y., wobei die Bestimmungen in Y. elastisch seien; zudem könnten heute Antennen unauffällig angebracht werden; die bau- und privatrechtlichen Beschränkungen könnten somit die Substituierbarkeit einschränken, würden aber für sich allein nicht die Folgerung zulassen, dass der Satellitenempfang keine taugliche Ausweichmöglichkeit sei.
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Weiter hat die Rekurskommmission dargelegt, gesamtschweizerisch hätten etwa 90 % der Haushalte mit Fernsehempfang einen Kabelanschluss, in der betreffenden Region wahrscheinlich 80-90 %; zudem hätten die Kabelanschlüsse trotz der technischen Entwicklung und der Preissenkung der Antennen in den letzten Jahren zugenommen; die Neigung der Konsumenten, auf den Satellitenempfang auszuweichen, sei demnach offenbar gering; der Kabelempfang biete für den Benützer eine Anzahl Vorteile wie einfache Verbindung, konstante Bild- und Tonqualität, Kundendienst im Fall einer Panne; der Wechsel von Kabel- zu Satellitenempfang bedeute einen erheblichen Wechsel in der Art der Benützung; die Benützer, welche den Kabelempfang gewohnt seien, kennten die Vorteile des Satellitenempfangs nicht und könnten sie daher auch nicht bewerten; hinzu kämen die finanziellen, technischen, administrativen und rechtlichen Hindernisse, welche die Substituierbarkeit einschränkten.
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5.4 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, der Satellitenempfang sei eine gleichwertige Alternative zum Kabelempfang; die finanziellen, technischen und rechtlichen Hindernisse seien von der Vorinstanz selber stark relativiert worden; die von der Vorinstanz als entscheidend betrachtete subjektive Einschätzung durch die Konsumenten könne nicht ausschlaggebend sein. In ihrer Replik bringt sie zudem vor, auch der praktisch überall mögliche terrestrische Empfang sei bei der Abgrenzung des relevanten Marktes einzubeziehen; ein zusätzlicher Wettbewerbsdruck gehe zudem vom Internet und der zunehmenden Digitalisierung von Informationsinhalten aus; die Entwicklung der Informationstechnologie marginalisiere die Marktzutrittsschranken weiter; schon heute stünden zudem eine Reihe von alternativen Trägern für die nachgefragten Programminhalte zur Verfügung, wie Angebote über breitbandfähige Telefonnetze und auf festen Trägern (CD-Rom, DVD).
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5.6 In Bezug auf den konventionellen terrestrischen Empfang räumt die Beschwerdeführerin selber ein, dass dabei dem Fernsehkonsumenten ein eingeschränkteres Angebot zur Verfügung stehen würde als beim Kabelanschluss. Dies stellt offensichtlich kein vergleichbares Angebot dar. Ebenso wenig können Angebote wie Internet oder feste Träger (CD-Rom, DVD) als gleichwertige Alternativen zu einem Kabelfernsehempfang betrachtet werden. Abgesehen davon, dass sie mit einem herkömmlichen Fernsehempfang nicht vergleichbar sind, erschliessen sie nicht die gleichen Informations- bzw. Unterhaltungsquellen. Mit Recht hat die Vorinstanz schliesslich laufende oder künftige technische Entwicklungen (terrestrisches digitales Fernsehen oder weitere Entwicklungen) nicht einbezogen. Der relevante Markt hat auch eine zeitliche Komponente: Die meisten Konsumenten werden in der Regel Produkte, die erst in Entwicklung oder Einführung sind, nicht als Substitute für eingeführte und bewährte Produkte betrachten, jedenfalls nicht bei Produkten, die zum aktuellen Konsum bestimmt sind. Die streitige Verfügung ist bis zum Ende des Jahres 2004 befristet. Die Frage der Substituierbarkeit beurteilt sich für diesen Zeitraum. In diesem zeitlich relevanten Markt stehen die neuen Angebote noch nicht zur Verfügung. Ob in näherer Zukunft neue Techniken auf dem Markt sein werden, die dem Kabelempfang ebenbürtig sind, wird im Rahmen einer allfälligen erneuten Verfügung zu prüfen sein.
