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2P.30/2000/bol

II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG ***********************************

7. September 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der

II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Betschart, Hungerbühler,

Müller, Bundesrichterin Yersin und Gerichtsschreiber Klopfenstein.

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In Sachen

A.X.________ und B.X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Dr. Felix Uhlmann, Aeschenvorstadt 55, Basel,

gegen

Schweizer Mustermesse in Basel (heute: Schweizer Mustermesse AG), Basel, Art, Kunstmesse AG, in Basel, Rekurskommission der Art Basel, alle Messeplatz 1, Basel, alle vertreten durch Advokat Dr. Felix H. Thomann, Elisabethenstrasse 30, Postfach 632, Basel,

betreffend

Standplatzbewerbung für die ART 31,hat sich ergeben:

A.- Die bis anhin als Genossenschaft des öffentlichen Rechts organisierte Schweizer Mustermesse in Basel (seit dem 7./21. Februar 2000 in eine Aktiengesellschaft gemäss Art. 762 OR umgewandelt) führt nebst einer jährlichen nationalen Warenmustermesse und vielen anderen Veranstaltungen auch die internationale Kunstmesse ART in Basel (nachfolgend:

ART) durch.

B.- A.X.________ und B.X.________ betreiben in R.________ eine Galerie. Nachdem sie in den Jahren 1989 bis 1998 jeweils als Aussteller an der ART teilgenommen hatten, erhielten sie für das Jahr 1999 unter Hinweis auf die beschränkte Platzkapazität seitens der Messeleitung eine Absage, wogegen sie erfolglos ein Wiedererwägungsgesuch stellten.

Mit Eingabe vom 23./25. Oktober 1999 bewarb sich die Galerie X.________ um einen Standplatz an der ART 31.

Diese Messe sollte vom 21. bis zum 26. Juni 2000 stattfinden.

Die Bewerbung wurde erneut abgelehnt. In ihrem Schreiben vom 20. Dezember 1999 führte die Messeleitung zur Begründung aus, es hätten sich mehr als doppelt so viele Galerien angemeldet, wie Standplätze zur Verfügung stünden, und das für die Zulassung verantwortliche Komitee habe sämtliche Bewerbungen einlässlich geprüft. Die Galerie X.________ werde immerhin auf die Warteliste gesetzt und könne bei Freiwerden eines Standplatzes nachträglich zugelassen werden. Die Messeleitung wies sodann auf die Möglichkeit hin, gegen diesen Entscheid binnen zehn Tagen Rekurs zu erheben.

Die Eheleute X.________ reichten am 30. Dezember 1999 eine entsprechende Eingabe ein. Mit Entscheid vom 17. Januar 2000 wies die "Rekurskommission der Art Basel" den Rekurs ab mit der Begründung, die Zahl der sich bewerbenden Galerien betrage mehr als das Dreifache der vorhandenen Plätze, so dass unvermeidlicherweise auch zahlreiche gut ausgewiesene Bewerber abgewiesen werden müssten; im Übrigen habe die Rekurskommission die Entscheide des zuständigen Komitee nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen.

C.- A.X.________ und B.X.________ führen mit Eingabe vom 25. Februar 2000 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde.

Sie stellen den Antrag, den Entscheid der Rekurskommission der Art Basel vom 17. Januar 2000 aufzuheben und die Messeorgane zu verpflichten, den Beschwerdeführern für die ART 31 vom 21. - 26. Juni 2000 in Basel einen Standplatz gemäss ihrer Bewerbung vom 25. Oktober 1999 definitiv zuzuweisen.

Zudem sei ihnen für das Verfahren vor der Rekurskommission eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.

Die Beschwerdeführer rügen insbesondere eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV), des Willkürverbotes (Art. 9 BV), der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV), der Kunstfreiheit (Art. 21 BV) sowie der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV).

D.- Die Beschwerdebeklagten beantragen, auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.

Im durchgeführten zweiten Schriftenwechsel halten die Parteien an ihren Begehren fest.

E.- Das von den Beschwerdeführern gestellte Gesuch, die Beschwerdebeklagten durch eine vorsorgliche Anordnung gemäss Art. 94 OG zu verpflichten, ihnen für die ART 31 vom 21. -

26. Juni 2000 einen Standplatz zuzuweisen, wurde mit Verfügung des Abteilungspräsidenten vom 23. März 2000 abgewiesen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- a) Das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde steht gegen kantonale Erlasse oder Verfügungen (Entscheide) offen (Art. 84 Abs. 1 OG). Anfechtungsobjekt können nur Hoheitsakte bilden, die von einem kantonalen Organ ausgehen oder auf kantonaler Herrschaftsgewalt beruhen (BGE 108 Ia 264 E. 1 S. 266 f; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage 1994, S. 109) und die Rechtsbeziehung des Bürgers zum Staat autoritativ festlegen (BGE 119 Ia 214 E. 2a S. 217; Kälin, a.a.O., S. 114 ff.). Zu den anfechtbaren kantonalen Hoheitsakten können auch Erlasse und Verfügungen gehören, welche nicht vom Kanton selber, sondern von Selbstverwaltungskörpern mit eigener Rechtspersönlichkeit (Anstalten, Gemeinden, andere öffentlichrechtliche Korporationen) oder sogar von Privaten ausgehen, wenn diese vom Kanton mit hoheitlicher Gewalt ausgestattet worden sind (Kälin, a.a.O., S. 110).

b) Die Messeveranstaltung ART 31, für welche die Beschwerdeführer mit dem vorliegenden Verfahren die Zuteilung eines Standplatzes erwirken woll(t)en, hat inzwischen stattgefunden. Das nach Art. 88 OG erforderliche aktuelle praktische Interesse an der Behandlung der gegen den ablehnenden Entscheid der Rekurskommission erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde ist damit dahingefallen. Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine verfassungsrichterliche Prüfung stattfinden kann (BGE 125 I 394 E. 4b S. 397; 124 I 231 E. 1b S. 233, mit Hinweisen; Kälin, a.a.O., S. 261). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, indem allfällige Bewerbungen der Beschwerdeführer um eine Teilnahme an der ART auch in den kommenden Jahren jeweils abgewiesen und dagegen erhobene Beschwerden vom Bundesgericht nicht oder nicht ohne weiteres vor der Durchführung dieser Veranstaltung entschieden werden könnten. Da sich aber eine verfassungsrichterliche Beurteilung nur auf solche künftigen Fälle beziehen kann, ist folgerichtig auch die prozessuale Frage, ob überhaupt ein anfechtbarer Hoheitsakt im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG vorliegt (vgl. oben E. 1a), nicht auf Grund der bisherigen Rechtslage, sondern unter Berücksichtigung der inzwischen geänderten Organisationsform des Messeveranstalters zu prüfen.

2.- a) Durch Grossratsbeschluss vom 26. Februar 1920 wurde der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt ermächtigt, die Durchführung der Schweizer Mustermesse einer zu diesem Zweck zu gründenden Genossenschaft zu übertragen und sich namens des Kantons an dieser zu gewissen Bedingungen zu beteiligen. Gestützt auf einen weiteren Grossratsbeschluss vom 24. April 1947 wurde die Genossenschaft Schweizer Mustermesse in Basel zu einer Genossenschaft des öffentlichen Rechts gemäss Art. 829 OR, in welcher der Kanton Basel-Stadt gegenüber den übrigen Genossenschaftern eine Sonderstellung besass. Mit Wirkung ab 7. Februar 2000 wurde das Unternehmen in eine Aktiengesellschaft gemäss Art. 762 OR umgewandelt (Aktiengesellschaft mit Beteiligung von Körperschaften des öffentlichen Rechts). Es trägt heute die Bezeichnung "Schweizer Mustermesse AG" oder "Messe Basel". Die neue Gesellschaft bezweckt in erster Linie die Durchführung von Messen, Kongressen und weiteren Veranstaltungen am Standort Basel, wobei "die Bedeutung des Standortes Schweiz für die nationalen und internationalen Märkte" aufgezeigt werden soll (§ 2 der Statuten). Drei bzw. vier Mitglieder des aus sieben bis elf Personen bestehenden Verwaltungsrates werden vom Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt ernannt (§ 20 der Statuten). Kapital- und stimmenmässig ist der Kanton Basel-Stadt zusammen mit ihm nahestehenden Institutionen (Kantonalbank und Pensionskasse des Staatspersonals) mit 33,5 % an der AG beteiligt (vgl. Ratschlag des Regierungsrates an den Grossen Rat vom 14. September 1999, S. 9/10).

b) Gemäss Ziff. 3 des vom Januar 1999 datierenden "Ausstellerreglementes" der Messe Basel entscheidet die Messeleitung "allein und endgültig" über die Zulassung von Firmen und Ausstellungsobjekten, ohne Abweisungen zu begründen.

Ein im September 1999 (auf Grund einer Intervention des Sekretariates der Eidgenössischen Wettbewerbskommission) im Hinblick auf die ART 31 erlassenes "Zusatzreglement" enthält nähere Vorschriften über das Zulassungsverfahren. Danach entscheidet ein "Art Komitee" auf Grund "qualitativer und messekonzeptioneller Gesichtspunkte" an einer Klausursitzung über die Zulassung der Aussteller, unter anderem unter Berücksichtigung des "Galerieprogramms, der Galeriearbeit, der Zusammenarbeit der Galerie mit den vertretenen Künstlern, der bisherigen Präsentation der Galerie an der Art Basel wie auch an anderen internationalen Kunstmessen, des eingereichten Projekts für die Art Basel usw. ". Dabei hat sich jeder Bewerber jedes Jahr diesem Selektionsprozedere zu unterwerfen.

Die Zulassungsentscheide des Komitees werden ohne Begründung schriftlich mitgeteilt. Negative Entscheide können innerhalb von zehn Tagen bei einer "Rekurskommission der Art Basel" angefochten werden. Diese besteht aus drei "unabhängigen Mitgliedern", einem Schweizer Juristen als Präsidenten und zwei Fachleuten des internationalen Kunstmarktes, welche während der letzten beiden ihrer Ernennung vorangegangenen Jahre weder Mitglied des Art Komitees noch Aussteller der Art Basel gewesen sein dürfen. Die Rekurskommission überprüft die Ablehnungsentscheide des Art Komitees lediglich "im Hinblick auf Willkür", und ihre schriftlich mitzuteilenden Entscheide werden nicht begründet.

c) Sowohl das genannte Art Komitee wie auch die für die Überprüfung von Ablehnungsentscheiden zuständige Rekurskommission werden von der zuständigen "Messeleitung" eingesetzt, deren Handeln der Aktiengesellschaft Schweizer Mustermesse AG zuzurechnen ist.

Die Rechtsbeziehungen einer Aktiengesellschaft zu privaten Dritten unterstehen, auch wenn es sich um eine gemischt-wirtschaftliche Unternehmung im Sinne von Art. 762 OR handelt, den einschlägigen Regeln des Privatrechts, soweit keine anderslautenden Vorschriften bestehen. Das gilt auch für die von einer solchen Gesellschaft gegenüber privaten Kunden erbrachten Dienstleistungen (Beat Krähenmann, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens, Basel 1987, S. 135, 139). Wenn die Schweizerische Mustermesse AG durch die von ihr eingesetzten Organe Verträge über Standplätze an einer Messe abschliesst oder aber die Zurverfügungstellung solcher Plätze ablehnt, handelt sie dabei nicht hoheitlich, sondern als Subjekt des Privatrechtes. Es bestehen keine besonderen öffentlichrechtlichen Vorschriften, welche diese Gesellschaft verpflichten würden, interessierte Private unter bestimmten Voraussetzungen als Aussteller zuzulassen, und die ihr überdies die Kompetenz gäben, über streitige Fragen des Benutzungsverhältnisses einseitig durch eine hoheitliche Verfügung zu entscheiden (wie dies etwa für öffentliche Anstalten zutreffen kann). Ablehnende Bescheide des Messeveranstalters gegenüber interessierten Ausstellern sind daher keine hoheitlichen Akte im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG. Dasselbe gilt für die Entscheide der vom Messeveranstalter eingesetzten Rekurskommission, welche bei Verweigerung der Zulassung angerufen werden kann, auch wenn dieses interne Verfahren formell wie ein staatliches Justizverfahren ausgestaltet sein mag. Weder die Messeleitung bzw.

das Art Komitee noch die Rekurskommission besitzen die Befugnis zum Erlass von (hoheitlichen) Verfügungen.

d) Wohl ist für die Beurteilung der Frage, ob eine beanstandete Handlung als anfechtbarer kantonaler Hoheitsakt im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG einzustufen ist, auch zu berücksichtigen, wieweit das betreffende Verhalten geeignet ist, Grundrechte zu verletzen. Wenn das Rechtsschutzbedürfnis dies gebietet, kann eine Anfechtungsmöglichkeit allenfalls selbst dann bestehen, wenn keine förmliche Verfügung vorliegt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn eine Behörde den Erlass einer Verfügung zu Unrecht verweigert oder verzögert (formelle Rechtsverweigerung). Die Frage kann sich unter Umständen auch bei gewissen (positiven) Realakten stellen, durch welche der Staat ohne Erlass einer Verfügung in Grundrechte eingreift (vgl. BGE 121 I 87 E. 1b S. 91, mit Hinweisen).

Es muss sich aber in jedem Falle um Akte oder Anordnungen handeln, welche dem Staat oder einem Träger öffentlicher Aufgaben zuzurechnen sind und von ihrem Inhalt oder von den berührten Grundrechten her ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis begründen. Ein derartiger Sonderfall liegt hier nicht vor:

aa) Bei der Zulassung als Aussteller der ART geht es nicht um die Inanspruchnahme öffentlichen Grundes, worauf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes auf Grund der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) unter gewissen Voraussetzungen ein verfassungsrechtlicher Anspruch bestehen kann (BGE 126 I 133 E. 4d S. 139 ff.), und worüber das zuständige Gemeinwesen in der Regel auf dem Wege einer anfechtbaren Verfügung zu entscheiden hat. Das für die Messeveranstaltungen bestimmte Gelände wurde der Schweizer Mustermesse AG bzw. ihrer Rechtsvorgängerin vom Kanton seinerzeit für diesen Zweck im Baurecht abgetreten und gehört damit nicht mehr zu jenen öffentlichen Flächen, welche allenfalls gestützt auf die Wirtschaftsfreiheit vorübergehend auch interessierten Privaten zur Verfügung gestellt werden müssen. Die Vergabe eines Standplatzes an den hier fraglichen Messeveranstaltungen lässt sich nicht vergleichen mit der Überlassung eines Platzes für einen Marktstand oder eine Zirkusveranstaltung auf einem unter der direkten Herrschaft des Gemeinwesens verbliebenen öffentlichen Areal (vgl. dazu BGE 121 I 279 E. 4-6 S. 284 ff.; 119 Ia 445 E. 4 S. 451 f.).

bb) Unbehelflich ist sodann der Hinweis auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943. 02). Wohl schreibt dieses vor, dass Beschränkungen des freien Zuganges zum Markt, insbesondere im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens, in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen sind (Art. 9 Abs. 1 BGBM). Vorliegend geht es nicht um eine öffentliche Beschaffung im Sinne von Art. 5 BGBM, da die Messeveranstalter nicht als Abnehmer von Sachen oder Dienstleistungen auftreten, sondern im Gegenteil selber gewerbliche Leistungen offerieren (Zurverfügungstellung eines Standplatzes), was allein schon diesen Vorgang dem Geltungsbereich der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen entzieht (BGE 125 I 209 E. 6 S. 212 ff.); dazu kommt, dass die Schweizer Mustermesse AG wohl auch nicht als Trägerin öffentlicher Aufgaben im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGBM anzusehen ist. Des Weitern erscheint die Nichtzulassung zur ART - auch wenn diese Kunstmesse heute eine dominierende Stellung haben mag - nach dem Gesagten nicht als eine auf hoheitlichen Grundlagen beruhende Beschränkung des Marktzuganges für ortsfremde Anbieter, welche gegen Art. 2 und 3 BGBM verstossen könnte und alsdann gemäss Art. 9 Abs. 1 BGBM in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen wäre; weder beruht der Zulassungsentscheid auf kantonaler Herrschaftsgewalt (vgl. E. 2c), noch lässt sich behaupten, dass die angewendeten Zulassungskriterien auf den Ausschluss ausserkantonaler Anbieter ausgerichtet seien.

cc) Eine unzulässige Beschränkung des freien Wettbewerbes kann zwar auch von privatrechtlich organisierten Unternehmen ausgehen. Dieser Fragenbereich wird durch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) erfasst, dessen Bestimmungen zu jenen des Binnenmarktgesetzes in einem komplementären Verhältnis stehen (Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über den Binnenmarkt, BBl 1995 I 1236) und, mit gewissen Vorbehalten (Art. 3 KG), auch für öffentlichrechtlich organisierte Unternehmen gelten (Art. 2 Abs. 1 KG). Im vorliegenden Falle stellte das Sekretariat der Eidgenössischen Wettbewerbskommission im Rahmen einer Vorabklärung gemäss Art. 26 KG bei der Kunstmesse ART Anhaltspunkte für eine unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 7 KG fest (Schlussbericht vom 25. September 1998). Dies veranlasste die Veranstalter der Messe, das bisherige Verfahren für die Auswahl der Aussteller zu verbessern und eine interne Rekursmöglichkeit zur Überprüfung von ablehnenden Bescheiden einzuführen (vgl. E. 2b), worauf das Sekretariat der Wettbewerbskommission die Angelegenheit als abgeschlossen erachtete (Schreiben vom 2. Februar 1999).

Wie es sich mit den von den Beschwerdeführern gegen das Zulassungsprozedere erhobenen Einwendungen verhält (rechtliches Gehör, Akteneinsicht, Begründungspflicht, Ausstandspflicht), wäre allenfalls auf Grund der Vorschriften des Kartellgesetzes zu beurteilen. Es handelt sich nach dem Gesagten aber nicht um ein hoheitliches Verfügungsverfahren, für welches die vorliegend angerufenen verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien gelten würden und dessen Ergebnis als hoheitlicher Akt gemäss Art. 84 ff. OG mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Grundrechten angefochten werden könnte.

e) Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach schon mangels eines tauglichen Anfechtungsobjektes nicht einzutreten, ohne dass die übrigen Eintretensvoraussetzungen (Letztinstanzlichkeit, Art. 86/87 OG, und Legitimation, Art. 88 OG) zu prüfen wären. Eine Abnahme der beantragten Beweise erübrigt sich.

3.- Bei diesem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG), welche den beiden beschwerdebeklagten Unternehmen zudem eine Parteientschädigung zu entrichten haben (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird beiden Beschwerdeführern auferlegt, unter solidarischer Haftung.

3.-Die Beschwerdeführer haben unter solidarischer Haftung die Schweizer Mustermesse AG sowie die Art, Kunstmesse AG, mit insgesamt Fr. 4'000.-- zu entschädigen.

4.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Schweizer Mustermesse AG, der Art, Kunstmesse AG, und der Rekurskommission der Art Basel schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 7. September 2000

Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: