[AZA 0/4]

6P.96/1999, 6S.376/1999

126 IV 5

2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. Februar 2000 i. S. X. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

Art. 72 Ziff. 2 StGB; Unterbrechung der Verjährung.

Unterbricht die Eröffnung des Strafverfahrens die Verjährung? Frage offen gelassen, da gleichzeitig mit der Eröffnung des Strafverfahrens ein Haftbefehl erlassen wurdeund das Gesetz den Erlass eines Haftbefehls als

Unterbrechungsgrund ausdrücklich nennt (E. 1).

Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 und Ziff. 2 StGB;

Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, Veräusserungvon Vermögenswerten gegen eine Leistung mit offensichtlichgeringerem Wert.

Der Dritte, der die Vermögenswerte erwirbt, bleibt in den Grenzen der notwendigen Teilnahme straflos (E. 2).

Art. 72 ch. 2 CP; interruption de la prescription.

L'ouverture d'une action pénale interrompt-elle laprescription ? Question laissée indécise car en même tempsque l'action pénale a été ouverte, un mandat d'arrêt a étédécerné; or, la loi prévoit expressément qu'un mandatd'arrêt constitue un acte interruptif de la prescription(consid. 1).

Art. 164 ch. 1 al. 3 et ch. 2 CP; diminution effective del'actif au préjudice des créanciers, cession de valeurspatrimoniales contre une prestation de valeur manifestementinférieure.

Le tiers qui acquiert les valeurs patrimoniales n'est paspunissable dans la mesure où son comportement demeure dansles limites de la participation nécessaire (consid. 2).

Art. 72 n. 2 CP; interruzione della prescrizione.

La promozione di un'azione penale interrompe laprescrizione? Questione lasciata indecisa nella fattispeciepoiché nel momento in cui l'azione penale è stata promossaun ordine di arresto è stato emanato; orbene, la leggeprevede espressamente che un ordine di arresto è unadecisione che interrompe la prescrizione (consid. 1).

Art. 164 n. 1 cpv. 3 e n. 2 CP; diminuzione effettivadell'attivo in danno dei creditori, alienazione di valoripatrimoniali contro una prestazione manifestamenteinferiore.

Il terzo che acquista valori patrimoniali non è punibilenella misura in cui il suo comportamento resta nei limitidella partecipazione necessaria (consid. 2).

X. ist der Schwager von Y. X. wurde vorgeworfen, er habeam 26. Juli 1991 in Kenntnis der desolaten Finanzlageseines Schwagers zum Schaden der Gläubiger im Konkursverfahren gegen seinen Schwager die diesemgehörenden, durch die S. AG treuhänderisch verwalteten Forderungen "R." wissentlich weit unter ihrem Wert von ca.

10 Millionen Franken für nur 500'000 Franken erworben.

Am 20. November 1998 verurteilte die Gerichtspräsidentin17 des Gerichtskreises VIII von Bern-Laupen X. wegenbetrügerischen Konkurses zu 10 Monaten Gefängnis, bedingtbei einer Probezeit von 2 Jahren.

Auf Appellation von X. und Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft hin bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 15. Januar 1999 dieses Urteil.

X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zum Freispruch an dieses zurückzuweisen.

Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut

aus folgenden Erwägungen:

1.- a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die ihm zur Last gelegte Tat sei verjährt. Die Verfolgungsverjährungsei nicht unterbrochen worden und am 26. Juli 1996eingetreten.

b) Gemäss Art. 72 Ziff. 2 StGB wird die Verjährungunterbrochen durch jede Untersuchungshandlung einer Strafverfolgungsbehörde oder Verfügung des Gerichtsgegenüber dem Täter, namentlich durch Vorladungen, Einvernahmen, durch Erlass von Haft- oder Hausdurchsuchungsbefehlen sowie durch Anordnung von Gutachten, ferner durch jede Ergreifung von Rechtsmittelngegen einen Entscheid (Abs. 1). Mit jeder Unterbrechung beginnt die Verjährungsfrist neu zu laufen. Die Strafverfolgung istjedoch in jedem Fall verjährt, wenn die ordentliche Verjährungsfrist um die Hälfte, bei Ehrverletzungen und beiÜbertretungen um ihre ganze Dauer überschritten ist (Abs. 2).

Nach der Rechtsprechung wird die Unterbrechung bewirktdurch Tätigkeiten der Strafverfolgungsbehörden, die dem Fortgang des Verfahrens dienen und nach aussen in Erscheinung treten (BGE 90 IV 62 E. 1 mit Hinweisen). Wiein BGE 115 IV 97 entschieden wurde, unterbricht die Eröffnung des Strafverfahrens gegen eine bestimmte Personin der Schweiz durch Übernahme des gegen sie im Auslanddurchgeführten Verfahrens die Verjährung.

c) Die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Tat besteht im Erwerb des Forderungspakets am 26. Juli 1991. Damit beganndie Verfolgungsverjährung zu laufen (Art. 71 Abs. 1 StGB). Die relative Verjährungsfrist beträgt unstreitig 5 Jahre, und zwar unabhängig davon, ob hier Art. 163 Ziff. 2 aStGBoder Art. 164 Ziff. 2 nStGB anzuwenden ist (dazu unten E. 2). Die Verjährung wäre somit am 26. Juli 1996 eingetreten, wenn sie vorher nicht unterbrochen worden wäre (zur Berechnung der Frist vgl. BGE 107 Ib 74 E. 3a; 97 IV 238; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. , Zürich 1997, Art. 70 N. 3). Die Vorinstanz legt dar, am 21. Juni 1996 habe der Untersuchungsrichter das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer eröffnet. Damit sei die Verjährungunterbrochen worden. Es spricht im Lichte von BGE 115 IV 97viel für diese Auffassung. In der kantonalen Rechtsprechungist der Anordnung der Voruntersuchung unterbrechende Wirkung zuerkannt worden (Recueil de Jurisprudence Neuchâteloise 1984 S. 97 f.), was im Schrifttum Zustimmunggefunden hat (TRECHSEL, a.a.O., Art. 72 N. 2; ELISABETH TRACHSEL, Die Verjährung gemäss den Art. 70-75bis des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Diss. Zürich 1990, S. 151). Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) hat der Untersuchungsrichter am 21. Juni 1996 nicht nur das Strafverfahren eröffnet, sonderngleichzeitig einen Haftbefehl erlassen. Der Erlass eines Haftbefehls wird in Art. 72 Ziff. 2 Abs. 1 StGB als Unterbrechungsgrund aber ausdrücklich genannt. Damit istdie Verjährung vor Ablauf der Frist von 5 Jahrenunterbrochen worden. Die absolute Verjährungsfrist von 71/2 Jahren war im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils nochnicht abgelaufen. Die Vorinstanz hat11 Tage vor Eintritt der absoluten Verjährung am 26. Januar1999 entschieden.

d) Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.

2.- a) Der Beschwerdeführer hat unstreitig das Forderungspaket "R." von der S. AG gekauft. Die Vorinstanzkommt in Würdigung der Beweise zu folgendem Ergebnis: Der Beschwerdeführer wusste beim Kauf, dass der wirtschaftlich Berechtigte an den Forderungen Y. war; dass sich Y. ineiner desolaten finanziellen Lage befand; dass zwischen Leistung und Gegenleistung ein krasses Missverhältnisbestand; dass damit das Vermögenssubstrat der Gläubiger von Y. geschmälert würde.

Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer sei zubestrafen wegen betrügerischen Konkurses nach Art. 163aStGB. Der am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Tatbestandder Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung nach Art. 164 nStGB sei nicht milder.

b) Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Auffassungverletze Bundesrecht. Zwar werde bei weiter Auslegung sein Verhalten allenfalls von Art. 163 aStGB erfasst. Nach Art. 164 nStGB sei das aber nicht mehr der Fall. Nach dieserneuen Bestimmung sei sein Verhalten straflos. Die Vorinstanz hätte Art. 164 nStGB als milderes Recht anwendenund ihn freisprechen müssen. Er beruft sich auf ein Rechtsgutachten von Prof. Dr. Peter Albrecht (Basel) vom11. Januar 1999, das im vorinstanzlichen Verfahren zu den Akten gegeben wurde.

c) Am 1. Januar 1995 ist das neue Vermögensstrafrecht in Kraft getreten. Hat jemand ein Konkursdelikt vor diesem Datum verübt, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, sosind die neuen Bestimmungen anzuwenden, wenn sie für den Täter milder sind (Art. 2 Abs. 2 StGB). Ob eine neue Bestimmung im Vergleich zur alten milder sei, entscheidetsich nicht aufgrund eines abstrakten Vergleichs. Massgebendist die konkrete Betrachtungsweise. Es kommt darauf an,nach welcher Bestimmung der Täter für die zu beurteilende Tat besser wegkommt (BGE 119 IV 145 E. 2c; 114 IV 81 E. 3bmit Hinweisen).

d) Bei der Revision des Vermögensstrafrechtes sind die Konkurs- und Betreibungsdelikte teilweise neu gegliedertworden. Bei der vorsätzlichen Gläubigerschädigungunterscheidet das Gesetz nicht mehr, wie das alte Recht, nach der Art der Betreibung (auf Konkurs oder Pfändung, Art. 163 und 164 aStGB), sondern danach, ob der Schuldnersein Vermögen nur zum Schein oder wirklich vermindert(Art. 163 und 164 nStGB; vgl. HANS WIPRÄCHTIGER, Dasrevidierte Vermögensstrafrecht und die Änderungen im Bereich der Konkurs- und Betreibungsdelikte, CFPG Band 18, Diritto penale economico, Lugano 1999, S. 73 ff). Art. 164nStGB erfasst die wirkliche Vermögensminderung. Die Bestimmung lautet:

1. Der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen vermindert, indem er Vermögenswerte beschädigt, zerstört, entwertet oderunbrauchbar macht, Vermögenswerte unentgeltlich oder gegen eine Leistungmit offensichtlich geringerem Wert veräussert, ohne sachlichen Grund anfallende Rechte ausschlägt oderauf Rechte unentgeltlich verzichtet, wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihnein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Zuchthaus biszu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft. 2. Unter den gleichen Voraussetzungen wird der Dritte, der zum Schaden der Gläubiger eine solche Handlung vornimmt, mit Gefängnis bestraft.

Der Grund für die geringere Strafdrohung beim Drittenliegt darin, dass dieser im Gegensatz zum Schuldner keineunmittelbaren Pflichten gegenüber den Gläubigern hat. Auchwenn der Dritte als Gehilfe oder Anstifter des Schuldnershandelt, unterliegt er - in Anwendung von Art. 26 StGB -der geringeren Strafdrohung von Ziff. 2 (vgl. BGE 112 Ib225 E. 3a S. 229).

In der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 24. April 1991 wird zu Art. 164 nStGB Folgendes gesagt:

Im Unterschied zum geltenden Recht ist der Katalog der Varianten der Tathandlung ("Vermögen vermindert") abschliessend; daswird durch den Wegfall des Begriffs "namentlich" gekennzeichnet. DieseÄnderung wurde im Vernehmlassungsverfahren mitunter beanstandet; insbesondere wurde die Befürchtung ausgesprochen, durch den Wegfall von"namentlich" würden andere denkbare Begehungsweisen von der Strafbarkeitausgeschlossen. Dieser Systemwechsel ist allerdings bewusst vollzogenworden. Unter Art. 164 sollen nur klare, schwere Sachverhalte fallen, die eine Verbrechensstrafe rechtfertigen. Daher ist auf die Bestimmtheit der Vorschrift besonderes Gewicht zu legen (BBl 1991 II 1061).

Im vorliegenden Fall geht es um die Tatbestandsvarianteder Veräusserung von Vermögenswerten gegen eine Leistungmit offensichtlich geringerem Wert gemäss Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 nStGB. Diese Variante lehnt sich an die"Schenkungspauliana" nach Art. 286 SchKG an (Botschafta. a.O.).

Schuldner im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 nStGB ist Y. Der Beschwerdeführer ist Dritter. Seine Strafbarkeit ist alsozu prüfen aufgrund von Art. 164 Ziff. 2 nStGB. Diese Bestimmung nimmt mit der Wendung "unter den gleichen Voraussetzungen" Bezug auf die in Ziff. 1 umschriebeneobjektive Strafbarkeitsbedingung, d.h. die Eröffnung des Konkurses über den Schuldner oder die Ausstellung eines Verlustscheines gegen ihn (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 1062; der Eröffnung des Konkurses und der Ausstellung eines Verlustscheines ist gleichgestellt der Liquidationsvergleich [Art. 171 Abs. 1 nStGB]). Dieobjektive Strafbarkeitsbedingung ist hier erfüllt. Am 4. September 1991 wurde über Y. der Konkurs eröffnet. Gemäss Ziff. 2 ist strafbar der Dritte, der "eine solche Handlung"vornimmt. Gemeint ist damit eine der in Ziff. 1aufgezählten Handlungen (Botschaft, a.a.O., S. 1062; vgl. auch GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl. , Bern 1995, § 23 N. 16; JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl. , Zürich1997, S. 273). In Ziff. 1 Abs. 3 ist einzig die Veräusserung erfasst, nicht aber der Erwerb. Der Beschwerdeführer hat das Forderungspaket erworben. Insoweitbildet Ziff. 2 für seine Verurteilung keine Grundlage. Veräussert wurde das Forderungspaket von Y. bzw. von derfür diesen treuhänderisch handelnden S. AG. Es stellt sichdie Frage, ob der Beschwerdeführer wegen Mittäterschaftoder Teilnahme an der Veräusserung zur Rechenschaft gezogenwerden kann.

Die Veräusserung setzt notwendig den Erwerb durch einenandern voraus. Es ist hier ein Fall gegeben der sog. notwendigen Teilnahme. Darunter versteht man die Erscheinung, dass manche Straftaten einen Tatbestandverwirklichen, der zu seiner Erfüllung notwendig die Beteiligung mehrerer erfordert (CLAUS ROXIN, Leipziger Kommentar, 11. Aufl. , 1993, vor § 26 N. 32). Dabei kann essich nicht nur um Teilnahme, sondern auch um einemittäterschaftliche Mitwirkung handeln (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Aufl. , Bern 1996, § 13 N. 148; JÖRG REHBERG, Strafrecht I, 6. Aufl. , Zürich 1996, S. 135). Im zubeurteilenden Fall geht es um ein sog. Begegnungsdelikt. Dabei wirken die verschiedenen Beteiligten auf dasselbe Ziel hin, aber von verschiedenen Seiten her und mitunterschiedlichen Tätigkeitsakten (ROXIN, a.a.O., N. 33; PHILIPPE GRAVEN/BERNHARD STRÄULI, L'infraction pénalepunissable, 2. Aufl. , Bern 1995, S. 314/5). Beispiele eines Begegnungsdelikts bilden etwa der Wucher (Art. 157 StGB)oder die Gläubigerbevorzugung (Art. 167 StGB). Der Wucherernimmt die Vermögensvorteile, der Bewucherte gibt sie; der Schuldner zahlteine nicht verfallene Schuld, der Gläubiger nimmt die Zahlung entgegen. Wirkt bei derartigen Tatbeständen dernotwendige Teilnehmer nicht weiter gehend mit, alsbegriffsnotwendig ist, damit der andere die Straftatüberhaupt begehen kann, so ist er nach der Rechtsprechungnur strafbar, wenn das Gesetz auch ihn zum Täter stempelt(BGE 80 IV 22 E. 2c S. 32). Das ist auch die Auffassung der Literatur (GRAVEN/STRÄULI, a.a.O., S. 315; STEFAN TRECHSEL/PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 5. Aufl. , Zürich 1998, S. 226; STRATENWERTH, Allgemeiner Teil I, § 13 N. 149 mit weiteren Hinweisen). Nicht als strafbar erklärt das Gesetz dienotwendige Teilnahme im genannten Beispiel der Gläubigerbevorzugung. Wie das Bundesgericht entschiedenhat, ist der Gläubiger, der die Leistung des Schuldnerslediglich annimmt, nicht strafbar. Der Gläubiger macht sicherst dann strafbar, wenn er den Schuldner zur Tat anstiftetoder wenn er die Tat vorsätzlich durch Handlungen fördert, die über die blosse Annahme der Leistung hinausgehen. Indiesem Fall hat sich der Gläubiger aufgrund von Art. 24bzw. 25 StGB wie jeder Anstifter oder Gehilfe zuverantworten (BGE 74 IV 40 E. 4; 75 IV 106 E. 2 S. 112). Auch im vorliegenden Fall stellt das Gesetz die notwendige Teilnahme nicht unter Strafe. Hat der Beschwerdeführer das Angebot zum Erwerb der Forderungen lediglich angenommen undkeine darüber hinaus gehenden Handlungen vorgenommen, dieals Anstiftung, Gehilfenschaft oder gegebenenfalls Mittäterschaft zu qualifizieren wären, ist er deshalb nach Art. 164 nStGB nicht strafbar.

In Art. 168 Abs. 3 StGB (Bestechung bei Zwangsvollstreckung) hat der Gesetzgeber die notwendige Teilnahme ausdrücklich unter Strafe gestellt. Daraus ist zuschliessen, dass dort, wo das Gesetz zur notwendigen Teilnahme schweigt, der Gesetzgeber diese nicht bestrafenwollte. Dafür sprechen bei Art. 164 nStGB auch die Materialien. Wie dargelegt hat der Gesetzgeber in Art. 164nStGB die Tathandlungen bewusst abschliessend umschriebenund auf die Bestimmtheit der Vorschrift besonderes Gewichtgelegt. Für die Straflosigkeit des Erwerbs gibt es auch Gründe. Das von Art. 164 nStGB erfasste Unrecht besteht inder Verminderung des Vermögens des Schuldners, und diese Verminderung wird bewirkt durch die Veräusserung. Einesolche Veräusserung vornehmen kann auch der Dritte, wenn erals Vertreter des Schuldners handelt (vgl. PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafgesetzbuch, Besonderer Teil, 2. Band, Bern 1990, Art. 163 N. 16; YANN WERMEILLE, La diminution effective de l'actif au préjudice descréanciers et lagestion fautive, ZStrR 117/1999 S. 373 mit Hinweisen).

Selbst wenn es sich bei der Straflosigkeit des Erwerbs desnotwendigen Teilnehmers um ein gesetzgeberisches Versehenhandeln sollte, würde das nichts daran ändern, dass es füreine Bestrafung insoweit an der gesetzlichen Grundlagefehlt. Gemäss Art. 1 StGB ist strafbar nur, wer eine Tatbegeht, die das Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht. Dasist beim Erwerb von Vermögenswerten durch den notwendigen Teilnehmer in Konstellationen wie hier nicht der Fall. Sollte der Gesetzgeber der Auffassung sein, dieses Verhalten sei strafwürdig, hat er eine gesetzliche Bestimmung zu erlassen, die es ausdrücklich unter Strafestellt.

e) Die Vorinstanz stellt nicht fest, dass der Beschwerdeführer Handlungen vorgenommen hätte, die über den Erwerb des Forderungspakets hinausgingen. Dies wurde dem Beschwerdeführer im Übrigen auch gar nicht vorgeworfen. Hater lediglich das Angebot zum Kauf des Forderungspaketesangenommen, ist er straflos.

f) Wie hier entscheidet die deutsche Rechtsprechung und Lehre beim Tatbestand des Bankrotts gemäss § 283 dStGB. Verschiedene der in dieser Bestimmung beschriebenen Bankrotthandlungen setzen die Mitwirkung eines Drittentypischerweise, teils sogar begrifflich voraus. Insoweitbesteht Einigkeit, dass die Partner jener Geschäfte in den Grenzen der notwendigen Teilnahme straffrei bleiben sollen(WALTER GROPP, Deliktstypen mit Sonderbeteiligung, Tübingen1992, S. 227/8; SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, Strafgesetzbuch, Kommentar, 25. Aufl. , München 1997, § 283 N. 65 mit Hinweisen).

g) Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet. Dasangefochtene Urteil wird aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3.- Auf die weiteren Einwände, es fehle am Schaden unddie Kostenauferlegung im kantonalen Verfahren verletze das Europäische Auslieferungsübereinkommen, braucht damit nichtmehr eingetreten zu werden, zumal die Sache nun ohnehinverjähren dürfte. Wie dargelegt hat die Vorinstanz dasangefochtene Urteil nur 11 Tage vor Eintritt der absoluten Verfolgungsverjährung gefällt. Damit hörte die Verjährungzu laufen auf (BGE 121 IV 64 E. 2). Mit der Eröffnung desvorliegenden Urteils des Bundesgerichts nimmt sie ihren Fortgang (BGE 111 IV 87 E. 3a mit Hinweis).

Lausanne, 1. Februar 2000