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Die Rekurskommission hat argumentiert, der Umstand, dass der prozentuale Anteil der Kabelabonnenten an der Gesamtheit der Fernsehempfänger hoch sei und in den letzten Jahren nicht gesunken sei, widerspiegle eine fehlende Substituierbarkeit in der Perzeption der Konsumenten. Ähnlich macht auch der Preisüberwacher in seiner Duplik geltend, selbst wenn Kabel- und Satellitenempfang substituierbar wären, würde der Marktanteil der Beschwerdeführerin von über 75 % eine beherrschende Stellung begründen, was wirksamen Wettbewerb ausschliesse.
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Diese Argumentation mag allenfalls problematisch sein: Ein hoher Marktanteil ist zwar ein starkes Indiz für eine marktbeherrschende Stellung, bedeutet aber nicht zwangsläufig, dass kein wirksamer Wettbewerb bzw. keine gleichwertigen Ausweichmöglichkeiten bestehen (Botschaft zum Preisüberwachungsgesetz, BBl 1984 II 771, S. 787). Er kann auch das Resultat von Wettbewerb sein, wenn nämlich die Kunden zur Auffassung kommen, dass das Angebot des Marktführers tatsächlich das günstigste ist, und somit nicht auf das andere Angebot ausweichen wollen, obwohl sie dies ohne weiteres könnten.
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5.7.4 Wohl verlangt diese Bestimmung nur "vergleichbare", nicht aber "gleiche" Angebote. Eine vollständige Substituierbarkeit ist demzufolge nicht verlangt. Immerhin muss aber das Alternativangebot aus der Sicht des Kunden gleichwertig sein. Bei einem Produkt, welches - wie der Fernsehempfang - von einem Grossteil der Bevölkerung ohne spezielle technische Kenntnisse konsumiert wird, ist dabei auf die Sicht dieser durchschnittlichen Kundschaft abzustellen. In diesem Lichte ist insbesondere von Bedeutung, dass gemäss den von der Beschwerdeführerin nicht bestrittenen und für das Bundesgericht verbindlichen (Art. 105 Abs. 2 OG) Feststellungen der Vorinstanz der Kabelempfang für den Benützer wesentliche Bedienungsvorteile hat. Der durchschnittliche Konsument dürfte einen möglichst unkomplizierten und verlässlichen Empfang wünschen und erachtet eine Lösung, die von ihm technische Massnahmen oder Kenntnisse verlangt, kaum als vergleichbar. Derartige Angebote mögen allenfalls für technisch interessierte und versierte Kunden vergleichbar sein, nicht aber - jedenfalls nach dem aktuellen Stand der Technik - für das Durchschnittspublikum. Eine Substitutionsmöglichkeit, die nur von einem bestimmten Kundensegment als vergleichbar betrachtet wird, führt noch nicht zu einem wirksamen Wettbewerb.
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Auch dass einige Hausverwaltungen dazu übergegangen sein mögen, selber Satellitenempfangsanlagen zu installieren und Kabelnetzbetreiber unter Druck zu setzen, führt noch nicht zu einem wirksamen Wettbewerb, solange dies bloss Einzelfälle sind. In denjenigen Miethäusern, in denen die Hausverwaltungen nicht für einen Satellitenempfang sorgen, müssen die Mieter nach wie vor selber dafür besorgt sein. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass eine grössere Zahl von Hausverwaltungen in ihrem Versorgungsgebiet ihren Mietern den Satellitenempfang anbieten würde.
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5.7.6 Zu Unrecht beruft sich die Beschwerdeführerin schliesslich auf BGE 129 II 18 E. 8.3.2 S. 36 f., um darzulegen, dass auch dann noch ein wirksamer Wettbewerb bestehen könne, wenn der Wettbewerb im Bereich der Fernsehempfangsmöglichkeiten nicht vollkommen spielen sollte. Dieser Entscheid bezog sich auf das Kartellrecht, welches zwischen erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen und Wettbewerbsbeseitigung unterscheidet. Diese ist (unter Vorbehalt von ausnahmsweisen Zulassungen gemäss Art. 8 KG) absolut unzulässig, jene sind unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen (Art. 5 Abs. 1 KG). Das Bundesgericht hat an der zitierten Stelle bloss erwogen, die Ausschaltung eines Wettbewerbsparameters führe noch nicht zwingend zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs. Trotzdem lag in jenem Fall aber eine erhebliche Beeinträchtigung vor, die grundsätzlich ebenfalls unzulässig ist und - sofern sie nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt wird - nicht als wirksamer Wettbewerb im Sinne von Art. 12 Abs. 2 PüG betrachtet werden kann.
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6.2 Der Preisüberwacher stellte auf der Basis der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Jahresrechnung 1999/2000 eine Kostenrechnung an. Gegenüber den Angaben der Beschwerdeführerin reduzierte er den Posten "Salaires, charges sociales" um Fr. 200'000.-. Zudem zog er einen Betrag von Fr. 171'667.60 ab, der für Dritte erbracht und von diesen entschädigt werde (Verwaltung des Kabelnetzes Unterwallis). Insgesamt kam er damit (ohne Steuern, Salärkosten des Unternehmers und Gewinn) auf Kosten von Fr. 15.33 pro Abonnent und Monat. Unter Berücksichtigung eines zusätzlichen Betrags von ca. Fr. 250'000.- für Steuern, Salär sowie eines Gewinns ergaben sich Fr. 17.-, wodurch ein Gewinn ermöglicht werden sollte, der mindestens den als notwendig erachteten Renditesatz von 5,2 % auf dem buchmässig ausgewiesenen Eigenkapital garantierte.
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Die Rekurskommission hat erwogen, die Vorinstanz habe mit Recht die Fr. 250'000.- angerechnet, da die Beschwerdeführerin keine Belege für die Salärhöhe geliefert habe; Anpassungskosten seien nur im Umfang der Abschreibungen zu berücksichtigen; der vom Preisüberwacher zugestandene Zins von 5,2 % auf dem investierten Eigenkapital sei angemessen; es sei auch richtig, auf den stillen Reserven keine Rendite zuzulassen, zumal die Beschwerdeführerin keine Belege dafür geliefert habe, dass die Nichtberücksichtigung der stillen Reserven sie in ihrer Geschäftstätigkeit und ihrer Entwicklung beeinträchtige; der geltend gemachte zwischenzeitliche Verkauf des Kabelnetzes Z. führe auch nicht dazu, dass der Betrag von Fr. 171'667.- nicht mehr abzuziehen wäre, da die Verwaltungskosten entsprechend gesunken seien; insgesamt sei die Kostenrechnung des Preisüberwachers nicht offensichtlich unhaltbar, zumal die Beschwerdeführerin kein angemessenes und transparentes Rechnungswesen habe.
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In der Replik führt sie zudem aus, entgegen der Auffassung der Rekurskommission dürfe sich diese nicht darauf beschränken, nicht ohne Not in den Ermessensspielraum einzugreifen, sondern habe angesichts der Unsicherheiten sehr streng zu überprüfen, ob tatsächlich ein Interventionsbedarf des Preisüberwachers bestehe; massgebend sei nicht der Kostenpreis, sondern ein (fiktiver) Wettbewerbspreis; der auf die historischen Kosten ausgerichtete Ansatz des Preisüberwachers sei verfehlt; zu berücksichtigen seien nicht die historischen Kosten, sondern die Kostenentwicklung, wobei namentlich die zukünftige Entwicklung in die Betrachtung mit einzubeziehen sei; dabei sei ein ausgewiesener künftiger Investitionsbedarf in Rechnung zu stellen; die Vorinstanzen hätten sich mit entsprechenden zukunftsgerichteten Kostenmodellen auseinandersetzen müssen.
