B. (Geschädigter) erlitt am 8. September 2004 bei einem Arbeitsunfall in einem Abwasserkontrollschacht Verbrennungen. Seine Arbeitgeberin, die C. AG (nachfolgend: Arbeitgeberin), war beauftragt, die Kanalisationsleitungen und die Schächte in der Strasse W. zu sanieren und abzudichten. Während der Geschädigte im Schacht arbeitete, entzündete sich an einer von ihm gerauchten Zigarette (die Arbeitgeberin hatte kein Rauchverbot ausgesprochen) im Schacht befindliches Gas. Der Geschädigte erlitt Verbrennungen, die in der Folge gut abheilten. Die psychischen Folgen des Unfalls sind umstritten. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva, Beschwerdeführerin 1) sowie die Eidgenössische Invalidenversicherung (IV, Beschwerdeführerin 2) und die Eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV, Beschwerdeführerin 3) richteten nach dem Unfall Leistungen aus bzw. werden noch solche ausrichten. Das Gas stammte aus einer lecken Gasleitung der bei der Versicherungsgesellschaft A. AG (Beschwerdegegnerin) haftpflichtversicherten Gaswerk D. AG (nachfolgend: das Gaswerk). Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen haftet diese gestützt auf das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1963 über Rohrleitungsanlagen zur Beförderung flüssiger oder gasförmiger Brenn- oder Treibstoffe (Rohrleitungsgesetz, RLG; SR 746.1) für den Schaden des Geschädigten. Für die von ihnen erbrachten bzw. noch zu erbringenden Leistungen nehmen die Beschwerdeführerinnen Regress auf die Beschwerdegegnerin. Das Handelsgericht schützte ihre Klage im Umfang von Fr. 1'015'490.35 nebst Zins. Es ging davon aus, die Beschwerdegegnerin hafte vollumfänglich für die Regressforderung. Dass die Arbeitgeberin wegen des in Art. 75 Abs. 2 ATSG enthaltenen Regressprivilegs in Bezug auf das Rückgriffsrecht des Versicherungsträgers nicht hafte, sei nicht von Bedeutung. Das Bundesgericht kam dagegen zum Schluss, der Sozialversicherer müsse sich den Vorteil anrechnen lassen, der seinen versicherten Arbeitgebern zugestanden werde (BGE 143 III 79 E. 6.1.3.4 S. 98). Es wies die Sache an das Handelsgericht zurück, damit dieses über die Berücksichtigung des Regressprivilegs neu entscheide (BGE 143 III 79 E. 6.2.2 S. 102). Das Handelsgericht kam (weitgehend mangels Bestreitung) zum Schluss, die Voraussetzungen des Regressprivilegs seien gegeben. Es wies die Klage mit Blick auf Art. 51 Abs. 2 OR ab. Das Bundesgericht heisst die von den Beschwerdeführerinnen erhobene Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurück.

(Zusammenfassung)

5. Die Vorinstanz erkannte, nach der gesetzlichen Ordnung von Art. 51 Abs. 2 OR hafte die Arbeitgeberin an zweiter Stelle und das Gaswerk (beziehungsweise die Beschwerdegegnerin) erst an dritter Stelle. Somit betrage die Quote, welche vom Gaswerk beziehungsweise der Beschwerdegegnerin zu tragen sei, 0 %. Für ein Abweichen von der Stufenfolge nach Art. 51 Abs. 2 OR bestehe kein Anlass, zumal das Bundesgericht - entgegen der Lehrmeinung zur Vorwegtragung der Betriebsgefahr - an der wortlautgemässen Anwendung dieser Bestimmung festgehalten habe (BGE 137 III 352). Zudem fehle es auch an genügenden Parteibehauptungen zum Verhältnis der beiden haftpflichtigen Parteien.

Diese Beurteilung einer allfälligen Abweichung von der Stufenfolge nach Art. 51 Abs. 2 OR wird dieser Bestimmung in Verbindung mit Art. 34 RLG, der sie zur Anwendung kommen lässt, nicht gerecht:

5.1 Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben (Art. 50 OR), entsprechend auf sie angewendet (Art. 51 Abs. 1 OR). Dabei trägt in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist (Art. 51 Abs. 2 OR). Bereits der Wortlaut der Bestimmung macht deutlich, dass es sich bei der Stufenfolge nach Art. 51 Abs. 2 OR nur um eine Regelbestimmung handelt, von der im Einzelfall abgewichen werden kann und muss, wenn eine starre Anwendung dem Einzelfall nicht gerecht würde.

5.2 Das Bundesgericht ist in Bezug auf die Behandlung allfälliger Regressansprüche der Versicherungen gegen Kausalhaftpflichtige von seiner bisherigen Rechtsprechung (BGE 137 III 352), auf die sich die Vorinstanz bezieht, abgekommen. Es hat Art. 51 Abs. 2 OR die Anwendung versagt und eine Subrogation nach Art. 72 des Versicherungsvertragsgesetzes vom 2. April 1908 (VVG; SR 221.229.1) angenommen. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Lehre zur Auslegung von Art. 51 Abs. 2 OR (stärkere Berücksichtigung des Ausdrucks "in der Regel" einerseits, breiteres Verständnis der unerlaubten Handlung im Sinne des Einschlusses von Kausalhaftungstatbeständen auch im Rahmen der Regressordnung anderseits) war dabei nicht notwendig (BGE 144 III 209 E. 2.6). Es greift aber jedenfalls zu kurz, wenn die Vorinstanz ein Abweichen von der Stufenfolge allein unter Hinweis auf BGE 137 III 352 ausschliessen zu können glaubt.

5.3 Das Bundesgericht ist im Einklang mit dem Wortlaut der Bestimmung seit jeher davon ausgegangen, von der Stufenfolge nach Art. 51 Abs. 2 OR könne der Richter im Einzelfall abweichen (BGE 116 II 645 E. 3b S. 649; vgl. auch die Zusammenstellung der Rechtsprechung bei YAEL STRUB, Der Regress des Schadensversicherers, 2011, S. 39 ff.). In der Lehre wird allerdings darauf hingewiesen, das Bundesgericht habe von dieser Möglichkeit nur äusserst zurückhaltend Gebrauch gemacht (ROLAND BREHM, Berner Kommentar, Bd. I, 4. Aufl. 2013, N. 80 ff. zu Art. 51 OR; CHRISTOPH K. GRABER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 13 zu Art. 51 OR; VINCENT PERRITAZ, Le concours d'actions et la solidarité, 2017, S. 172 Rz. 566), und die starre Anwendung der Stufenfolge kritisiert (ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, 1984, S. 292 ff. Rz. 855 ff.; vgl. auch OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I: Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1995, S. 506 § 10 Rz. 51; FRANZ WERRO, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 16 zu Art. 51 OR; für ein Abweichen in Härtefällen, aber gegen eine zu starke Flexibilisierung: BREHM, a.a.O., N. 80d und 146 zu Art. 51 OR). Angesichts der Vielzahl der Fälle, die Art. 51 OR abzudecken hat, kann die im Gesetz vorgeschlagene Abstufung nicht allen denkbaren Fällen gerecht werden. Daher lässt das Gesetz Raum für Abweichungen von der Regel. Im konkreten Fall ist zu berücksichtigen, welchen Zweck der Gesetzgeber im Rohrleitungsgesetz mit dem Verweis auf die Bestimmungen des Obligationenrechtes über unerlaubte Handlungen (Art. 34 RLG) verfolgt hat. Ein Blick in die Botschaft zeigt deutlich, dass der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Haftung nach RLG zwei völlig unterschiedliche Musterfälle vor Augen hatte:

5.3.1 Einerseits wird darauf hingewiesen, alle motorisch betriebenen Transportmittel unterstünden in der Schweiz wegen der besonderen Gefahren, die ihnen innewohnen, einer verschärften Haftung. Für die Eisenbahnen, Motorfahrzeuge, Luftfahrzeuge und nicht zuletzt auch für die elektrischen Leitungen gelte der Grundsatz der Kausalhaftung. Die Rohrleitungen brächten ebenfalls ihre spezifischen Gefahren mit sich. Bei den Ölleitungen sei es die Gefahr einer Verunreinigung ober- oder unterirdischer Gewässer, wobei unter Umständen ganze Trinkwasserversorgungen unbrauchbar werden könnten. Bei den Gasleitungen sei es die Gefahr, dass austretendes Gas mit der Umgebungsluft ein explosives Gemisch bilde, das sich durch den geringsten äusseren Anlass entzünden und, besonders wenn es in Gebäude eingedrungen sei, Verwüstungen anrichten könne. Nach nordamerikanischen Statistiken müsse selbst bei neueren Pipelines pro 100 km Leitungslänge im Durchschnitt alle drei Jahre mit einem Leck gerechnet werden. Es erscheine daher gerechtfertigt, auch die Rohrleitungsanlagen für flüssige und gasförmige Brenn- und Treibstoffe einer Kausalhaftung mit nur beschränkten Entlastungsmöglichkeiten zu unterstellen. Da ausserdem damit gerechnet werden müsse, dass die entstehenden Schäden unter Umständen die finanzielle Leistungsfähigkeit der Rohrleitungsinhaber überstiegen, sei auch ein Versicherungs- bzw. Sicherstellungsobligatorium in Aussicht zu nehmen (Botschaft vom 28. September 1962 betreffend den Entwurf zu einem Bundesgesetz über Rohrleitungsanlagen zur Beförderung flüssiger oder gasförmiger Brenn- oder Treibstoffe [nachfolgend: Botschaft RLG], BBl 1962 II 791 ff., 808 Ziff. IV.5).

Hier hat der Gesetzgeber die dem Betrieb der Anlage immanenten Risiken vor Augen, die auch bei einem sorgfältigen Betrieb (auch wenn alle Beteiligten die nötige Vorsicht walten lassen) nie ganz ausgeschlossen werden können.

5.3.2 An anderer Stelle wird aber ausgeführt, der Rohrleitungsinhaber möge es als hart empfinden, dass er auch dann haften solle, wenn der Schaden durch grobes Verschulden eines Dritten verursacht worden sei. Es wäre aber ausgesprochen unbillig, in einem solchen Falle den Grundeigentümer, der von der Leitung überhaupt keinen Nutzen habe, den Schaden tragen zu lassen. In der Regel - z.B. Beschädigung der Leitung durch grobe Fahrlässigkeit eines Bauunternehmers oder seines Personals bei Grabarbeiten - werde der Leitungsinhaber auf den Verantwortlichen Rückgriff nehmen können. Sei dieser nicht in der Lage, den ganzen Schaden zu decken, oder sei der Verantwortliche - man denke an Sabotage - gar nicht bekannt, so sei ein solcher Rückgriff allerdings nicht möglich. Die Haftung des Leitungsinhabers in diesem Fall sei aber nach dem Grundsatz, wer den Nutzen hat, soll auch den Schaden tragen, immer noch billiger, als wenn der Geschädigte leer ausgehe. Weitere Einzelheiten der Haftpflicht bräuchten nicht geregelt zu werden. Es genüge hiefür die Verweisung auf das Obligationenrecht (Botschaft RLG, BBl 1962 II 820 Ziff. VI zu Art. 33 und 34 E-RLG).

Hier geht es um Schäden, die nicht entstanden wären, wenn Dritte die notwendige Vorsicht hätten walten lassen. Das Beispiel der Sabotage unterstreicht deutlich, dass hier der Inhaber der Rohrleitungsanlage aus Billigkeitsüberlegungen deshalb haftet, weil nicht der (schuldlose) Geschädigte das Risiko tragen soll, leer auszugehen.

5.4 Bei Rohrleitungsanlagen kann es trotz gebührender Vorsicht des Betreibers zu Fehlfunktionen wie Lecks und dadurch zur Schädigung Unbeteiligter kommen. Rohrleitungsanlagen an sich stellen in der Regel keine besonderen Ansprüche an die Aufmerksamkeit Dritter beziehungsweise des Publikums. Seinen eigenen Betrieb hat der Betreiber so zu organisieren, dass die angestellten Personen sich allfälliger Gefahren bewusst sind und diesen Rechnung tragen können. Vor diesem Hintergrund ist der Verweis auf die Stufenregelung von Art. 51 Abs. 2 OR zu sehen:

5.4.1 Verwirklicht sich das Rohrleitungsanlagen für flüssige und gasförmige Brenn- und Treibstoffe inhärente Risiko, namentlich wenn ein Leck entsteht, stellt sich, wie auch im zu beurteilenden Fall, zunächst die Frage nach einem Verschulden der Betreiberin. Ist dieses gegeben, bleibt es bei ihrer Haftung auch nach der Stufenregelung von Art. 51 Abs. 2 OR. Trifft die Betreiberin dagegen kein Verschulden, haftet sie nach der Stufenregelung zwar erst in letzter Linie. Soweit sich das typische Risiko verwirklicht, besteht die Gefahr in aller Regel aber ohne Drittverschulden oder eine Vertragsverletzung Dritter.

5.4.2 Spielen dagegen Drittverschulden oder Vertragsverletzungen Dritter eine Rolle, dann geht es in der Regel um Fälle, in denen von den Rohrleitungen keine wesentliche Gefahr ausgegangen wäre, wenn sich die Dritten korrekt oder vertragsgemäss verhalten hätten. Es sind, wie beim in der Botschaft aufgeführten Musterbeispiel der Sabotage, häufig Fälle, in denen die Dritten näher am Schaden stehen als der Betreiber.

5.5 Ob das Risiko, dass Rohrleitungen ohne Verschulden des Rohrleitungsinhabers oder Dritter zu Schäden führen, wirklich so gross ist, wie der Gesetzgeber angenommen hat, spielt keine Rolle. Wichtig ist, dass er dieses Risiko als Regelfall ansah und die Kausalhaftung gerade mit Blick darauf eingeführt hat (E. 5.3.1 hiervor). Entscheidend ist auch, dass es Fälle gab, in denen zwar ebenfalls die Kausalhaftung greifen sollte, in denen dem Kausalhaftpflichtigen aber jedenfalls der Rückgriff auf den Fehlbaren gewahrt werden sollte, namentlich, wenn der Schaden nicht durch eine Fehlfunktion der Anlage im Sinne von E. 5.3.1 hiervor hervorgerufen wurde, sondern die an sich korrekt funktionierende Anlage nur wegen der Absicht oder der groben Fahrlässigkeit eines Dritten zu Schäden führte (E. 5.3.2 hiervor). Sowohl bei Absicht als auch bei grober Fahrlässigkeit Dritter führt die Anwendung von Art. 51 Abs. 2 OR zum vom Gesetzgeber gewollten Ergebnis. Dass in derartigen Fällen der Schaden nicht beim Rohrleitungsinhaber verbleibt, deckt sich wertungsmässig auch mit der Ausnahme in Art. 33 Abs. 2 RLG bei grobem Verschulden des Geschädigten und fehlendem Verschulden des Betreibers. Würde die Betriebsgefahr auch bei Verschulden oder gar Absicht Dritter zwingend mitberücksichtigt und dem Betreiber ein voller Rückgriff verwehrt, indem er im Innenverhältnis ohne Rücksicht auf die konkrete Situation vorweg mit einem Teil des Schadens belastet würde (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 507 § 10 Rz. 51), hätte dies zur Konsequenz, dass ein Saboteur davon profitiert, dass er die Sabotage an einer besonders gefährlichen Anlage vorgenommen hat. Dies liesse sich nicht rechtfertigen. Anders kann die Lage aussehen, wenn beispielsweise bereits eine leichte Fahrlässigkeit wegen der Rohrleitungsanlagen inhärenten Gefahr zu grossen Schäden führt (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 507 § 10 Rz. 53) oder aber, wenn zwar eine Fehlfunktion der Anlage (vgl. E. 5.3.1 hiervor) wie ein Leck vorhanden war, dies ausnahmsweise aber für sich allein (noch) nicht zum Schaden geführt hätte. So liegt der zu beurteilende Fall:

5.5.1 Hier geht es um den klassischen Fall eines Lecks in der Anlage und das Problem, dessen Vorhandensein abzuklären und es zu lokalisieren. Es geht mithin um eine typische Betriebsgefahr, die sich auch ohne Zutun der Arbeitgeberin des Geschädigten insoweit verwirklicht hat, als austretendes Gas mit der Umgebungsluft ein explosives Gemisch bildete, das sich durch den geringsten äusseren Anlass entzünden konnte (vgl. E. 5.3.1 hiervor). Konkret hat sich das Gas aber nur entzündet, weil der Geschädigte im Stollen geraucht hat beziehungsweise seine Arbeitgeberin kein Rauchverbot (das vor ebensolchen Schäden schützen soll) durchgesetzt hat.

5.5.2 Zum Schaden ist es nicht gekommen, weil erst durch eine Vertragsverletzung die Gefahr, die sich realisiert hat, heraufbeschworen wurde, wie dies etwa der Fall wäre, wenn grobfahrlässig von Dritten Arbeiten an Rohrleitungen ohne die dabei notwendigen Sicherheitsmassnahmen vorgenommen werden. Im zu beurteilenden Fall hatte sich die typische Betriebsgefahr vielmehr bereits unabhängig von der Vertragsverletzung im entzündlichen Luft-Gasgemisch ausserhalb der Rohrleitungen manifestiert. Das vertragswidrige Verhalten beeinflusste nur die Auslösung der Gefahrsverwirklichung. Einem derartigen Zusammenspiel trägt die starre Stufenfolge von Art. 51 Abs. 2 OR nicht Rechnung. Die Situation entspricht nicht dem Regelfall, den der Gesetzgeber vor Augen hatte. Sie rechtfertigt daher, wie im Gesetz vorgesehen, von der Stufenfolge abzuweichen.

5.5.3 Um zu bestimmen, in welchem Umfang den Beschwerdeführerinnen der Rückgriff auf die Beschwerdegegnerin verwehrt bleibt, ist nach Massgabe des Rückweisungsentscheides die interne Haftungsaufteilung zwischen den beiden Haftpflichtigen vorzunehmen, wie wenn das Sonderrecht nicht spielen würde. Dabei sind folgende Aspekte zu berücksichtigen: Einerseits hat die Beschwerdegegnerin ihre typische Betriebsgefahr zu verantworten, die sich im Leck und dem dadurch entstandenen Luft-Gasgemisch manifestiert hat, welches eine Gefahr für unbestimmte Personen darstellte. Konkret in Bezug auf den Verunfallten war es aber Sache der Arbeitgeberin, für eine hinreichende Sicherheit am Arbeitsplatz zu sorgen. Zu den hier zu beurteilenden Unfallfolgen kam es damit aufgrund eines Zusammenspiels der Betriebsgefahr mit einer - wenn auch nicht grobfahrlässigen - Pflichtverletzung der Arbeitgeberin. Dieses Zusammenspiel lässt es gerechtfertigt erscheinen, für die Bemessung der Regressforderung der Beschwerdeführerinnen gegen die Beschwerdegegnerin einen allfälligen Schaden intern zwischen der Arbeitgeberin (die sich freilich auf das Privileg berufen kann) und der Beschwerdegegnerin hälftig aufzuteilen. Den hälftigen Anteil, den die Arbeitgeberin ohne Subrogation intern zu tragen hätte und den die Beschwerdegegnerin zufolge des Regressprivilegs nicht erhältlich machen kann, müssen sich die Beschwerdeführerinnen anrechnen lassen.

5.6 Die Beschwerde erweist sich damit als teilweise begründet. Die Regressklage kann nicht allein mit Blick auf das Regressprivileg abgewiesen werden, da das Gaswerk ohne Subrogation den Schaden intern hälftig zusammen mit der Arbeitgeberin zu tragen hätte. Nur der Anteil der Arbeitgeberin verbleibt zufolge des Haftungsprivilegs bei den Beschwerdeführerinnen. Damit ist die Sache ein zweites Mal zurückzuweisen zur weiteren Beweisabnahme zu den medizinischen Folgen des Unfalls und der daraus resultierenden Arbeitsunfähigkeit. Die Beschwerdeführerinnen verlangen vor Bundesgericht (in Missachtung des Rückweisungsentscheides) erneut eine volle Haftung der Beschwerdegegnerin. Sie dringen mit diesem Anliegen nur zur Hälfte durch. Es erscheint daher gerechtfertigt, die Parteikosten wettzuschlagen und die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen.