[AZA 0]

2P.50/2000

2A.90/2000

IIe COUR DE DROIT PUBLIC

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1er mai 2000

Composition de la Cour: MM. et Mme les Juges Wurzburger, président,

Müller et Yersin. Greffière: Mme Revey.

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Statuant sur les recours de droit administratif et de droit

public formés par

S.M.________ et sa fille N.M.________, représentés par Me Pierre Serge Heger, avocat à Bulle,

contre

la décision rendue le 27 janvier 2000 par le Département fédéral de justice et police;

(art. 8 CEDH: refus d'approuver la

délivrance d'une autorisation de séjour)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent

les faits suivants:

A.-S.M.________, ressortissant yougoslave (Province du Kosovo) né en 1968, est entré en Suisse en été 1989 au bénéfice d'un permis de séjour de courte durée. Le 7 septembre 1990, il a obtenu une autorisation de séjour annuelle pour vivre auprès de sa future épouse, S.________, de nationalité suisse. Le 8 novembre 1990, celle-ci a donné naissance à l'enfant de l'intéressé, prénommé M.________.

Par jugement du 12 mars 1991, le Tribunal correctionnel du district de Vevey a condamné S.M.________ à quinze mois d'emprisonnement et à dix ans d'expulsion du territoire suisse pour violation de la loi fédérale sur les stupéfiants, des règles de la circulation routière et des devoirs en cas d'accident, ainsi que pour vol d'usage, conduite sans permis et instigation à induction de la justice en erreur. La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé ce prononcé le 27 mai 1991.

Le 11 avril 1991, l'Office fédéral des étrangers a prononcé à l'encontre de S.M.________ une décision d'interdiction d'entrée en Suisse pour une durée indéterminée.

L'intéressé a reconnu M.________ comme son enfant le 2 octobre 1991 et, le 8 novembre suivant, il a épousé son amie.

Libéré conditionnellement en décembre 1991, S.M.________ a obtenu un sursis à l'expulsion judiciaire. Une autorisation de séjour pour vivre auprès de sa famille dans le canton de Fribourg lui a été accordée et l'interdiction d'entrée a été levée.

B.- Le 21 octobre 1992, le mariage des époux M.________ a été dissous par le divorce et l'autorité parentale sur l'enfant M.________ accordée à la mère. L'intéressé a été mis au bénéfice d'un droit de visite et astreint à verser une pension mensuelle de 450 fr. pour l'entretien de l'enfant.

Par jugement du 30 novembre 1992, S.M.________ a été condamné à une amende de 500 fr. pour violation grave des règles de la circulation.

Le 9 août 1993, le Département de la police du canton de Fribourg a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé et a prononcé son renvoi du territoire cantonal.

Confirmant cette décision le 23 février 1994, le Tribunal administratif fribourgeois a notamment retenu que S.M.________ ne pouvait invoquer envers son fils l'art. 8 par. 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101). Selon la Cour cantonale, l'intéressé "a suspendu ses paiements depuis sa perte d'emploi alors même qu'il n'est visiblement pas dans le dénuement. Sa relation avec son fils semble actuellement des plus ténues si l'on se fonde sur les constatations contenues dans le jugement civil du 13 janvier 1994 (modification du jugement de divorce chargeant l'Office cantonal des mineurs d'organiser le droit de visite), où il apparaît que, depuis juillet 1993, l'intéressé n'a exercé qu'à deux reprises son droit de visite, d'ailleurs dans des conditions qui ont donné lieu à problèmes. " Par arrêt du 25 mai 1994, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours formé par S.M.________ contre ce jugement.

Le 12 avril 1994, l'Office fédéral des étrangers a prononcé à l'encontre de S.M.________ une décision d'extension du renvoi à tout le territoire suisse ainsi qu'une décision d'interdiction d'entrée en Suisse pour une durée indéterminée, motivée par ses antécédents judiciaires.

Par jugement du 18 mai 1994, le Juge de police de la Gruyère a condamné l'intéressé, par défaut, à quinze jours d'emprisonnement pour lésions corporelles simples. Par la suite, cette autorité a admis le relief et acquitté S.M.________ le 15 janvier 1997.

C.- Le 22 octobre 1996, S.M.________ est revenu en Suisse pour y déposer une demande d'asile.

Par décision du 7 octobre 1997, confirmée par la Commission suisse de recours en matière d'asile le 15 janvier 1998, l'Office fédéral des réfugiés a rejeté cette requête et prononcé le renvoi de l'intéressé. Un délai au 15 mars 1998 lui a été imparti pour quitter la Suisse.

D.- Le 12 juin 1998, S.M.________ a épousé en Suisse D.________, une ressortissante française titulaire d'une autorisation de séjour annuelle, après avoir reconnu le 6 mai 1998 leur fille N.________ née le 6 septembre 1997.

Selon un rapport établi le 5 janvier 1999 par l'Office cantonal des mineurs du canton de Fribourg, S.M.________ était, en décembre 1996, si absent de la vie de son fils que celui-ci tenait le concubin de sa mère pour son père. Après quelques discussions, l'exercice du droit de visite avait débuté en février 1997 et se déroulait conformément aux décisions judiciaires. S.M.________ s'investissait "réellement afin que M.________ passe de 'bons' week-end". Il cherchait "à être présent dans la vie de tous les jours de son fils" au sens où il se montrait "concerné par les problèmes et difficultés que M.________ rencontre ou doit affronter". L'enfant avait certes confirmé ne plus vouloir se rendre chez son père, mais ce refus semblait "vide de sens et non motivé par le besoin d'être protégé d'un père inadéquat". En conclusion, toujours selon ce rapport, il était "fondamental que l'enfant conserve un lien avec son père biologique, notamment parce que S.M.________ se montre actuellement des plus adéquats en ce qui concerne son rôle mais plus particulièrement parce qu'il est (comme tout parent) un des éléments constitutifs de la personnalité de son enfant".

Le 12 janvier 1999, les autorités fribourgeoises ont informé l'intéressé qu'elles entendaient lui délivrer une autorisation de séjour, sous réserve de l'approbation de l'Office fédéral des étrangers.

Par décision du 8 mars 1999, l'Office fédéral des étrangers a refusé de donner cette approbation et de lever l'interdiction d'entrée prononcée le 12 avril 1994. Statuant sur recours le 27 janvier 2000, le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département fédéral) a confirmé ce prononcé et a refusé de donner suite à une dénonciation de l'intéressé visant un déni de justice présumé commis par cet Office.

Entre-temps, l'Office fédéral des réfugiés a informé S.M.________ le 22 octobre 1999 que la décision de renvoi de Suisse du 7 octobre 1997 était entrée en force, qu'une admission collective provisoire n'entrait pas en ligne de compte dès lors qu'il avait commis des délits en Suisse et qu'il était tenu de quitter ce pays au 23 novembre 1999.

E.- Agissant le 28 février 2000 par la voie des recours de droit administratif et de droit public, S.M.________ et sa fille N.________ demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département fédéral du 27 janvier 2000.

Le Département fédéral conclut au rejet du recours de droit administratif dans la mesure où il est recevable et à l'irrecevabilité du recours de droit public.

F.- Le 28 mars 2000, le Président de la IIe Cour de droit public a accordé l'effet suspensif aux recours.

Considérant en droit :

1.- Les intéressés ont déposé simultanément deux recours, l'un de droit administratif, l'autre de droit public, contre le même arrêt. Par économie de procédure, il convient dès lors de prononcer la jonction des causes et de statuer sur les mérites des deux recours dans un seul et même arrêt (art. 24 PCF et 40 OJ). Le recours de droit public ayant un caractère subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ), il sied d'examiner d'abord le recours de droit administratif.

2.- a) Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. D'après l'art. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142. 20), les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (ATF 124 II 289 consid. 2a p. 291, 361 consid. 1a p. 363 et les arrêts cités).

De même, la voie du recours de droit administratif est fermée contre la décision de refus d'approbation des autorités administratives fédérales lorsqu'elle l'aurait été contre une décision cantonale refusant l'autorisation.

b) Les recourants se fondent sur l'art. 8 CEDH.

aa) Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par cette disposition pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il cependant que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de s'établir en Suisse (en principe nationalité suisse ou autorisation d'établissement) soit étroite et effective (ATF 124 II 361 consid. 3a p. 366; 122 II 1 consid. 1e p. 5, 289 consid. 1c p. 292; 120 Ib 1 consid. 1d p. 3, 6 consid. 1 p. 8, 16 consid. 3a p. 21 et 257 consid. 1c p. 259).

Le Tribunal fédéral considère comme relations familiales propres à conférer le droit à une autorisation de séjour en vertu de l'art. 8 CEDH, avant tout les relations entre époux, ainsi que celles entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 120 Ib 257 consid. 1d p. 261).

Ainsi, l'art. 8 CEDH est applicable lorsqu'un étranger peut faire valoir une relation intacte avec son enfant bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ce dernier n'est pas placé sous son autorité parentale ou sous sa garde du point de vue du droit de la famille; un contact régulier entre le parent et l'enfant, par exemple par l'exercice du droit de visite, peut le cas échéant suffire (ATF 120 Ib 1 consid. 1d p. 3; 119 Ib 81 consid. 1c p. 84; 118 Ib 153 consid. 1c p. 157).

Toutefois, selon la jurisprudence, ni l'étranger, ni la personne de sa famille avec laquelle il entretient une relation étroite et effective, ne peuvent invoquer l'art. 8 CEDH lorsque celle-ci ne possède pas une autorisation d'établissement mais une autorisation de séjour, à moins qu'elle ne puisse prétendre à un droit de présence en Suisse, c'est-à-dire à un droit certain à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 119 Ib 91 consid. 1c p. 93 en la cause Gül; plus récemment, ATF 122 II 385 consid. 1c p. 389).

bb) En l'occurrence, conformément à la jurisprudence précitée qu'il n'y a pas lieu de modifier, l'enfant N.________ ne peut se prévaloir de la protection de l'art. 8 CEDH à l'égard de son père car elle ne bénéficie elle-même que d'une autorisation de séjour annuelle. Son recours est donc irrecevable.

cc) Réciproquement, et pour le même motif, le recourant ne peut invoquer cette disposition envers sa fille, ni, du reste, envers son épouse. En revanche, il convient d'examiner s'il peut s'en prévaloir à l'égard de l'enfant M.S.________, de nationalité suisse. Selon le rapport établi par l'Office cantonal fribourgeois des mineurs le 5 janvier 1999, S.M.________ exerce régulièrement son droit de visite depuis janvier 1997 et s'y "investit réellement", de sorte que l'on peut considérer, à l'instar de la décision attaquée, que ces relations sont suffisamment étroites et effectives pour bénéficier de la protection de l'art. 8 CEDH.

Le recours de droit administratif du recourant est donc recevable en tant qu'il se prévaut de ses liens avec son fils. Il est en revanche irrecevable dans la mesure où il invoque ses relations avec son épouse actuelle et leur fille, aucune d'elles n'ayant le droit de s'établir en Suisse.

c) Enfin, le recours de droit administratif est irrecevable, au vu de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 1 OJ, en tant qu'il est dirigé contre la confirmation du refus de l'Office fédéral des étrangers de réexaminer la décision d'interdiction d'entrée en Suisse. Il en va de même dans la mesure où il concerne le refus de donner suite à la dénonciation visant l'Office fédéral des étrangers, car les recourants n'ont aucun des droits reconnus à la partie (art. 71 PA).

d) Encore doit-on relever que la décision attaquée ne peut faire l'objet d'un recours de droit public, car elle a été rendue par une autorité fédérale (art. 84 al. 1 OJ).

3.- Conformément à l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation.

Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (ATF 124 II 497 consid. 1b/aa p. 500; 122 IV 8 consid. 1b p. 11 et les arrêts cités). Comme il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 124 II 497 consid. 1b/aa p. 500 et les arrêts cités). Par ailleurs, l'autorité intimée n'étant pas une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral peut également revoir d'office les constatations de fait (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ).

4.- a) La protection découlant de l'art. 8 CEDH n'est pas absolue. En effet, une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale est possible, selon l'art. 8 par. 2 CEDH, "pour autant que cette ingérence est prévue par loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté politique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui". La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence (ATF 122 II 1 consid. 2 p. 5/6; 120 Ib 1 consid. 3c p. 5, 22 consid. 4a p. 25).

En ce qui concerne les intérêts publics, il faut retenir que la Suisse mène une politique restrictive en matière de séjour des étrangers pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidente, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emplois (cf. art. 16 LSEE et 1 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [OLE; RS 823. 21]). Ces buts sont légitimes au regard de l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF 120 Ib 1 consid. 3b p. 4 et 22, consid. 4a p. 24/25). Seuls des liens familiaux forts dans les domaines affectifs et économiques sont propres à faire passer ces objectifs au second plan (ATF 120 Ib 1 consid. 3c p. 5). Il est également essentiel d'examiner s'il existe, dans un cas d'espèce, d'autres motifs d'éloigner ou de tenir éloigné l'intéressé, notamment si celui-ci a commis des infractions aux dispositions pénales.

S'agissant de l'intérêt privé à obtenir une autorisation de séjour d'un étranger disposant d'un droit de visite sur son enfant bénéficiant du droit de résidence en Suisse, il faut constater que le parent peut en principe exercer ce droit même s'il vit à l'étranger, au besoin en aménageant les modalités de ce droit quant à sa fréquence et à sa durée. A la différence de ce qui se passe en cas de vie commune, il n'est ainsi pas indispensable que le parent au bénéfice d'un droit de visite et l'enfant vivent dans le même pays. Il faut prendre en considération l'intensité de la relation entre le parent et l'enfant, ainsi que la distance qui séparerait l'étranger de la Suisse au cas où l'autorisation de séjour lui serait refusée (ATF 120 Ib 22 consid. 4a p. 25).

b) En l'espèce, il convient d'examiner les relations du recourant avec son fils M.________.

aa) Certes, selon le rapport du 5 janvier 1999 de l'Office cantonal des mineurs - document que, contrairement à ce que prétend le recourant, l'autorité intimée n'a pas "sciemment omis de mentionner" et sur lequel elle s'est même fondée pour admettre la protection de l'art. 8 CEDH (cf. décision attaquée n° 21b p. 8) -, S.M.________ remplit son rôle de père d'une manière adéquate depuis janvier 1997.

Toutefois, ces liens n'apparaissent pas particulièrement intenses. En effet, le recourant n'a vécu que peu de temps avec son fils avant son divorce en octobre 1992, alors que l'enfant avait deux ans. Du reste, le jugement de refus d'autorisation de séjour du 23 février 1994 a retenu qu'il ne pouvait se prévaloir de l'art. 8 CEDH envers lui. Par la suite, selon les constatations non contestées de l'autorité intimée, le recourant n'a eu aucun contact avec M.________ de fin 1993 à décembre 1996, soit lorsque celui-ci était âgé de trois à six ans. Finalement, il ne fréquente régulièrement son fils que depuis trois ans, et uniquement dans le cadre d'un droit de visite, ce qui ne permet pas de tisser des liens aussi étroits que s'il s'agissait de relations quotidiennes.

Encore doit-on relever que le recourant n'a pas contesté devoir plus de 34'000 fr. à titre de pension pour son fils, même s'il soutient ne pas être fautif à cet égard.

Il est vrai qu'un départ du recourant en Yougoslavie rendrait difficile le maintien de ces relations, étant donné la distance de ce pays d'avec la Suisse et l'interdiction d'entrée frappant le recourant depuis le 12 avril 1994. Toutefois, il devrait être possible d'aménager les modalités du droit de visite dans le cadre de l'art. 157 CC ou de suspendre l'interdiction d'entrée à cette fin, au moins dans une certaine mesure (cf. art. 13 LSEE; Directives et commentaires de l'Office fédéral des étrangers: entrée, séjour et établissement de l'Office fédéral des étrangers, état août 1998, ch. 843). Au demeurant, bien qu'il ne paraisse pas aisé d'exiger de sa famille actuelle qu'elle quitte la Suisse, il reste loisible au recourant de s'installer en France, pays dont son épouse est originaire et où son premier enfant pourrait plus facilement lui rendre visite.

bb) Par ailleurs, les attaches du recourant avec la Suisse sont ténues, même s'il y vit actuellement avec sa nouvelle famille. L'intéressé n'a pratiquement jamais bénéficié d'une autorisation de séjour annuelle mais, pour l'essentiel, d'une autorisation de courte de durée et d'une tolérance dans l'attente de l'issue des procédures de police des étrangers et d'asile, sans compter qu'il a été renvoyé de Suisse de 1994 à octobre 1996. En outre, et même si ce comportement date de plusieurs années, il convient de souligner que le recourant s'est conduit de manière répréhensible à réitérées reprises dans notre pays, puisqu'il a été condamné en 1991 à quinze mois d'emprisonnement et à dix ans d'expulsion pour trafic de drogue notamment, qu'il s'est vu infliger en 1992 une amende de 500 fr. pour violation des règles de la circulation et qu'il a fait l'objet en 1994 d'une plainte pour lésions corporelles simples, retirée, selon les constatations non contestées de la décision attaquée, à la suite d'une convention avec le plaignant. Enfin, sa situation financière et professionnelle demeure objectivement très mauvaise, même si, cas échéant, aucune faute ne pourrait lui être reprochée à cet égard.

cc) Dans ces conditions, les liens du recourant avec son fils ne sont pas si étroits que le refus de lui octroyer une autorisation de séjour constituerait une ingérence inadmissible dans l'exercice du droit au respect de la vie familiale, vu son faible degré d'intégration en Suisse et son passé judiciaire défavorable.

5.- Pour les mêmes motifs, il sied de rejeter les griefs du recourant tirés de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) de la protection contre l'arbitraire et du principe de la bonne foi (art. 9 Cst.), de la protection des enfants et des jeunes (art. 10 Cst.), du droit au mariage et à la famille (art. 14 Cst.) et des garanties générales de procédure (art. 29 Cst.), qui n'ont pas de portée propre en l'espèce. Il en va pareillement des moyens fondés sur la Convention internationale du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107), car celle-ci ne confère aucun droit déductible en justice au regroupement familial (ATF 124 II 361 consid. 3b p. 367).

6.- Vu ce qui précède, le recours de droit administratif doit être rejeté en tant que recevable et le recours de droit public déclaré irrecevable.

Les recourants ont demandé l'assistance judiciaire. Par la suite, ils ont versé l'avance de frais au lieu de déposer les pièces complémentaires requises en vue de démontrer leur indigence, de sorte qu'on doit considérer qu'ils ont renoncé à leur requête. Succombant, ils doivent donc supporter les frais judiciaires, qui seront fixés en fonction de leur situation financière (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ). L'autorité intimée n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 2 OJ).

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral :

1. Prononce la jonction des causes 2A.90/2000 et 2P.50/2000.

2. Rejette le recours de droit administratif dans la mesure où il est recevable.

3. Déclare le recours de droit public irrecevable.

4. Met à la charge des recourants un émolument judiciaire de 1'000 fr., solidairement entre eux.

5. Communique le présent arrêt en copie au mandataire des recourants ainsi qu'au Département fédéral de justice et police.

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Lausanne, le 1er mai 2000 RED/elo

Au nom de la IIe Cour de droit public

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:

Le Président,

La Greffière,