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Wenn - was rechtmässig ist (vorne E. 5) - als relevanter Markt der Kabelempfang betrachtet wird, kann es kaum einen empirischen Vergleichsmarkt geben, der diese Voraussetzungen erfüllt, da sämtliche Kabelanbieter in ihrem Versorgungsgebiet ein Monopol haben. Mit Recht haben daher die Vorinstanzen nicht auf die Vergleichsmarktmethode abgestellt, sondern die Kostenmethode angewendet.
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6.6.1 Zur Kritik an der Vorgehensweise des Preisüberwachers ist zu bemerken, dass dieser zwar den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt (Art. 12 VwVG), dass die Parteien jedoch eine Mitwirkungs- und Auskunftspflicht trifft (Art. 13 VwVG; Art. 17 PüG). Diese Pflicht besteht insbesondere hinsichtlich solcher Unterlagen, die naturgemäss nur die Parteien liefern können (BGE 128 II 139 E. 2b S. 142 f.). Der Preisüberwacher hat die Beschwerdeführerin wiederholt aufgefordert, ihre Kalkulationsgrundlagen und weitere Unterlagen, namentlich auch hinsichtlich vorgesehener Investitionsvorhaben, einzureichen. Die Beschwerdeführerin hat sich jedoch geweigert, entsprechende Unterlagen zu liefern, oder ausgeführt, sie verfüge über keine entsprechenden Kalkulationen. Erst nach mehrmaliger Aufforderung hat sie mit Schreiben vom 30. Mai 2000 den Jahresabschluss 1998/1999 vorgelegt und zugleich erklärt, sie verfüge über kein formelles Budget. Am 9. Juli 2001 hat sie sodann den Jahresabschluss 1999/2000 eingereicht. Es ist daher rechtsmissbräuchlich, wenn die Beschwerdeführerin jetzt den Vorinstanzen vorwirft, diese hätten ihre Untersuchungspflicht verletzt. Dass diese und insbesondere der Preisüberwacher nur wenige Unterlagen zur Verfügung hatte, ist auf ihr Verhalten zurückzuführen.
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6.6.2 Die Beschwerdeführerin macht freilich unter Berufung auf das Bundesgerichtsurteil 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003 geltend, der Preisüberwacher habe es sich selber zuzuschreiben, dass seine Datenbeschaffung auf kleines Verständnis gestossen sei; sie habe von Anfang an bestritten, dass sie in den Geltungsbereich des Preisüberwachungsgesetzes falle; es wäre in dieser Situation Sache des Preisüberwachers gewesen, das Verfahren zunächst auf die Frage der Unterstellung unter den Geltungsbereich zu beschränken.
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In dem von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheid ging es darum, ob in einem konkreten Fall kantonalrechtliche Bestimmungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG bestehen, was bejahendenfalls zur Folge gehabt hätte, dass kein Anlass für weitere Untersuchungen der Wettbewerbskommission mehr bestanden hätten. Das Bundesgericht erwog, die Frage, ob es solche Vorschriften gebe, sei jedenfalls dann, wenn dies rechtzeitig, substantiiert und nicht offensichtlich unbegründet behauptet werde, regelmässig vorab zu klären, weil davon einerseits die Zulässigkeit weiterer Untersuchungsmassnahmen, andererseits die allfällige Zuständigkeit anderer Behörden abhänge; es führte aber zugleich aus, dies gelte nur in Bezug auf die in Art. 3 Abs. 1 KG vorbehaltenen Vorschriften, doch müsse auch in einem kartellrechtlichen Verfahren nicht für jedes Tatbestandselement eine gesonderte Teilverfügung erlassen werden (Urteil 2A.492/2002, E. 5.2.3; vgl. auch BGE 129 II 497 E. 2.4 S. 506). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin ihre Unterstellung unter das Preisüberwachungsgesetz hauptsächlich mit dem Argument bestritten, sie sei nicht marktmächtig. Die Beurteilung dieses Arguments setzt - anders als die Beurteilung, ob Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG bestehen - voraus, dass der relevante Markt, die Stellung des betreffenden Unternehmens auf diesem Markt sowie das Bestehen eines wirksamen Wettbewerbs festgestellt werden, wozu entsprechende Untersuchungen des Preisüberwachers erforderlich sind. Die Beschwerdeführerin hatte somit keinen Anlass, ihre Kooperation zu verweigern, und sie hat es sich selber zuzuschreiben, wenn der Preisüberwacher auf der Basis unvollständiger Unterlagen entscheiden musste.
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6.6.3 Was künftige Investitionen betrifft, so hat der Preisüberwacher in seiner Kostenrechnung die Amortisationen für die Aufrechterhaltung des Netzes berücksichtigt, nicht aber Investitionen für künftige Erneuerungen. Dies ist nach Sinn und Zweck der Preisüberwachung gerechtfertigt: Sie bezieht sich auf den aktuell zu bezahlenden Preis, vorliegend für die Zeitdauer von 2002 bis 2004. Die Kostenmethode muss alle Kosten berücksichtigen, die zur Erstellung und Vermarktung einer Ware oder Leistung nötig sind; darunter fallen auch Aufwendungen für Forschung und Entwicklung (BBl 1984 II 788). Dies kann sich jedoch in der Regel nur auf Aufwendungen beziehen, die aktuell buchhalterisch berücksichtigt worden sind. Künftige Investitionen werden sich, nachdem sie vorgenommen worden sein werden, dannzumal in erhöhtem Amortisationsbedarf niederschlagen und in einer späteren Kostenrechnung allenfalls zu berücksichtigen sein. Sie sollen aber nicht schon im Voraus, bevor sie überhaupt feststehen, berücksichtigt werden, würde dies doch bedeuten, dass die Konsumenten einen Preis bezahlen für eine Dienstleistung, die noch gar nicht angeboten wird. Erst recht genügt es darum nicht, wie die Beschwerdeführerin allgemein auf die technische Entwicklung in einem Wirtschaftssektor hinzuweisen, ohne konkret aufzuzeigen, welche einzelnen technologischen Erneuerungen der eigenen Betriebseinrichtungen, die im Hinblick auf eine effiziente Leistungserbringung notwendig seien, unmittelbar anstünden.
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6.7.2 Die Preisüberwachung soll Missbräuche und Monopolrenten bekämpfen, aber nicht Gewinne verunmöglichen, wie sie marktüblich und für das Funktionieren eines marktwirtschaftlichen Systems unabdingbar sind (BBl 1984 II 772; SCHÜRMANN/SCHLUEP, a.a.O., N. VI.1 zu Art. 13 PüG, S. 852 f.; BONVIN, a.a.O., N. 47 zu Art. 13 PüG; RETO JACOBS, St. Galler Kommentar zur BV, Lachen/ Zürich 2002, Rz. 35 zu Art. 96 BV). Die Gewinnberechnung richtet sich nach den anerkannten betriebswirtschaftlichen Methoden (BONVIN, a.a.O., N. 48 zu Art. 13 PüG). Nach diesen Methoden gehören stille Reserven zum Eigenkapital (PETER FORSTMOSER/ ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 643; ERNST BOSSARD, Zürcher Kommentar, 1984, Rz. 262 zu Art. 958 OR; KARL KÄFER, Berner Kommentar, 1980, Rz. 183 zu Art. 960 OR): Sie entsprechen zusammen mit dem buchmässigen Eigenkapital dem Wert des Unternehmens bzw. ungefähr dem Preis, den der Unternehmer bei einem Verkauf des Unternehmens erzielen könnte. Würde er das Unternehmen verkaufen, so könnte er den gesamten Erlös anlegen und darauf einen Ertrag erzielen. Verzichtet er stattdessen auf einen Verkauf, so ist dies gleichbedeutend mit einer Investition in der Höhe des gesamten Eigenkapitals inklusive stille Reserven. Geht man davon aus, dass der gesamte investierte Betrag bei der Gewinnberechnung zu berücksichtigen ist, so müssen demzufolge die stillen Reserven ebenfalls einbezogen werden.
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6.7.4 Es trifft zwar zu, dass die Höhe der stillen Reserven von Wertschwankungen abhängt, die von der Gesellschaft nicht beeinflusst werden können. Dies ist jedoch kein Argument gegen deren Berücksichtigung, denn die Reserven können auch dann Wertschwankungen unterworfen sein, wenn sie buchmässig ausgewiesen sind (und jeweils mit Wertberichtigungen korrigiert werden). Unerfindlich ist, inwiefern die Funktion der stillen Reserven deren Berücksichtigung bei der Gewinnberechnung ausschliessen sollen, sind diese Funktionen doch die gleichen wie diejenigen der buchmässig ausgewiesenen Reserven.
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Auch dass die stillen Reserven durch Amortisationen zu Stande gekommen sind, die höher waren als technisch nötig gewesen wäre, ist kein Argument dafür, diese für die Gewinnberechnung nicht auch zu berücksichtigen: Wären nämlich diese Amortisationen unterlassen worden, so hätten die entsprechenden Gewinnüberschüsse an die Aktionäre ausbezahlt und von diesen wiederum anderweitig gewinnbringend investiert werden können. Das Stehenlassen der Überschüsse erweist sich insofern als Investition in die eigene Gesellschaft.
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Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass die stillen Reserven dem Eigenkapital zuzurechnen und für die Bestimmung des angemessenen Gewinns im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. b PüG mit zu berücksichtigen sind.
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Die Beschwerdeführerin machte im Schreiben vom 30. Mai 2000 an den Preisüberwacher ohne Belege geltend, sie habe stille Reserven von 11-13 Mio. Franken. Anlässlich der Besprechung vom 6. September 2000 erwähnte sie eine Analyse der A., welche stille Reserven von rund 13.8 Mio. Franken ausweise, sowie eine Kaufsofferte der B. für rund 17 Mio. Franken; sie machte geltend, der Steuerwert betrage 12 Mio. Franken. Der Preisüberwacher ersuchte daraufhin die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 21. September 2000, die Berechnung der A. vorzulegen, was die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 11. November 2000 ablehnte. Erst im Verfahren vor der Rekurskommission legte sie eine notarielle Bestätigung vor, worin die Kaufsofferte der B. sowie eine Berechnung des wirtschaftlichen Werts auf 13.9 Mio. Franken in einer Verkaufsdokumentation bestätigt werden. Diese Bestätigung enthält jedoch keinerlei weitere Angaben, so dass die Ernsthaftigkeit oder Plausibilität dieser Zahlen nicht überprüft werden kann. Nebst dieser Bestätigung hat die Beschwerdeführerin keine Unterlagen eingereicht, welche die Existenz oder Höhe stiller Reserven belegen würden. So hat sie auch nie Belege für die wiederholt gemachte Behauptung geliefert, ihre Aktionäre hätten während 20 Jahren auf eine Gewinnausschüttung verzichtet, was erst die hohen Amortisationen und eine Rückzahlung des Fremdkapitals erlaubt habe, obwohl die Gewinnverwendung zumindest für die letzten zehn Jahre anhand der Jahresrechnungen leicht belegbar sein sollte (vgl. Art. 962 Abs. 1 OR).
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In ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Beschwerdeführerin die Erstellung einer Expertise über die Höhe ihrer stillen Reserven. Indessen wäre es in erster Linie ihre Sache gewesen, Unterlagen einzureichen, welche die von ihr behaupteten Umstände beweisen (Art. 108 Abs. 2 OG). Es kann nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, eine Expertise anzuordnen, wenn die Beschwerdeführerin nicht einmal die vorhandenen Unterlagen, auf die sich selber beruft, vorlegt.
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Hat die Beschwerdeführerin, obwohl es ihr möglich und zumutbar gewesen wäre, es unterlassen, für ihren Standpunkt sprechende Dokumente vorzulegen (vorne E. 6.6.1), so hat sie es selber zu verantworten, dass der Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist. Unter diesen Umständen kann für die nachfolgenden, im Hinblick auf die Ermittlung einer angemessenen Rendite anzustellenden Überlegungen auf eine grobe Plausibilitätsschätzung abgestellt werden.
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Erwägung 6.8 |
6.8.2 Die Rekurskommission erwähnt einen Zinssatz von 5,2 %, der sich zusammensetzt aus einem Zins für risikofreie Anlagen von 3,4 % und einem Zuschlag für das branchenspezifische Risiko. Die Beschwerdeführerin erachtet eine Rendite von mindestens 10 % für angebracht, weil die Werte, in welche ihre Mittel investiert seien, nicht einzeln, sondern nur als ganzes Netz verkäuflich und zudem durch neue technologische Entwicklungen einem hohen Entwertungsrisiko ausgesetzt seien. Nun aber hat sie ihr Netz weit unter den von ihr geltend gemachten Verkehrswert abgeschrieben und insoweit das Risiko bereits buchhalterisch (und damit auch kalkulatorisch) weitgehend antizipiert. Auch soweit daraus (wegen des prozessualen Verhaltens der Beschwerdeführerin nicht bezifferbare) stille Reserven resultieren, handelt es sich dabei gerade nicht um Risikokapital, auf welchem sich eine besondere Risikoprämie rechtfertigen liesse. Jedenfalls erscheinen die vom Preisüberwacher und von der fachkundigen Vorinstanz zur Angemessenheit der Gewinnquote gemachten Ausführungen nachvollziehbar. Es ist noch zu prüfen, ob dies im vorliegenden Fall im Ergebnis zu einer bundesrechtswidrigen Preisfestsetzung führt.
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Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin in den Jahren 1998/1999 und 1999/2000 Reingewinne von je ca. 1,5 Mio. Franken erzielt. Unabhängig von der Grössenordnung allfälliger damals bestehender stiller Reserven sind bei solchen Gewinnsummen in der Vergangenheit klar überhöhte Gewinne erzielt worden; es drängt sich der Schluss auf, dass die Beschwerdeführerin in Ausnützung ihrer Marktmacht bzw. mangels wirksamen Wettbewerbs einen Preis hat festsetzen können, der ihr Gewinne ermöglichte, die höher als "angemessen" im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. b PüG waren. Damit haben die Vorinstanzen zu Recht angenommen, die Äufnung stiller Reserven sei (teilweise) darauf zurückzuführen, dass die Abonnenten in der Vergangenheit überhöhte, missbräuchlich hohe Preise bezahlt haben. Selbst wenn die Beschwerdeführerin stille Reserven in der von ihr behaupteten Höhe nachgewiesen hätte, könnte von vornherein nur ein Teil davon der Gewinnberechnung zu Grunde gelegt werden.
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6.11 Gesamthaft gesehen trifft es zu, dass die Beschwerdeführerin bisher einen missbräuchlich hohen Abonnentenpreis verlangt hat. Sodann erlaubt der von den Vorinstanzen festgesetzte Preis der Beschwerdeführerin die Erzielung eines angemessenen Gewinns. Die Preisfestsetzung ist im Ergebnis nicht rechtswidrig.
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