[AZA 0/2]

5C.101/2001/min

II. Z I V I L A B T E I L U N G ********************************

23. Juli 2001

Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung,

Bundesrichter Bianchi, Bundesrichter Raselli, Bundesrichter

Meyer, Ersatzrichter Riemer und Gerichtsschreiber Schett.

---------

In Sachen

Erben der A.R.________ sel. , bestehend aus:

1. A.________,

2. B.________,

3. C.________,

4. D.________,

5. E.________,

6. F.________,

7. G.________,

8. H.________,

9. I.________,

10. J.________,

11. K.________,

12. L.________,

13. M.________,

14. N.________,

15. O.________, Beklagte und Berufungskläger, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stefan Müller, Burgstrasse 16, Postfach 621, 8750 Glarus, gegen

Erben des B.R._________ sel. , bestehend aus:

1. P.________,

2. Q.________,

3. Erben des C.R.________ sel. , bestehend aus:

3.1. R.________,

3.2. S.________,

3.3. T.________,

3.4. U.________,

3.5. V.________,

4. W.________,

5. X.________,

6. Y.________,

7. Z.________, Kläger und Berufungsbeklagte, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hans Brunner, Hinterlauben 12, 9000 St. Gallen,

betreffend

Erbteilung; Grundbuchberichtigung, hat sich ergeben:

A.- Die kinderlosen Eheleute A.R.________ und B.R.________, schlossen am 15. März 1956 einen mit "Ehevertrag" überschriebenen Vertrag ab, welcher am 28. März 1956 von der Vormundschaftsbehörde Ä.________ im Sinne von aArt. 181 Abs. 2 ZGB genehmigt wurde. Auf eine Eintragung des Vertrags im Güterrechtsregister und auf die Publikation wurde ausdrücklich verzichtet, "da der Vertrag nur die Regelung der internen Beziehungen zum Zwecke hat" (Ziff. 3). In diesem Vertrag wählten sie den ehelichen Güterstand der Gütergemeinschaft gemäss aArt. 215 ZGB (Ziff. 1) und trafen Regelungen auf ihr Ableben hin (Ziff. 2). Sie vereinbarten im Wesentlichen die Zuweisung des beweglichen Vermögens des einen Ehegatten an den Überlebenden (Ziff. 2 lit. a) sowie eine entsprechende Zuweisung der Liegenschaften, diese jedoch mit der Einschränkung, dass der überlebende Ehegatte die jeweils vom anderen stammende(n) Liegenschaft(en) nicht veräussern dürfe, vielmehr sollten diese Liegenschaften nach dem Tode beider Ehegatten je an deren Erben fallen (Ziff. 2 lit. b).

Der Ehemann verstarb 1964, worauf sich die Ehefrau 1988 im Grundbuch als Alleineigentümerin der von ihrem Ehemann stammenden Liegenschaften eintragen liess; sie selbst verstarb 1994.

B.- In der Folge erhoben die Erben des Ehemannes beim Kantonsgericht Glarus Klage auf Herausgabe und grundbuchliche Eintragung als Eigentümer der vom Ehemann stammenden Liegenschaften, wohingegen sich die Erben der Ehefrau auf Ungültigkeit des betreffenden Vertragsinhaltes beriefen. In der Folge anerkannten die Erben des Ehemannes, dass die vertragliche Vereinbarung, was mit den Liegenschaften nach dem Tode beider Ehegatten zu geschehen habe, erbrechtlicher Natur sei und daher der qualifizierten öffentlichen Beurkundung von Art. 512 Abs. 2 ZGB (Zeugen) bedurft hätte. Dementsprechend nahm das Gericht Unwirksamkeit von Ziff. 2 lit. b Abs. 2 des "Ehevertrags" an. Mit der erwähnten Anerkennung verbanden aber die Erben des Ehemannes eine Umwandlung ihres bisherigen Eventualbegehrens zum Hauptbegehren, wonach festzustellen sei, dass die Eheleute A.R.________ und B.R.________, hätten sie um die Ungültigkeit ihrer erbrechtlichen Anordnung gemäss Ziff. 2 lit. b Abs. 2 gewusst, jedenfalls die dem Ehemann gehörenden Liegenschaften nicht zum Gesamtgut erklärt hätten.

Mit Urteil vom 2. März 1999 entsprach die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts Glarus diesem Begehren und erliess gleichzeitig entsprechende Anordnungen gegenüber dem Grundbuchamt.

Auf Berufung der Erben der Ehefrau bestätigte das Obergericht des Kantons Glarus das erstinstanzliche Urteil mit Entscheid vom 27. Oktober 2000.

C.- Die Beklagten (die Erben der Ehefrau) haben gegen das obergerichtliche Urteil Berufung eingereicht und beantragen, dieses sei aufzuheben, und es sei festzustellen, dass der Ehevertrag vom 15. März 1956, soweit darin bestimmte Liegenschaften (nämlich diejenigen des Ehemannes) zum Gesamtgut erklärt wurden, gültig sei; demzufolge sei von den entsprechenden Anweisungen ans Grundbuchamt abzusehen.

D.- Es wurde keine Berufungsantwort eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- Die Beklagten anerkennen ausdrücklich als zutreffend, dass bezüglich des fraglichen Vertrages nur Teilnichtigkeit (Ziff. 2 lit. b Abs. 2 des Vertrages) vorliege und dass der Vertrag auch ohne den fehlerhaften erbrechtlichen Teil abgeschlossen worden wäre, wenn den Eheleuten A.R.________ und B.R.________ der teilweise Mangel schon bei Vertragsabschluss bewusst gewesen wäre.

2.- Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, sowohl das Kantonsgericht wie auch die Parteien seien davon ausgegangen, ein Vertragsabschnitt sei ungültig. Stehe ferner nach Massgabe von Art. 20 Abs. 2 OR fest, dass die Beteiligten den Vertrag auch ohne die fehlerhafte Abrede geschlossen hätten, so sei danach zu fragen, was sie vereinbart hätten, wenn ihnen der Teilmangel schon bei Vertragsschluss bewusst gewesen wäre (Claire Huguenin Jacobs, Basler Kommentar, N. 63 zu Art. 19/20 OR; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Auflage Zürich 1998, Rz 700 ff.). Es sei folglich der sogenannte hypothetische Parteiwille zu ergründen. Vorliegend laute daher die Frage, was hätten die Eheleute A.R.________ und B.R.________ bei Abschluss des Ehevertrages am 15. März 1956 in Bezug auf die von ihnen in die Ehe eingebrachten Liegenschaften vereinbart, wenn sie damals gewusst hätten, dass die (erbrechtliche) Abrede des späteren Rückfalls dieser Liegenschaften an die je eigenen Verwandten keine Gültigkeit habe. Dieses durch Lehre und Rechtsprechung vorgezeichnete Vorgehen könne - folgert das Obergericht - im Ergebnis dazu führen, dass auch ein an sich mängelfreier Vertragsteil eine inhaltliche Modifikation erfahre, jedenfalls dann, wenn anzunehmen sei, dass die Parteien den einen Vertragsabschnitt in Kenntnis der Nichtigkeit des anderen nicht mit dem gleichen Inhalt vereinbart hätten (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz 703 ff.; ferner auch Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht,

9. Auflage Zürich 2000, § 7 N. 40 f.).

In tatsächlicher Hinsicht hat die Vorinstanz Folgendes festgehalten: Vordringliches Ziel der kinderlosen Eheleute A.R.________ und B.R.________ bei Abschluss ihres Ehevertrages vom 15. März 1956 sei zweifelsfrei gewesen, sich gegenseitig soweit als möglich zu begünstigen und wirtschaftlich abzusichern. Hiefür hätten sie den im damaligen Ehegüterrecht noch vorgesehenen Güterstand der Gütergemeinschaft gemäss aArt. 215 ff. ZGB vorgesehen. Dieser Schritt habe ihnen nicht nur ermöglicht, ihr gesamtes Vermögen zum Gesamtgut zu vereinigen, sondern habe ihnen überdies gestattet, dem überlebenden Ehegatten nach aArt. 226 Abs. 1 ZGB auch mehr als die Hälfte des Vermögens zukommen zu lassen. Das Obergericht fährt fort, gleichwohl sei bei der Würdigung des ganzen Vertrags nicht zu übersehen, dass es den Eheleuten A.R.________ und B.R.________ ein ebenso wesentliches Anliegen gewesen sei, dass die von ihnen in die Ehe eingebrachten Grundstücke nach ihrer beider Ableben wieder an den je eigenen Familienstamm zurückfallen sollten. Gerade weil sie kinderlos gewesen seien, hätten sie es nicht der Zufälligkeit des Vorversterbens überlassen wollen, ob die Grundstücke dereinst auf diese oder die andere verwandtschaftliche Seite gehen würden. Darum sei davon auszugehen, dass sie in ihrem Ehevertrag im Wissen um die Ungültigkeit der erbrechtlichen Verfügung die je eigenen Liegenschaften nicht zum Gesamtgut erklärt hätten.

3.- a) Gerügt wird in der Berufung einzig, die Rechtsauffassung der Vorinstanz sei unzutreffend, wonach die Eheleute A.R.________ und B.R.________ im Wissen um die Ungültigkeit der erbrechtlichen Vereinbarung die je eigenen Liegenschaften nicht zum Gesamtgut erhoben hätten; eine Ergänzung des Vertrages gestützt auf den hypothetischen Parteiwillen dergestalt, dass bezüglich der Liegenschaften kein Gesamtgut begründet worden wäre, hätte nicht vorgenommen werden dürfen. Dabei machen die Beklagten gestützt auf zwei Literaturstellen im Berner Kommentar (Kramer, N. 260 zu Art. 18 OR, und Merz, N. 163/164 zu Art. 2 ZGB) geltend, die von der Vorinstanz vorgenommene Ergänzung des Ehevertrages (Herausnahme der fraglichen Liegenschaften aus dem Gesamtgut) hätte angesichts der Formbedürftigkeit des Ehevertrages eines klaren Anhaltspunktes im formgerecht vereinbarten Teil des Ehevertrages bedurft, was nicht der Fall sei. Es liege demnach eine schlichte Teilnichtigkeit vor und keine sogenannte modifizierte, wie die Vorinstanz angenommen habe.

b) Der hypothetische Wille als solcher wird von den Beklagten nicht infrage gestellt, keinesfalls aber genügend (Art. 55 Abs. 1 lit. b und c OG; zu den Begründungsanforderungen:

BGE 116 II 745 E. 3 S. 748/749 und zur Kognition des Bundesgerichts hinsichtlich der Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens: BGE 120 II 35 E. 4b S. 41).

c) In der Literatur ist umstritten, ob die richterliche Ergänzung eines gültigen formbedürftigen Vertrages, um zulässig zu sein, ihre Grundlage in entsprechenden Anhaltspunkten der vorhandenen, formgerechten Parteivereinbarungen haben müsse (für die Notwendigkeit solcher Anhaltspunkte:

Merz, Berner Kommentar, N. 163/164 zu Art. 2 ZGB, und besonders Kramer, Berner Kommentar, N. 260 zu Art. 18 OR; ferner Wiegand, Basler Kommentar, N. 88 zu Art. 18 OR; vgl. auch Weimar, Berner Kommentar, Einleitung zum 14. Titel "Die Verfügungen von Todes wegen", N. 72 und besonders N. 78-82; gegenteilig:

Jäggi/Gauch, Zürcher Kommentar, N. 546 zu Art. 18 OR; Deschenaux, Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, S. 173 und besonders Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. , Zürich 1998, N. 1278/ 1279; vgl. auch Raselli, Erklärter oder wirklicher Wille des Erblassers?, in: AJP 1999 S. 1265 ff., und Druey, Grundriss des Erbrechts, 4. Aufl. , Bern 1997, § 12 N. 16, S. 148, sowie Breitschmid, Erbrecht, in: Die Rechtsentwicklung an der Schwelle zum 21. Jahrhundert [Hrsg. Gauch/Schmid, Zürich 2001], S. 129/130). Dabei wird von diesen Autoren nicht speziell auf Teilnichtigkeit (Art. 20 Abs. 2 OR) Bezug genommen, obwohl die erwähnte Streitfrage in diesem Zusammenhang einen besonderen Anwendungsfall hat, worauf die Beklagten an sich zu Recht hinweisen. Die ersterwähnte Meinung wird wohl eine "modifizierte" Teilnichtigkeit (vgl. zu dieser allgemein namentlich Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., N. 703-705) bei formbedürftigen Verträgen im Falle fehlender Anhaltspunkte im Sinne des Gesagten ausschliessen und nur eine "einfache" Teilnichtigkeit zulassen. Während sich Gauch/Schluep/Schmid/Rey (a.a.O., N. 1278/1279) vor allem darauf berufen, dass sich die gesetzlichen Formvorschriften auf die Regelung des Vertragsinhaltes durch die Vertragsparteien bezögen und nicht auf die vertragsergänzende Tätigkeit des Richters, weist Kramer (a.a.O., N. 260 zu Art. 18 OR) auf den Formzweck (etwa Übereilungsschutz oder Gewährleistung der Transparenz der Vertragsbedingungen für die Öffentlichkeit) hin. Die Meinung von Gauch/Schluep/Schmid/Rey erscheint als die überzeugendere.

Auch ist nicht einzusehen, warum es dem Richter gerade bei der Beurteilung formbedürftiger Verträge, im Unterschied zu allen anderen Verträgen, verwehrt sein sollte, "konstruktiv" bzw. "modifizierend" einzugreifen, wenn dies als notwendig und sinnvoll erscheint, zumal auch die blosse Auslegung formbedürftiger Verträge nach den gleichen Grundsätzen zu erfolgen hat wie diejenige formfreier (BGE 122 III 361 E. 4 S. 366; Raselli, a.a.O., S. 1264). Im Übrigen zeigt gerade der vorliegende Fall, dass die aus dem Formzweck abgeleiteten Argumente von Kramer nicht stichhaltig sind: Es geht bei der vorliegenden richterlichen Vertragsergänzung nicht etwa um (hypothetische) zusätzliche vertragliche Verpflichtungen der Parteien, sondern gegenteils um die Herausnahme bestimmter Grundstücke aus den gegenseitigen vertraglichen Verpflichtungen (Einschränkungen des Vertrages), weshalb die Frage des Übereilungsschutzes a priori nicht aktuell ist; ebenso spielt vorliegend die Transparenz der Vertragsbedingungen für die Öffentlichkeit überhaupt keine Rolle, da die Vertragsparteien im vorliegenden Fall ausdrücklich auf jede Kundbarmachung ihres Vertrages gegenüber Dritten verzichtet haben.

Die Massgeblichkeit des hypothetischen Willens der Eheleute A.R.________ und B.R.________ (Herausnahme der Liegenschaften des Ehemannes aus dem Gesamtgut) gemäss vorinstanzlichem Urteil ist mithin unter dem geltend gemachten Gesichtspunkt der Form nicht zu beanstanden. Das muss bei Verfügungen von Todes wegen jedenfalls für Erbverträge gelten, die auch bezüglich Auslegung den Verträgen unter Lebenden und nicht den Testamenten gleichgestellt werden (vgl. BGE 99 II 382 E. 4a S. 385 ff. und hiezu auch Riemer, in: recht 3/94 S. 125). Ob dagegen auch bei Testamenten nötigenfalls auf die Andeutungsregel verzichtet und "konstruktiv" bzw.

"modifizierend" eingegriffen werden darf, ist vorliegend nicht zu entscheiden.

d) Unter diesen Umständen ist die Berufung abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.

4.- Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren zu gleichen Teilen kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG), je unter solidarischer Haftung für den ganzen Betrag (Art. 156 Abs. 7 und 159 Abs. 5 OG). Eine Parteientschädigung an die Kläger ist mangels Einholung einer Berufungsantwort nicht zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Glarus vom 27. Oktober 2000 bestätigt.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- wird den Beklagten zu gleichen Teilen auferlegt, je unter solidarischer Haftung für den ganzen Betrag.

3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Glarus schriftlich mitgeteilt.

_____________

Lausanne, 23. Juli 2001

Im Namen der II. Zivilabteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: