[AZA 7]

C 360/99 Hm

IV. Kammer

Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger;

Gerichtsschreiberin Berger

Urteil vom 20. Dezember 2000

in Sachen

G.________, 1940, Beschwerdeführerin,

gegen

Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Werdstrasse 62, Zürich, Beschwerdegegnerin,

und

Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt, Basel

A.- Die 1940 geborene G.________ bezog von der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Zürich, seit 1. November 1996 Taggeldleistungen. Nachdem die IV-Stelle des Kantons Basel-Stadt der Versicherten für die Zeit vom 18. Juni bis 9. Juli und vom 12. bis 19. August 1998 Taggelder der Invalidenversicherung in der Höhe von gesamthaft Fr. 3218. 55 zugesprochen hatte (Verwaltungsakt vom 24. September 1998), verfügte die Arbeitslosenkasse am 22. Oktober 1998 die Rückforderung in den Monaten Juni, Juli und August 1998 zu viel bezogener Taggelder im Betrag von Fr. 3830. -.

B.- Dagegen reichte G.________ bei der Kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt Beschwerde ein. Während der Dauer dieses Verfahrens beurteilte die Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt das Erlassgesuch vom 7. November 1998 abschlägig (Verfügung vom 12. Mai 1999). Auch hiegegen erhob G.________ Beschwerde bei der Schiedskommission. Die kantonale Beschwerdeinstanz wies beide Beschwerden ab (Entscheid vom 22. Juli 1999).

C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt G.________ sinngemäss, die Rückforderung sei auf Fr. 3218. 55 zu beschränken; eventuell sei der Rückforderungsbetrag im Umfang von Fr. 611. 45 zu erlassen.

Die Arbeitslosenkasse und die Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt verzichten auf eine Stellungnahme. Das Staatssekretariat für Wirtschaft lässt sich nicht vernehmen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Die implizite Ausdehnung des vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens auf die Erlassfrage ist nicht zu beanstanden (BGE 122 V 36 Erw. 2a mit Hinweisen). Die Schiedskommission hat die Ablehnung der Beschwerde gegen die Verfügung der Kantonalen Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt vom 12. Mai 1999 zwar nicht dispositivmässig festgehalten, die abschlägige Beurteilung des Erlassgesuches aber in den Erwägungen klar zum Ausdruck gebracht. Unter diesen Umständen ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vollumfänglich einzutreten.

2.- Die Schiedskommission hat die gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung, insbesondere das Erfordernis der Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f und Art. 15 Abs. 1 AVIG), sowie die massgeblichen Bestimmungen zur Rückforderung von unrechtmässig bezogenen Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Art. 95 Abs. 1 AVIG) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.

3.- In der Zeit vom 18. Juni bis 9. Juli und vom 12. bis 19. August 1998 wurde bei der Versicherten nacheinander je eine Staroperation mit Nachbehandlung am linken und am rechten Auge durchgeführt. Die Invalidenversicherung erbrachte für diese medizinische Eingliederung Taggeldleistungen. Es ist unbestritten und steht fest, dass die Beschwerdeführerin in den eingangs angegebenen Zeitabschnitten vorübergehend vermittlungsunfähig war.

Vorinstanz und Verwaltung gehen bei dieser Sachlage davon aus, die Beschwerdeführerin könne für die Zeit, in welcher sie Taggelder der Invalidenversicherung bezogen habe, keinerlei Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung erheben. Demgegenüber vertritt die Versicherte die Ansicht, sie habe der Arbeitslosenversicherung lediglich diejenige Summe zurückzuerstatten, welche der Höhe der von der Invalidenversicherung gewährten Taggelder entspreche, während ihr der Differenzbetrag zwischen den bezogenen Taggeldern der Arbeitslosen- (Fr. 3830. -) und der Invalidenversicherung (Fr. 3218. 55) zustehe.

Streitig und zu prüfen ist somit, ob die Beschwerdeführerin trotz vorübergehender Vermittlungsunfähigkeit während und unmittelbar nach ihren Augenoperationen Anspruch auf eine verminderte Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 611. 45 hat.

4.- Nach Art. 28 Abs. 1 AVIG haben Versicherte, die wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind und deshalb die Kontrollvorschriften nicht erfüllen können, sofern sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, Anspruch auf das volle Taggeld; dieser dauert längstens bis zum 30. Tag nach Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit und ist innerhalb der Rahmenfrist auf 34 Taggelder beschränkt (Art. 28 Abs. 1 AVIG). Taggelder der Kranken- und Unfallversicherung, die Erwerbsersatz darstellen, werden von den Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 Buchstabe a oder b AVIG abgezogen (Art. 28 Abs. 2 AVIG).

5.- Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 125 II 196 Erw. 3a, 244 Erw. 5a, 125 V 130 Erw. 5, 180 Erw. 2a, je mit Hinweisen). Ausnahmebestimmungen sind weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen (BGE 118 Ia 179 Erw. 2d, 117 Ib 121

Erw. 7c, 114 V 302 Erw. 3e, je mit Hinweisen).

6.- a) Der bundesrätlichen Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 (BBl 1980 III 489 ff.) ist zu entnehmen, dass die Sonderregelung des heutigen Art. 28 Abs. 1 AVIG in dem der Vernehmlassung unterbreiteten Entwurf noch nicht enthalten war (BBl 1980 III 585). Die Einführung von Taggeldern bei vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit wurde in der Expertenkommission und der von dieser eingesetzten "Arbeitsgruppe für die Nahtstellenprobleme" zwar eingehend diskutiert, schliesslich aber abgelehnt. Ausschlaggebend war unter anderem, dass die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an vermittlungsunfähige Arbeitslose einen nicht leicht zu nehmenden Einbruch in ein seit jeher geltendes Grundprinzip der Arbeitslosenversicherung, wonach die Vermittlungsfähigkeit eine Voraussetzung der Anspruchsberechtigung ist, bedeutet (BBl 1980 III 585 f.). Erst nachdem in der Vernehmlassung verschiedentlich auf die Lücke aufmerksam gemacht wurde, die dadurch entstand, dass kranke Arbeitslose nicht nur keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung, sondern auf Grund der in vielen Fällen aufgeschobenen Krankentaggeldversicherung auch keine Taggelder der Krankenversicherung erhielten, wurde die Ausnahmeregelung des Art. 28 Abs. 1 AVIG in den Gesetzesentwurf aufgenommen (BBl 1980 III 585). Die Begrenzung der Arbeitslosenentschädigung auf den 30. Tag der Krankheit sollte dem Umstand Rechnung tragen, dass die aufgeschobene Krankentaggeldversicherung nach der damaligen Rechtslage in der Regel in jenem Zeitpunkt wirksam wurde und den Arbeitslosen der Abschluss einer solchen Versicherung mit Leistungsbeginn ab dem 31. Tag auf eigene Kosten zugemutet werden konnte (Amtl. Bull. 1981 N 605, vgl. auch 825; Amtl. Bull 1982 S 136). Absatz 2 der Bestimmung statuiert den subsidiären Charakter der Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung und soll eine "Überversicherung" verhindern (BBl 1980 III 586 f.).

b) Art. 28 Abs. 1 AVIG weicht vom Grundprinzip der Arbeitslosenversicherung ab, wonach Leistungen nur bei Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person in Betracht kommen (BGE 117 V 246 f. Erw. 3c), und erfasst - im Unterschied zu Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG - Fälle bloss vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit (ARV 1995 Nr. 30 S. 174 Erw. 3a/bb, 1989 Nr. 1 S. 56 oben; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 5 zu Art. 28) infolge Krankheit, Unfall und Mutterschaft. Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung besteht darin, trotz Vermittlungsunfähigkeit und damit an sich fehlender Anspruchsberechtigung Härtefälle zu vermeiden und Lücken im Bereich der "Nahtstellen" zwischen der Arbeitslosenversicherung und insbesondere der Kranken- und Unfallversicherung zu schliessen. Im Interesse der Verbesserung der sozialen Sicherung Arbeitsloser sollte namentlich bei Krankheit und Unfall (weiterhin) ein zeitlich limitierter Taggeldanspruch bestehen.

Taggelder der Invalidenversicherung werden - im Gegensatz zu denjenigen der Kranken- und Unfallversicherung - ohne Absolvierung einer Wartezeit, vom ersten Tag an, erstattet, wenn die versicherte Person an mindestens drei aufeinanderfolgenden Tagen (Art. 22 Abs. 1 IVG), unter Umständen bereits, wenn sie an weniger als drei zusammenhängenden Tagen (Art. 22 Abs. 3 IVG) in Eingliederung steht. Eine Lücke, wie sie vor der Geltung des Art. 28 Abs. 1 AVIG im Bereich der Koordination von Taggeldern der Arbeitslosen- und der Kranken- oder Unfallversicherung entstehen konnte, liegt nicht vor. Ein "Nahtstellenproblem" zwischen Taggeldleistungen der Arbeitslosen- und der Invalidenversicherung ist somit nicht feststellbar. Diesem Umstand entsprechend beschränkt sich die Überentschädigungsbestimmung (Art. 28 Abs. 2 AVIG) auf die Koordination von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit denjenigen der Kranken- und Unfallversicherung.

c) Aus dem Wortlaut, den Materialien sowie dem Sinn und Zweck des Art. 28 Abs. 1 und 2 AVIG ergibt sich daher, dass die zeitlich beschränkte Ausrichtung von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung bei vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit nur für versicherte Personen vorgesehen wurde, die - gegebenenfalls nach Absolvierung einer Wartezeit - Anspruch auf Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung haben. Auf Grund des Fehlens einer besonderen Koordinationsregel für ALV- und IV-Taggelder haben daher vorübergehend vermittlungsunfähige Personen, denen Taggelder der Invalidenversicherung zustehen, gemäss der Grundregel (Art. 8 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit Art. 15 AVIG) keinen Anspruch auf - den gleichen Zeitraum betreffende - Taggelder der Arbeitslosenversicherung.

Die Koordination von ALV- und UV-Taggeldern hat mit der Einführung des Versicherungsschutzes für Nichtberufsunfälle (Art 22a Abs. 4 AVIG in Verbindung mit der seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Verordnung über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen vom 24. Januar 1996) stark an Bedeutung verloren (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, S. 135 Rz 355). Es fragt sich, ob die Gleichrangigkeit von Kranken- und Unfallversicherung, wie sie der Schaffung des Art. 28 Abs. 1 und 2 AVIG zu Grunde lag, bei der heutigen Rechtslage weiterhin Geltung beanspruchen kann oder ob nunmehr die Taggelder der Unfallversicherung denjenigen der Arbeitslosenversicherung - entsprechend dem Verhältnis zwischen Taggeldern der Invaliden- und der Arbeitslosenversicherung - vorgehen (vgl. Nussbaumer, a.a.O., S. 135 Rz 356), was vorliegend jedoch offen gelassen werden kann.

7.- a) Zu prüfen bleibt, ob das Gesetz eine Lücke aufweist, welche das Gericht zu schliessen hätte. Das Fehlen einer Regelung, welche der versicherten Person für die Zeit, in der sie für eine medizinische Eingliederung Taggelder der Invalidenversicherung bezieht, generell oder in einem der Überentschädigungsregel des Art. 28 Abs. 2 AVIG entsprechenden Rahmen einen zeitlich beschränkten Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung einräumte, ist Ausdruck der vom Gesetzgeber gewollten Einschränkung der Ausnahmeregelung auf so genannte Nahtstellen zwischen Arbeitslosen- und Kranken- oder Unfallversicherung durch das formelle Gesetz. Damit liegt von vornherein keine vom Gericht auszufüllende echte Gesetzeslücke vor (BGE 125 V 11 f. Erw. 3, 124 V 307 Erw. 4c, 119 V 255 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

b) Des Weiteren stellt sich die Frage, ob eine unechte oder Wertungslücke, ein rechtspolitischer Mangel, vorliegt, den das rechtsanwendende Organ im Allgemeinen hinzunehmen hat. Eine solche Lücke regelbildend zu schliessen steht dem Gericht nur dort zu, wo der Gesetzgeber sich offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder wo sich die Verhältnisse seit Erlass des Gesetzes in einem Masse gewandelt haben, dass die Vorschrift unter gewissen Gesichtspunkten nicht oder nicht mehr befriedigt und ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich wird (BGE 99 V 23 Erw. 4; vgl. auch BGE 125 V 11 f. Erw. 3, 124 V 164 f. Erw. 4c und 275 Erw. 2a, 122 V 98 Erw. 5c und 329 Erw. 4 in fine, 121 V 176 Erw. 4d, je mit Hinweisen).

Der fehlende Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung bei Personen in der Lage der Beschwerdeführerin entspricht der ratio legis, wonach Art. 28 Abs. 1 AVIG eine Lücke schliessen soll, indem er dem ALV-Taggeld für die Dauer von längstens 30 Tagen seit Beginn der Arbeitsunfähigkeit die Funktion eines (allenfalls fehlenden) Kranken- oder Unfalltaggeldes zuerkennt, ansonsten aber die allgemeine Bestimmung von Art. 8 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit Art. 15 AVIG zur Anwendung gelangt. Es liegt weder ein offensichtlicher Irrtum des Gesetzgebers vor, noch widerspricht die Verneinung des Anspruchs auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung einer Rechtsauffassung, derzufolge im Vergleich zu den vom Gesetz als anspruchsbegründend anerkannten Fällen von einer Diskriminierung gesprochen werden müsste. Selbst wenn die bundesgesetzliche Ordnung zu einem rechtsungleichen Ergebnis führen würde, dürfte das Gericht mit Blick auf das in Art. 191 der neuen, auf den 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (nBV) für Bundesgesetze und Völkerrecht statuierte Anwendungsgebot nicht von ihr abweichen (zur Massgeblichkeit der nBV in anhängigen Verfahren, in welchen der angefochtene Entscheid - wie im vorliegenden Fall - vor dem 1. Januar 2000 ergangen ist: BGE 126 V 53 Erw. 3b).

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich die Priorität der Leistungspflicht des Invalidenversicherers insoweit zu Gunsten der arbeitslosen Person auswirkt, als das Kontingent von 34 Taggeldern gemäss Art. 28 Abs. 1 AVIG nicht angetastet wird und dieses später bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit noch vorhanden ist (vgl. zur Koordination von Arbeitslosen- und Unfallversicherung: Nussbaumer, a.a.O., S. 136 Rz 356).

8.- Ist nach dem Gesagten der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Taggelder im Sinne der Ausnahmebestimmung von Art. 28 Abs. 1 AVIG zu verneinen, wurde ihr für die Zeit vom 18. Juni bis 9. Juli und vom 12. bis 19. August 1998 zu Unrecht Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet. Somit besteht auch keine Grundlage für die Gewährung von Arbeitslosenentschädigung im Umfang des sich aus dem Abzug der gewährten IV-Taggelder von den fälschlicherweise ausgerichteten ALV-Taggeldern ergebenden Differenzbetrages von Fr. 611. 45. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Taggeldabrechnungen vom 21. und 29. Juli sowie 25. September 1998 im Zeitpunkt der Rückforderungsverfügung vom 22. Oktober 1998 zufolge Andauerns der angemessenen Überlegungs- und Prüfungspflicht noch nicht rechtsbeständig geworden waren, durfte die Verwaltung - unter Vorbehalt des Vertrauensschutzes, welchem vorliegend jedoch keine Bedeutung beizumessen ist - grundsätzlich frei, d.h. ohne Bindung an die Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision, auf die formlos zugesprochenen Taggeldleistungen zurückkommen (BGE 124 V 247 Erw. 2, 122 V 368 Erw. 3 mit zahlreichen Hinweisen). Einziges Erfordernis für die Rückerstattungspflicht der Beschwerdeführerin bildet demnach der - hiervor bejahte - unrechtmässige Bezug dieser Versicherungsleistung (Art. 95 Abs. 1 AVIG).

9.- a) Im angefochtenen Entscheid werden die Voraussetzungen für den Erlass der Rückerstattung unrechtmässig bezogener Arbeitslosenentschädigungen (Art. 95 Abs. 2 AVIG) zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden. Ergänzend ist die Rechtsprechung über die bei der Beurteilung der Gutgläubigkeit beim Leistungsbezug nach Art. 95 Abs. 2 AVIG zu beachtenden Kriterien (BGE 110 V 180 f. Erw. 3c und d, 102 V 246 Erw. b, je mit Hinweisen) zu erwähnen.

b) Mit Blick auf die eingeschränkte Kognition des Eidgenössischen Versicherungsgerichts hinsichtlich der Erlassfrage (BGE 122 V 136 Erw. 1 mit Hinweisen) lässt sich nicht beanstanden, dass die Vorinstanz die das Erlassgesuch ablehnende Verwaltungsverfügung vom 12. Mai 1999 vollumfänglich bestätigt hat. Der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobene Einwand, die falsche Angaben enthaltenden Kontrollausweise seien teilweise von Drittpersonen ausgefüllt worden, führt zu keinem anderen Ergebnis, weil er die nicht bevormundete Versicherte praxisgemäss von ihrer Verantwortung für die Richtigkeit der Angaben nicht zu entlasten vermag (BGE 110 V 181 Erw. 3d mit Hinweisen).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel- Stadt, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Basel-Stadt, der Kantonalen Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 20. Dezember 2000

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der IV. Kammer:

Die Gerichtsschreiberin: