A. Die Parteien heirateten 2004. Sie haben zwei Töchter. Seit 2013 leben sie getrennt. Beim Bezirksgericht Baden ist das Ehescheidungsverfahren hängig.

B. Mit Gesuch vom 10. November 2017 um vorsorgliche Massnahmen im Rahmen des Ehescheidungsverfahrens beantragte die Ehefrau Unterhaltsbeiträge, welche u.a. auch Vorsorgeunterhalt umfassten.

Mit Massnahmeentscheid vom 4. Juli 2018 regelte das Bezirksgericht Baden u.a. den Kindes- und den Ehegattenunterhalt, wobei es keinen Vorsorgeunterhalt zusprach.

Beschränkt auf den Ehegattenunterhalt erhoben beide Parteien die Berufung. Mit Entscheid vom 20. November 2018 setzte das Obergericht des Kantons Aargau einen modifizierten Ehegattenunterhalt fest, wobei es ebenfalls keinen Vorsorgeunterhalt zusprach.

C. Am 4. Januar 2019 hat die Ehefrau beim Bundesgericht eine Beschwerde eingereicht, mit welcher sie höhere Unterhaltsbeiträge verlangt, welche auch Vorsorgeunterhalt enthalten. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

(Zusammenfassung)

3. Beschwerdegegenstand bildet die Frage, ob für die Zeit des Scheidungsverfahrens im Rahmen vorsorglicher Massnahmen Vorsorgeunterhalt zugesprochen werden kann bzw. ob dies im angefochtenen Entscheid in willkürlicher Weise verweigert wurde.

3.1 Gemäss der bis Ende 2016 gültigen Fassung von Art. 122 ZGB waren bei der Scheidung die nach dem Freizügigkeitsgesetz für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistungen der Ehegatten hälftig zu teilen. Berechnungsbasis bildeten mithin die zwischen dem Eheschluss und dem rechtskräftigen Scheidungsurteil geäufneten Austrittsleistungen.

Mit der auf den 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Gesetzesrevision wurde Art. 122 ZGB dahingehend geändert, dass die während der Ehe bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens erworbenen Ansprüche der beruflichen Vorsorge auszugleichen sind (vgl. AS 2016 2313), wobei mit der Einleitung des Scheidungsverfahrens der Zeitpunkt gemeint ist, in dem ein gemeinsames Scheidungsbegehren oder eine Scheidungsklage eingereicht wird (Art. 274 ZPO), also prozessual gesprochen der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit im Sinne von Artikel 62 ZPO (vgl. Botschaft vom 29. Mai 2013 zur änderung des ZGB [Vorsorgeausgleich bei Scheidung], BBl 2013 4906). Zu teilen sind mithin die Vorsorgeleistungen, welche zwischen dem Eheschluss und der Einleitung des Scheidungsverfahrens akkumuliert worden sind; die während des Scheidungsverfahrens entstandenen zusätzlichen Leistungen verbleiben hingegen neu demjenigen Ehegatten, welcher im betreffenden Arbeitsverhältnis steht.

3.2 Die Gesetzesänderung hat zur Folge, dass der Endtermin für die Teilung der Austrittsleistungen und der Zeitpunkt, ab welchem zur Deckung künftiger Vorsorgelücken im Rahmen des nachehelichen Unterhaltes sog. Vorsorgeunterhalt zugesprochen werden kann, auseinanderfallen, indem während der Dauer des Scheidungsverfahrens nunmehr dem anspruchsverpflichteten Teil das Vorsorgekapital (bzw. bei beidseitiger Erwerbstätigkeit: die Differenz zwischen den Austrittsleistungen) alleine anwächst, er jedoch für diese Zeit nicht zur Leistung von Vorsorgeunterhalt verpflichtet ist.

Verschiedene Stimmen in der Lehre sehen darin eine Lücke, welche zu schliessen sei, indem nicht erst im Rahmen des nachehelichen Unterhaltes, sondern bereits während des Scheidungsverfahrens mittels vorsorglicher Massnahmen Vorsorgeunterhalt zugesprochen werde (JUNGO/GRÜTTER, in: FamKomm Scheidung, Band I, 3. Aufl. 2017, N. 28 zu Art. 124b ZGB; GLOOR/SPYCHER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 5 und 33 zu Art. 125 ZGB; GRÜTTER, Der neue Vorsorgeausgleich im Überblick, FamPra.ch 2017 S. 152; JUNGO, Ausnahmen vom Vorsorgeausgleich, in: Elterliche Sorge, Betreuungsunterhalt, Vorsorgeausgleich und weitere Herausforderungen, 2018, S. 8; SPYCHER, Betreuungs- und Vorsorgeunterhalt: Stand der Diskussion und Ausblick, in: Elterliche Sorge, Betreuungsunterhalt, Vorsorgeausgleich und weitere Herausforderungen, 2018, S. 93 f.; SCHWIZER/DELLA VALLE, Kindesunterhalt und Vorsorgeausgleich, AJP 2016 S. 1600). Als weitere Kompensationsmöglichkeiten werden eine auf Art. 124b Abs. 3 ZGB gestützte überhälftige Teilung des Vorsorgeguthabens und gestützt auf Art. 125 f. ZGB eine retrospektive oder überproportionale Zusprechung von nachehelichem Unterhalt vorgeschlagen (JUNGO/GRÜTTER, a.a.O., N. 27 f. zu Art. 124b ZGB; GRÜTTER, a.a.O., S. 142 und 152; JUNGO, a.a.O., S. 8 f.; SPYCHER, a.a.O., S. 94 f.; SCHWIZER/DELLA VALLE, a.a.O., S. 1600).

3.3 Die zitierten Autoren sprechen von einer "Lücke". Dabei bleibt letztlich unklar, ob bloss eine - durch eine angepasste Interpretation der bestehenden Normen (dahingehend wohl: SPYCHER, a.a.O., S. 94; JUNGO/GRÜTTER, a.a.O., N. 28 zu Art. 124b ZGB) oder durch Analogien (dahingehend: GRÜTTER, a.a.O., S. 153 oben) zu kompensierende - Beitrags- bzw. Vorsorgelücke gemeint ist oder (jedenfalls implizit) eine eigentliche Gesetzeslücke angesprochen wird (dahingehend wohl: SCHWIZER/DELLA VALLE, a.a.O., S. 1600).

Eine Gesetzeslücke besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine echte Gesetzeslücke liegt vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende, zu entnehmen ist. Echte Lücken zu füllen, ist dem Gericht aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm grundsätzlich verwehrt (zuletzt BGE 144 II 281 E. 4.5.1 S. 292 m.w.H.).

Demgegenüber würde eine im Licht einer Gesetzesänderung erfolgende und auf Harmonisierung mit der neuen Ausgangslage zielende Interpretation bestehender weiterer Gesetzesnormen keine Lückenfüllung im technischen Sinn bedeuten; vielmehr ginge es hier um eine gesetzessystematische oder allenfalls um eine objektiv-zeitgemässe Gesetzesauslegung. Auf diese Problematik wird nach einer Darstellung des Gesetzgebungsprozesses zurückzukommen sein.

3.4 Die Vorverlegung des Endtermines für die Berechnung der "Teilungsmasse" wurde in der Botschaft des Bundesrates vom 29. Mai 2013 damit begründet, dass die bisherige Regelung "zum Taktieren verleitet und für den berechtigten Ehegatten einen Anreiz schafft, das Scheidungsverfahren möglichst in die Länge zu ziehen" (BBl 2013 4905). "Dass damit die während des Scheidungsverfahrens geäufnete Austrittsleistung nicht hälftig geteilt wird", wurde dabei gesehen und "ist im Interesse einer einfachen Lösung in Kauf zu nehmen" (BBl 2013 4906). Ebenso argumentierte Bundesrätin Sommaruga im Nationalrat: Die vom Bundesrat vorgeschlagene Vorverlegung des massgeblichen Zeitpunktes verhindere Verzögerungsmanöver und man könne den Zeitpunkt "einfach und klar bestimmen"; ausserdem werde mit der Vorverlegung Kongruenz zur güterrechtlichen Auseinandersetzung erzielt (AB 2015 N 764).

Auch im Ständerat lautete die Begründung für die Vorverlegung des Zeitpunktes, man "verhindert damit Manöver, hinter denen die Absicht steht, das Scheidungsverfahren in die Länge zu ziehen und den Abschluss hinauszuzögern" (Votum Engler für die Kommission, AB 2014 S 525).

Im Nationalrat hatte die Kommissionsmehrheit die Beibehaltung der bisherigen Regelung und die Kommissionsminderheit die Zustimmung zum Beschluss des Ständerates und damit zum Vorschlag des Bundesrates beantragt (AB 2015 N 762). Es fand eine ausführliche Debatte mit zahlreichen Voten statt, bei welcher insbesondere auch die Nachteile für die schwächere Partei (Votum Huber, AB 2015 N 762; Votum Stamm, AB 2015 N 763; Votum Vischer, AB 2015 N 765; Votum Kiener Nellen, AB 2015 N 765) bzw. die Nachteile für den kinderbetreuenden und damit erwerbsbehinderten Ehegatten (Votum Schneider Schüttel, AB 2015 N 763; Votum Kiener Nellen, AB 2015 N 765) und die Koordination mit der Frage des nachehelichen Unterhaltes, der auf anderen Grundlagen fusse als der eheliche Unterhalt (Votum Vischer, AB 2015 N 764), thematisiert wurden.

3.5 Namentlich in diesen Voten, ferner aber auch in denjenigen im Zusammenhang mit den beiden Fragen, ob sich ein Taktieren bzw. eine Verfahrensverschleppung für den anspruchsberechtigten Teil lohne (Votum Amherd, AB 2015 N 763; Votum Schneider Schüttel, AB 2015 N 763; Votum Vischer, AB 2015 N 764) und ob es sich tatsächlich, wie vom Bundesrat angeführt, um eine einfache statt komplizierte Lösung handle (Votum Amherd, AB 2015 N 763; Votum Schneider Schüttel, AB 2015 N 763; Votum Vischer, AB 2015 N 764), zeigt sich, dass dem Parlament die Konsequenzen der Gesetzesänderung bewusst waren, dass nämlich durch die Vorverlegung des massgeblichen Endtermins die zu teilenden Austrittsleistungen kleiner sind und dies konkrete Auswirkungen auf die vorsorgerechtliche Situation der Ehegatten hat (besonders deutlich hervorgehend aus den Voten Vischer und Kiener Nellen). Ebenso ergibt sich klar, dass dies von der Parlamentsmehrheit im Sinn einer "einfachen Lösung" gewollt war. Fakt ist sodann, dass keinerlei Kompensationen diskutiert und insbesondere keine weiteren Gesetzesnormen angepasst wurden.

Vor diesem Hintergrund ergibt sich Folgendes: Soweit bei der neuen Regelung von einer Unvollständigkeit ausgegangen werden müsste, worauf noch zurückzukommen sein wird, wäre sie jedenfalls nicht planwidrig. Indem der Gesetzgeber die Problematik der kleineren Teilungsmasse sowie der finanziellen Auswirkungen diskutiert und im Wissen darum eine bewusste Entscheidung getroffen hat, ist im Sinn der in E. 3.2 diskutierten konstanten Rechtsprechung zur Gesetzeslücke keine Rechtsfrage übersehen, sondern im negativen Sinn mitentschieden worden, dass die Auswirkungen der Rechtsänderung beim Anspruchsberechtigten grundsätzlich in Kauf zu nehmen sind, so dass kein Raum für richterliche Lückenfüllung verbleibt. Es verhält sich mit anderen Worten so, wie wenn früher (im Sinn eines theoretischen Gedankens) die güterrechtliche Auseinandersetzung auf den Scheidungszeitpunkt vorzunehmen gewesen wäre und nunmehr (wie es der effektiven Gesetzeslage entspricht, vgl. Art. 204 Abs. 2 ZGB) auf den Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens zurückzubeziehen ist, dies mit der analogen Folge, dass ein während des Scheidungsverfahrens entstandener Vermögenszuwachs bei der Errungenschaft nicht mehr zu teilen ist. Eine solche (theoretische) Gesetzesänderung würde ebenso wenig zu einer Gesetzeslücke führen. Nur der Vollständigkeit halber sei in diesem Kontext erwähnt, dass im Parlament verschiedentlich erwähnt wurde, dass mit der Vorverlegung des Stichtages für die Teilung der Austrittsleistungen Kongruenz mit der güterrechtlichen Auseinandersetzung erzielt werde (Votum Engler, AB 2014 S 525; Bundesrätin Sommaruga, AB 2015 N 764).

Entsprechend ist im Folgenden einzig noch zu klären, ob im Rahmen der unveränderten Gesetzesnormen über die Wirkungen der Ehe Anlass und die Möglichkeit zur Kompensation eines allfälligen Vorsorgedefizites durch Festsetzung von Vorsorgeunterhalt mittels vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsverfahrens besteht. Dabei geht es freilich um allgemeine Normauslegung, nicht um die Frage der Lückenfüllung (vgl. E. 3.3 a.E.).

3.6 Vorweg ist zu bemerken, dass das Konzept eines "vorsorglichen Vorsorgeunterhaltes", wie es in der Lehre vorgeschlagen wird, an sich mit dem Grundsatz der Periodizität der Unterhaltsbeiträge (BGE 132 III 593 E. 7.3 S. 597; BGE 133 III 57 E. 3 S. 61) harmonieren würde, indem eine allfällige Vorsorgelücke in derjenigen Zeitperiode aufgefangen würde, in welcher sie entsteht, und es zu keiner "Phasenverschiebung" im Sinn einer Nachfinanzierung käme, wie dies etwa der Fall wäre, wenn im Rahmen des Scheidungsurteils den pro futuro zugesprochenen Unterhaltsbeiträgen gewissermassen "entgangener" Vorsorgeunterhalt aus der Zeit des Scheidungsverfahrens aufaddiert würde. Als problematisch erweist sich hingegen die Frage der gesetzlichen Grundlage für die Festsetzung von Vorsorgeunterhalt während des hängigen Scheidungsverfahrens:

Der Unterhaltsanspruch bleibt auch während des Scheidungsverfahrens ein ehelicher, welcher materiell - Art. 276 i.V.m. Art. 271 lit. a ZPOschafft keine materielle Grundlage, sondern begründet prozessual die Regelungszuständigkeit des Scheidungsgerichtes - auf Art. 163 ZGB fusst (BGE 130 III 537 E. 3.2 S. 541; BGE 137 III 385 E. 3.1 S. 386 f.; BGE 138 III 97 E. 2.2 S. 98 f.; BGE 140 III 337 E. 4.2.1 S. 338), während die ab dem Scheidungszeitpunkt bzw. ab dem Zeitpunkt der Regelung der Nebenfolgen der Scheidung gegebenenfalls festzusetzenden Unterhaltsbeiträge nachehelichen Unterhalt darstellen, welcher materiell auf Art. 125 ZGB basiert.

Im alten Scheidungsrecht war der nacheheliche Unterhalt in Art. 151 f. ZGB geregelt (sog. Schaden- bzw. Unterhaltsersatzrente nach Art. 151 ZGB und Bedürftigkeitsrente nach Art. 152 ZGB). Beiden Rentenarten war die Komponente eines Vorsorgeunterhaltes fremd. Ein solcher war auch nicht nötig, weil die Ehe als Versorgerinstitut begriffen wurde und die schuldlose Ehefrau im Rahmen von Art. 151 ZGB jedenfalls bei langdauernden Ehen im Prinzip einen Anspruch auf lebenslängliche Fortführung der Versorgung hatte (vgl. BGE 115 II 6 E. 3 S. 8 ff.). Dies änderte sich mit der auf den 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Scheidungsrechtsrevision (AS 1999 1118), welche nicht nur vom Verschuldensprinzip abrückte, sondern auch die Eigenversorgung und die konsequente wirtschaftliche Entflechtung der Ehegatten in den Vordergrund rückte und zur Kompensation für die Abkehr von der lebenslangen rentenmässigen Ersatzversorgung die Teilung der während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen (Art. 122 ff. ZGB) und für eine gewisse Zeit nach der Scheidung den Vorsorgeunterhalt einführte. Im Gesetzestext kommt dies darin zum Ausdruck, dass nach der bewussten Wortwahl in Art. 125 Abs. 1 ZGB der beiden Ehegatten zustehende gebührende Unterhalt eine angemessene Altersvorsorge einschliesst (vgl. sodann auch Art. 125 Abs. 2 Ziff. 8 ZGB).

Der gebührende Unterhalt im Sinn von Art. 125 ZGB kann somit über den Verbrauchsunterhalt hinausgehen, welcher der Bestreitung der laufenden Lebenshaltungskosten dient und neben den Grundbedürfnissen wie Nahrung, Kleidung, Wohnung, Körper- und Gesundheitspflege (sowie bei genügend Mitteln die Steuerlast, vgl. BGE 140 III 337 E. 4.2.3 S. 339) entsprechend der bisherigen Lebensführung auch die Befriedigung kultureller Bedürfnisse wie Urlaub, Hobbys etc. umfasst. Neben diesen Verbrauchsunterhalt tritt wie gesagt als weitere Komponente der Vorsorgeunterhalt, mit welchem ehebedingte zukünftige Lücken bei der Altersvorsorge ausgeglichen werden, wie sie insbesondere entstehen können, wenn Kinderbetreuung den betreffenden Elternteil ganz oder teilweise von eigener Erwerbsarbeit abhält (BGE 135 III 158 E. 4.1 S. 159).

Demgegenüber blieb Art. 163 ZGB (in der Fassung der auf 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Revision der Wirkungen der Ehe, AS 1986 I 122) im Wortlaut unverändert. Eine Modifikation war im Zeitpunkt der Scheidungsrechtsrevision auch nicht nötig, weil die während der ganzen Ehedauer bis zum Scheidungszeitpunkt erworbenen Austrittsleistungen zu teilen waren und insofern während der gesamten Ehedauer keine rechtsrelevanten Lücken bei der Altersvorsorge entstehen konnten.

Was die gesetzliche Grundlage für den vorliegend interessierenden "vorsorglichen Vorsorgeunterhalt" anbelangt, ist entscheidend, dass Art. 163 ZGB auch im Zusammenhang mit der auf den 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Vorsorgerechtsnovelle unverändert belassen wurde, obwohl dem Parlament die Auswirkungen der Revision bekannt waren. Entsprechend umfasst - auch wenn Art. 163 ZGB den die Familie versorgenden Ehegatten zum Aufbau einer Altersvorsorge anhält (BGE 129 III 257 E. 3.1 S. 260 m.w.H.) - der sich aus Art. 163 ZGB ergebende und im Rahmen von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB oder Art. 276 Abs. 1 ZPO klageweise durchsetzbare Unterhaltsanspruch ausschliesslich den Verbrauchsunterhalt (BGE 134 III 577 E. 3 S. 579; BGE 140 III 337 E. 4.2.1 S. 338; Urteile 5A_876/2014 vom 3. Juni 2015 E. 3.1; 5A_565/2015 vom 24. November 2015 E. 4.1; 5A_1020/2015 vom 15. November 2016 E. 5.1; 5A_493/2017 vom 7. Februar 2018 E. 3.1). Es würde Lückenfüllung und nicht bloss Normauslegung bedeuten, wenn in den sich im Wortlaut klar von Art. 125 Abs. 1 ZGB unterscheidenden Gesetzestext von Art. 163 ZGB hineininterpretiert würde, dass der eheliche Unterhalt nebst dem Verbrauchsunterhalt neu auch Vorsorgeunterhalt mitumfasse.

Nichts daran ändern die Verweise der Beschwerdeführerin auf Art. 159 Abs. 3 ZGB und auf Art. 164 Abs. 2 ZGB: Erstere Norm statuiert in allgemeiner Weise eine gegenseitige Treue- und Beistandspflicht. Darunter kann nicht zuletzt über Art. 163 ZGB hinausgehende finanzielle Unterstützung fallen (Urteil 5A_572/2008 vom 6. Februar 2009 E. 3.2). Nebst der Pflicht zur Unterstützung des anderen Ehegatten bei der Erfüllung von Unterhaltspflichten gegenüber einem früheren Ehegatten oder ausserehelichen Kindern (BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; Urteile 5A_572/2008 vom 6. Februar 2009 E. 2.2; 5A_241/2010 vom 9. November 2010 E. 5.4.1; 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2) ist beispielsweise an Beistand bei einer von der Krankenkasse nicht übernommenen speziellen Heilbehandlung oder von Kosten für eine Aus- oder Weiterbildung zu denken. Als typisches Beispiel wird in der Lehre sodann der Prozesskostenvorschuss für nicht eheliche Verfahren genannt, wobei das Bundesgericht sich bislang nie in abschliessender Weise äussern musste, ob es eine solche Unterscheidung gibt oder ob die Prozesskostenvorschusspflicht generell auf Art. 163 ZGB beruht (vgl. BGE 142 III 36 E. 2.3 S. 39 m.w.H.). So oder anders bildet Art. 159 Abs. 3 ZGB keine genügende gesetzliche Grundlage für die Zusprechung von Vorsorgeunterhalt während des Scheidungsprozesses, zumal der Gesetzgeber den topischen Art. 163 ZGB unverändert gelassen hat. Was sodann Art. 164 Abs. 2 ZGB anbelangt, geht es um die Festsetzung des Betrages zur freien Verfügung, welcher den Vorsorgeaufbau nicht über Gebühr strapazieren soll. Daraus lässt sich keine gesetzliche Grundlage für den Zuspruch von Vorsorgeunterhalt ableiten.