A. Der Erblasser hat im Jahr 1958 mit eigenhändigem Testament verfügt:

Dieses Testament wurde im Jahr 1990 eröffnet und blieb unangefochten. Im Jahr 2001 verstarb die Ehefrau. Sie hinterliess kein Testament. Ihre gesetzlichen Erben sind die Beklagten.

B. Mit Klage vom 17. September 2002 verlangte die Nichte des Erblassers, es sei ihr der hälftige Anteil der Nacherbschaft zuzuweisen und auszuhändigen.

Mit Urteil vom 9. Dezember 2004 verurteilte das Bezirksgericht Zürich die Beklagten zur Bezahlung von Fr. 77'000.- nebst Zins. Auf beidseitige Berufung verpflichtete das Obergericht des Kantons Zürich die Beklagten mit Urteil vom 9. Dezember 2005 zur Zahlung von Fr. 76'063.45 nebst Zins.

C. Mit Berufung vom 30. Januar 2006 verlangt die Klägerin den Zuspruch von Fr. 121'701.50 nebst Zins. Das Bundesgericht heisst diese gut.

5. (...) Das Obergericht hat in einem ersten Schritt festgestellt, dass der Erblasser mit der umfassenden Nacherbeneinsetzung auf den Überrest das Pflichtteilsrecht der Ehefrau verletzt habe, und es hat diese Pflichtteilsverletzung in einem zweiten Schritt sanktioniert, indem es vom "Brutto-Überrest" von Fr. 243'403.- vorweg eine pflichtteilsgeschützte Quote von 3/8 ausgeschieden und anschliessend den "Netto-Überrest" von 5/8 im Sinn der erblasserischen Verfügung hälftig geteilt hat.

Die Pflichtteilsverletzung ist indes nicht abstrakt, sondern konkret zu berechnen. Es ist mithin zu prüfen, ob der Erblasser mit seinen testamentarischen Anordnungen Pflichtteilsansprüche der Beklagten verletzt hat, indem diese dem Wert nach nicht erhalten haben, worauf sie aufgrund vererbter Pflichtteilsrechte Anspruch hätten (vgl. Art. 522 Abs. 1 ZGB). Dies wäre der Fall, wenn sie aufgrund der erblasserischen Anordnungen vom Überrest wertmässig weniger als ihren Pflichtteil erhalten würden, so etwa, wenn der Erblasser die Nacherben seines Stammes auf 7/8 und diejenigen des Stammes der Ehefrau auf 1/8 des Überrestes eingesetzt hätte. Vorliegend haben die Beklagten mit 4/8 des Überrestes aber mehr erhalten, als ihnen aufgrund ihrer Pflichtteilsansprüche konkret zustünde.

Zwar muss sich der Vorerbe im Umfang seines Pflichtteils keine Belastung mit einer Nacherbschaft gefallen lassen, sondern kann er den Pflichtteil als freies Erbe beanspruchen (BGE 75 II 190 E. 5 S. 195; BGE 108 II 288 E. 2 S. 291). Weiter trifft es zu, dass das Pflichtteilsrecht vererblich ist (BGE 75 II 190 E. 2 S. 192 f.) und es auch von den gesetzlichen Erben des Vorerben gegenüber den Nacherben geltend gemacht werden kann (BGE 108 II 288 E. 2 S. 291). Schliesslich verhält es sich so, dass die Vorerbin mit der Herabsetzungsklage gemäss Art. 522 Abs. 1 ZGB erfolgreich die Herabsetzung der testamentarischen Verfügung hätte verlangen können.

Es darf aber nicht übergangen werden, dass die Vorerbin keine Herabsetzungsklage angehoben hat, wie sie dies während eines Jahres grundsätzlich hätte tun können (Art. 533 Abs. 1 ZGB). Sie hat es mit anderen Worten unterlassen, einen Zustand zu schaffen, den sie kraft ihres Herabsetzungsanspruches hätte herbeiführen können. Wohl unterliegt die Einrede der Beklagten gemäss Art. 533 Abs. 3 ZGB keiner Verjährung; dies kann jedoch nicht zur Folge haben, dass sie im Ergebnis behandelt werden, wie wenn die Vorerbin erfolgreich die Herabsetzungsklage angehoben hätte, zumal der Grund für den Herabsetzungsanspruch der Vorerbin - ihr wurde aufgrund der umfassenden Belastung des Nachlasses mit einer Nacherbschaft die Möglichkeit genommen, im Rahmen des Pflichtteils frei über die Nachlasswerte zu verfügen - für die Beklagten als Nacherben nicht gegeben ist.

Aus diesen Gründen ist, wie eingangs erwähnt, die Frage der Pflichtteilsverletzung konkret zu betrachten und dabei festzustellen, dass die Pflichtteilsrechte der Beklagten nicht verletzt sind. Die Klägerin hat folglich gemäss testamentarischer Anordnung Anspruch auf die Hälfte des Überrestes von Fr. 243'403.-.