BGE 141 IV 20 |
3. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen) |
6B_912/2013 vom 4. November 2014 |
Art. 309 Abs. 3 StPO; Eröffnung der Strafuntersuchung. |
Art. 178 lit. a, Art. 180 Abs. 2 und Art. 181 Abs. 1 StPO; Einvernahme der Auskunftsperson, Hinweis auf Aussagepflicht bzw. Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechte. |
Art. 158 Abs. 1 lit. a und Art. 143 Abs. 1 lit. b StPO; Deliktsvorhalt zu Beginn der ersten Einvernahme. |
Art. 79 Abs. 2 StPO; Protokollberichtigung. |
Art. 329 Abs. 1 StPO; Prüfung der Anklage. |
Art. 141 Abs. 3 und Art. 143 Abs. 5 StPO; Durchführung der Einvernahme, Klärung von Widersprüchen. |
Sachverhalt |
A. X. wird vorgeworfen, er sei am am 22. November 2012, um ca. 16.10 Uhr, an der Tramhaltestelle "B.-Strasse", Zürich, an Frau A. (nachfolgend: Privatklägerin) herangetreten und habe ihr verbal gedroht, sie und ihren Ehemann, denen er eine Mitschuld am Scheitern seiner Ehe anlastete, umzubringen. Die Privatklägerin habe die Drohung ernst genommen und sei durch diese in Angst und Schrecken versetzt sowie in ihrem psychischen Wohlbefinden beeinträchtigt worden.
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B. Das Bezirksgericht Zürich erklärte X. mit Urteil vom 15. Februar 2013 der Drohung schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten unbedingt, unter Anrechnung der ausgestandenen Haft. Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 10. Juli 2013 eine vom Beurteilten erhobene Berufung ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
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C. X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von der Anklage der Drohung freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
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Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
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Aus den Erwägungen: |
Erwägung 1 |
Erwägung 1.1 |
1.1.2 Die Vorinstanz nimmt an, der Umstand, dass eine Eröffnungsverfügung fehle oder allfällige Mängel aufweise, führe nicht zur Nichtigkeit der vorgenommenen Untersuchungshandlungen. Der Eröffnungsverfügung komme nur deklaratorische Wirkung zu. Im Übrigen könne die Eröffnung der Strafuntersuchung auch in der Anordnung von Zwangsmassnahmen durch die Staatsanwaltschaft erblickt werden. So ergebe sich im zu beurteilenden Fall etwa aus dem Vorführungsbefehl vom 23. November 2012, dass der Beschwerdeführer der Staatsanwaltschaft zur Befragung als beschuldigte Person wegen des Vorwurfs der Drohung vorgeführt werden sollte. Damit erfülle dieses Schriftstück die in Art. 309 Abs. 3 StPO gestellten Anforderungen.
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1.1.4 Die Strafuntersuchung gilt als eröffnet, sobald sich die Staatsanwaltschaft mit dem Straffall zu befassen beginnt (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013[nachfolgend: Praxiskommentar], N. 2 zu Art. 309 StPO; a.M.FRANZ RIKLIN, StPO Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 309 StPO; NATHAN LANDSHUT, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 7 zuArt. 309 StPO). Dies trifft jedenfalls dann zu, wenn die Staatsanwaltschaft Zwangsmassnahmen anordnet. Da die Vorladung als Zwangsmassnahme gilt, genügt es in aller Regel für die Eröffnung, wenn die Staatsanwaltschaft erste Untersuchungshandlungen selber vornimmt, namentlich die beschuldigte Person einvernimmt (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 1371). Der Eröffnungsverfügung kommt mithin lediglich deklaratorische Wirkung zu (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 2. Aufl. 2013, N. 1227; ders., Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 zu Art. 309 StPO; PIERRE CORNU, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 33 zu Art. 309 StPO; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, N. 22 zu Art. 309 StPO). Die Unterlassung einer förmlichen Eröffnungsverfügung hat demnach keine Nichtigkeit oder Ungültigkeit der durchgeführten Untersuchungshandlungen zur Folge (ESTHER OMLIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 44/46 zu Art. 309 StPO; CORNU, a.a.O., N. 33 zu Art. 309 StPO; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, a.a.O., N. 24 zu Art. 309 StPO; vgl. auch LANDSHUT, a.a.O., N. 8 zu Art. 309 StPO). Im zu beurteilenden Verfahren ergibt sich die Eröffnung der Untersuchung, wie die Vorinstanz zutreffend erkennt, jedenfalls aus dem Vorführungsbefehl der Staatsanwaltschaft vom 23. November 2012.
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Erwägung 1.2 |
1.2.2 Die Vorinstanz führt aus, die Privatklägerin sei am 22. November 2012 anlässlich ihres ersten Kontakts mit der Polizei in Nachachtung von Art. 107 Abs. 2 StPO schriftlich auf ihre Rechte als Opfer und als Privatklägerin aufmerksam gemacht worden. Ende November 2012 sei sie durch die Staatsanwaltschaft auf ihre Rechte nach Art. 117 StPO hingewiesen worden. Die Privatklägerin habe am 22. November 2012 Strafantrag wegen Drohung gestellt und habe sich damit als Privatklägerin im Strafpunkt konstituiert. Sie sei deshalb als Auskunftsperson befragt worden. Da von Beginn weg klar gewesen sei, dass kein Delikt gegen die sexuelle Integrität in Frage stand, habe der Privatklägerin von vornherein kein Aussageverweigerungsrecht zugestanden und sei diese zur Aussage verpflichtet gewesen (Art. 117 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 169 Abs. 4 StPO). Aus diesem Grund könne sich auch keine beweisrechtlich relevante Fernwirkung ergeben. Ausserdem stelle der Hinweis gemäss Art. 181 StPO kein Gültigkeitserfordernis dar. Dessen Unterlassung führe daher nicht zur Ungültigkeit oder gar Unverwertbarkeit der Befragung.
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Nach Art. 178 lit. a StPO wird die Person, die sich als Privatklägerin konstituiert hat (Art. 118 Abs. 1 und 2 StPO), als Auskunftsperson einvernommen (vgl. auch Art. 179 Abs. 1 StPO). Soweit die Privatklägerin nicht in einer delegierten Einvernahme durch die Polizei befragt wird, ist sie nicht zur Aussage verpflichtet (Art. 178 lit. a und Art. 180 Abs. 2 StPO; ROLAND KERNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 3 zu Art. 179 und N. 1 zu Art. 180 StPO; ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 179 und N. 34 zu 180 StPO). Nach Art. 181 Abs. 1 StPO machen die Strafbehörden die Auskunftsperson zu Beginn der Einvernahme auf ihre Aussagepflicht oder ihre Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechte aufmerksam. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung weisen sie die zur Aussage verpflichtete und die aussagewillige Auskunftsperson auf die möglichen Straffolgen einer falschen Anschuldigung (Art. 303 StGB), einer Irreführung der Rechtspflege (Art. 304 StGB) und einer Begünstigung (Art. 305 StGB) hin (vgl. auch Art. 143 Abs. 1 StPO). Wie es sich verhält, wenn die Strafbehörden nicht auf die Straffolgen von Art. 303 bis 305 StGB hinweisen, regelt das Gesetz nicht explizit. Die Lehre ist in diesem Punkt nicht einheitlich (für Ungültigkeit der Aussage SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 924; ders., Praxiskommentar, a.a.O., N. 8 zu Art. 181 StPO; DANIEL HÄRING, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 25 zu Art. 143 StPO; RIKLIN, a.a.O., N. 2 zu Art. 181 StPO; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, S. 219 f.; eine blosse Verletzung einer Ordnungsvorschrift und damit keine Unverwertbarkeit der Aussage nehmen an DONATSCH, a.a.O., N. 22 zu Art. 181 StPO; KERNER, a.a.O., N. 22 zu Art. 181 StPO; OLIVIER THORMANN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 27 zu Art. 143 StPO; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP],2012, N. 410; KATHARINA GIOVANNONE, Rechtsfolgen fehlender Belehrung bei Einvernahmen, AJP 2012 S. 1062 ff./1066; vgl. für den Zeugen Art. 177 Abs. 1 StPO).
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1.2.4 Die Privatklägerin erhob am 22. November 2012 bei der Stadtpolizei Zürich Strafanzeige und Strafantrag gegen den Beschwerdeführer, wodurch sie sich als Privatklägerin konstituierte (Art. 118 Abs. 2 StPO), und wurde als Geschädigte zur Sache befragt. Bei dieser Einvernahme handelte es sich nicht um eine solche im Auftrag der Staatsanwaltschaft, so dass die Privatklägerin entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zur Aussage verpflichtet war. Es stand ihr mithin ein uneingeschränktes Aussageverweigerungsrecht zu (Art. 180 StPO; KERNER, a.a.O., N. 1 zu Art. 181 StPO). Die Privatklägerin wurde in dieser Einvernahme über ihre Rechte als Opfer informiert. Darauf, dass sie nicht zur Aussage verpflichtet war, wurde sie, soweit ersichtlich, nicht hingewiesen. Unterblieben ist auch ein Hinweis auf die Straffolgen gemäss Art. 303-305 StGB. Einem Hinweis auf das Aussageverweigerungsrecht wäre allerdings angesichts des Umstands, dass die Privatklägerin bei der polizeilichen Befragung Strafantrag gegen den Beschwerdeführer gestellt hatte und mithin eine Strafuntersuchung gegen diesen herbeiführen wollte, wohl keine praktische Bedeutung zugekommen. Überdies würde, selbst wenn man die Bestimmung über das Zeugnisverweigerungsrecht gemäss Art. 177 Abs. 3 StPO analog auf die Privatklägerschaft im Sinne von Art. 178 lit. a StPO anwenden wollte, die nicht über ihr Aussageverweigerungsrecht gemäss Art. 181 StPO belehrt wurde,der mangelnde Hinweis nur dann zur Unverwertbarkeit der Aussagen führen, wenn sich die Privatklägerschaft nachträglich auf das Zeugnisverweigerungsrecht beruft (vgl. CAMILLE PERRIER, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 6 zu Art. 181 StPO; NATHALIE DONGOIS, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 6 zu Art. 177 StPO). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
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Ob die Aussagen der Privatklägerin anlässlich der Einvernahme vom 22. November 2012 trotz fehlendem Hinweis auf das Aussageverweigerungsrecht und die Straffolgen gemäss Art. 303-305 StGB verwertbar sind, kann aber letztlich offenbleiben. Denn diese ist am 18. Dezember 2012 von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, nachdem sie auf die Geltendmachung von Rechten als Privatklägerschaft verzichtet hatte (Art. 166 StPO), als Zeugin einvernommen und unbestrittenermassen ordnungsgemäss über die Zeugnispflichten, das allgemeine Zeugnisverweigerungsrecht sowie ihre Opferrechte belehrt worden. Dass hier eine Fernwirkung des Verwertungsverbots bestanden haben soll, weil die Zeugeneinvernahme an die polizeiliche Befragung anknüpfe, lässt sich nicht sagen. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass die Befragung der Privatklägerin durch die Stadtpolizei Zürich "condicio sine qua non" für ihre Einvernahme als Zeugin durch die Staatsanwaltschaft gewesen wäre (zur Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten vgl. BGE 138 IV 169; BGE 133 IV 329 E. 4.5).
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Erwägung 1.3 |
1.3.1 Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, es sei bei den Einvernahmen als Beschuldigter durch die Stadtpolizei Zürich in Verletzung von Art. 158 Abs. 1 lit. a und Art. 143 Abs. 1 lit. b StPO kein oder ein bloss ungenügender Deliktsvorhalt erfolgt. In der Einvernahme vom 23. November 2012, 10.12 Uhr, sei lediglich der Tatbestand der Drohung genannt worden, nicht aber ein konkreter, präzis umrissener Sachverhalt. Bei der Einvernahme von 14.25 Uhr desselben Tages handle es sich faktisch um die Fortsetzung der ersten Einvernahme, da die Befragung vom Morgen abgebrochen worden sei. Hier sei zunächst überhaupt kein Deliktsvorhalt erfolgt. Zudem sei er nicht über seine Rechte belehrt worden. Dass er mit "Umbringen" gedroht haben solle, sei ihm erst unter Ziff. 30 vorgehalten worden. Der konkrete Vorhalt müsse jedoch zu Beginn der Einvernahme erfolgen. Ein Mangel in dieser Hinsicht sei nicht heilbar. Die mangelhafte Eröffnung des konkreten Deliktsvorhalts habe somit die Unverwertbarkeit der Einvernahmen zur Folge. Die Unverwertbarkeit wirke auch auf die nachfolgende Hafteinvernahme der Staatsanwaltschaft, welche auf die polizeiliche Befragung Bezug nehme, womit auch diese nicht verwertbar sei. Da mithin sowohl das Haftverfahren als auch das Vorverfahren in erheblicher Weise gesetzwidrig durchgeführt worden seien, müsse ein Freispruch erfolgen.
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1.3.4 Der Beschwerdeführer wurde in der polizeilichen Einvernahme vom 23. November 2012, 10.12 Uhr, von der einvernehmenden Beamtin darüber orientiert, dass er festgenommen worden sei, weil er eines Verbrechens oder Vergehens verdächtigt sei. Es sei gegen ihn ein Strafverfahren wegen Drohung, begangen am Donnerstag, 22. November 2012, ca. 16.10 Uhr, in Zürich, C.-Strasse, zum Nachteil der Privatklägerin, eingeleitet worden, in dem er als Beschuldigter befragt werde. Der Beschwerdeführer wurde im Weiteren über seine Rechte belehrt. Im Anschluss daran wurde die Einvernahme unterbrochen und am Nachmittag desselben Tages in Anwesenheit des Verteidigers des Beschwerdeführers und eines Dolmetschers fortgesetzt. Dabei wurde er zunächst zu seinen Personalien befragt. Anschliessend daran wurde ihm vorgehalten, er habe am Donnerstag, 22. November 2012, ca. 16.10 Uhr, in Zürich, C.-Strasse, zum Nachteil der Privatklägerin ein Drohung begangen. Im weiteren Verlauf der Einvernahme wurde dem Beschwerdeführer vorgehalten, nach den Aussagen der Privatklägerin habe er gedroht, er werde sie und ihren Ehemann umbringen.
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Es trifft zu, dass in der ersten Einvernahme bei der Information des Beschwerdeführers über den Verfahrensgegenstand der Inhalt der Drohung nicht genannt wurde. Indes wurde ihm nicht bloss pauschal vorgeworfen, die Privatklägerin bedroht zu haben. Vielmehr wurden Tatzeitpunkt und Tatort präzise umrissen, so dass sich der Beschwerdeführer, dessen Verteidiger bei der Fortsetzung der Einvernahme am Nachmittag vom 23. November 2012 anwesend war, entsprechend verteidigen konnte. Die Vorinstanz verletzt somit kein Bundesrecht, wenn sie annimmt, die Einvernahmen seien nicht prozessrechtswidrig erfolgt. Damit erübrigt es sich, auf die Frage einzugehen, ob bei fehlender Information über den Verfahrensgegenstand in der ersten Einvernahme sämtliche nachfolgenden Vernehmungen nichtig sind.
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Erwägung 1.4 |
1.4.2 Die Vorinstanz führt aus, da der Ehemann der Privatklägerin sich nicht am vorliegenden Strafverfahren beteiligt und keinen Strafantrag gegen den Beschuldigten gestellt habe, seien Weiterungen zur geltend gemachten Protokollberichtigung entbehrlich. Abgesehen davon handle es sich bei der betreffenden Befragung um jene der Privatklägerin, welche die Richtigkeit ihrer protokollierten Aussagen zusammen mit der Übersetzerin vorbehaltlos unterschriftlich bestätigt habe.
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Das Protokoll dient im Strafprozess u.a. als Grundlage für die Feststellung des Sachverhalts (Urteil des Bundesgerichts 6B_492/2012 vom 22. Februar 2013 E. 1.4). Der entscheiderhebliche Sachverhalt wird im zu beurteilenden Fall dadurch begrenzt, dass nur die Privatklägerin, nicht aber ihr Ehemann Strafantrag erhoben hat. Zu beurteilen ist mithin lediglich die gegenüber der Privatklägerin ausgestossene Drohung. Ob sich dieselbe auch gegen den Ehemann gerichtet hat, ist daher nicht von Bedeutung. Soweit der Beschwerdeführer mit der Protokollberichtigung den Nachweis dafür erbringen will, die Privatklägerin habe widersprüchlich ausgesagt, weil sie in der polizeilichen Befragung angegeben hat, der Beschwerdeführer habe gedroht, sowohl sie als auch den Ehemann umzubringen, würde sich die Berichtigung nicht zu seinen Gunsten auswirken. Denn nach dem Befragungsprotokoll hat die Privatklägerin ohnehin auch ausgesagt, der Beschwerdeführer habe damit gedroht, er werde sie (d.h. nur die Privatklägerin) umbringen. Die vom Beschwerdeführer behaupteten angeblichen Widersprüche in den Aussagen sind mithin in jedem Fall dokumentiert. Im Übrigen bezieht sich die Protokollberichtigung nach Art. 79 Abs. 2 StPO nur auf erst später entdeckte und geltend gemachte Mängel (Urteile des Bundesgerichts 6B_682/2012 vom 25. April 2013 E. 1.4.2; 6B_492/2012 vom 22. Februar 2013 E. 1.5). Der Beschwerdeführer hat die angeblich falsche Protokollierung schon bei der Besprechung mit seinem Verteidiger über allfällige Ergänzungsfragen thematisiert, angesichts der "offenkundigen und zentralen Widersprüche" in den Aussagen der Privatklägerin auf Ergänzungsfragen indes verzichtet. Dabei kann offenbleiben, ob das Berichtigungsgesuch den formellen Anforderungen genügt. Jedenfalls wird darin nicht ausgeführt, woraus sich der Nachweis für eine unrichtige Protokollierung ergeben soll.
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Erwägung 1.5 |
1.5.2 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer rüge zu Recht nicht, dass das erstinstanzliche Einzelgericht keine Anklageprüfung vorgenommen habe, sondern lediglich, dass das Ergebnis der Anklageprüfung nicht in einer separaten Verfügung festgehalten worden sei. Aus dem Gesetz ergebe sich hinsichtlich der Anklagezulassung indes lediglich eine Prüfungs-, nicht auch eine Verfügungspflicht. Vorliegend habe das Einzelgericht mit Verfügung vom 14. Januar 2013 nach Überprüfung der Anklage die weiteren Verfahrensschritte angeordnet und zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung vorgeladen. Wären die Anklageschrift und die Akten nicht ordnungsgemäss erstellt und diese Prozessvoraussetzung somit nicht erfüllt gewesen oder hätten Verfahrenshindernisse bestanden, hätte der Vorderrichter zweifellos entsprechende, in Art. 329 Abs. 2 ff. StPO vorgesehene Anordnungen getroffen. Der Beschwerdeführer lege zudem nicht dar, inwiefern hier ein unheilbarer Mangel vorliegen solle. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, inwiefern dem Beschwerdeführer daraus, dass die Anklagezulassung in der Verfügung des Einzelgerichts vom 14. Januar 2013 nicht ausdrücklich festgehalten worden sei, ein Nachteil erwachsen sein könnte.
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(...)
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Erwägung 3 |
3.1 Zuletzt rügt der Beschwerdeführer, die Staatsanwaltschaft habe es unterlassen, die Privatklägerin bei ihrer Zeugeneinvernahme durch kritische Fragen und Vorhalte mit den diversen Widersprüchen und Ungereimtheiten zu konfrontieren. Auf diese im Berufungsverfahren vorgetragene Rüge sei die Vorinstanz nicht eingegangen. Sie habe deshalb auch insofern die Begründungspflicht verletzt.
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3.3 Auf die Beschwerde ist in diesem Punkt nicht einzutreten. Dem Ausmass von Unklarheiten in der Befragung kann nur im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung differenziert Rechnung getragen werden. Eine Einvernahme wird daher trotz unklaren Fragen nicht unverwertbar. Bei der Bestimmung von Art. 143 Abs. 5 StPO handelt es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift (Art. 141 Abs. 3 StPO; GODENZI, a.a.O., N. 34 zu Art. 143 StPO; SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 14 zu Art. 143 StPO; ders., Handbuch, a.a.O., N. 788; vgl. auch HÄRING, a.a.O., N. 34 f., 37 zu Art. 143 StPO). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Zeugeneinvernahme durch die Staatsanwaltschaft den verfahrensrechtlichen Anforderungen nicht entsprechen soll. Insofern ist das angefochtene Urteil auch hinreichend begründet. Der Beschwerdeführer legt denn auch nicht dar, welche Ungereimtheiten und Widersprüche nach seiner Auffassung im Einzelnen zu bereinigen gewesen wären. Die blosse Verweisung auf sein Plädoyer im vorinstanzlichen Verfahren genügt den Begründungsanforderungen nicht (Urteil des Bundesgerichts 6B_676/2013 vom 28. April 2014 E. 1).
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