Tribunale federale

{T 7}

U 450/06

Urteil vom 4. Oktober 2007

I. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter Ursprung, Präsident,

Bundesrichterin Widmer, Bundesrichter Frésard,

Gerichtsschreiber Grünvogel.

Parteien

G.________, 1976, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt, Michael Ausfeld, Weinbergstrasse 18, 8001 Zürich, und dieser vertreten durch Rechtsanwalt Florian Gerber, Weinbergstrasse 18, 8001 Zürich,

gegen

Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), Fluhmattstrasse 1, 6004 Luzern, Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Unfallversicherung,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. August 2006.

Sachverhalt:

A.

Der 1976 geborene G.________ war bei der Firma H.________ AG als Bauarbeiter tätig, als er sich im August 1999 bei einem Unfall an der rechten Schulter eine laterale Clavikulafraktur zuzog, ohne indessen die Arbeit auszusetzen oder eine ärztliche Behandlung zu beanspruchen. Der in Fehlstellung verheilte Bruch verursachte ab Juli 2001 ausgeprägte Schmerzen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit, so dass die Schweizerische Unfallversicherung (SUVA), bei welcher G.________ über die Bauunternehmung unter anderem gegen Berufsunfälle versichert war, anstehende Heilungskosten übernahm und Taggelder ausrichtete.

Am 4. Oktober 2001 wurde eine diagnostische Arthroskopie mit subakromialer Bursektomie durchgeführt, später - am 2. August 2002 - eine offene laterale Clavikularesektion. In der Folge erachteten die Ärzte körperlich schwere Arbeiten, wie sie G.________ in der bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter auszuführen hatte, als mit den verbliebenen Beschwerden unvereinbar, körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeiten mit nur seltenen Überkopfarbeiten in einem Vollzeitpensum dagegen als möglich (Berichte vom Hausarzt Dr. med. F.________, Allgemeinmediziner FMH, vom 8. November 2002 und von Dr. med. N.________ und cand. med. S.________, Orthopädische Universitätsklinik X.________, vom 10. Februar und 8. April 2003).

Nachdem die Baufirma das Arbeitsverhältnis auf den 22. Juni 2003 aufgelöst hatte, unternahm G.________ tags darauf bei der Firma A.________ AG, einen von der SUVA begleiteten Wiedereingliederungsversuch als Monteur von Sanitäranschlussmöglichkeiten. Im Anschluss an die Untersuchung vom 25. Juli 2003 präzisierte der SUVA-Kreisarzt Dr. med. W.________, Facharzt für Chirurgie FMH, das medizinische Zumutbarkeitsprofil von G.________ näher mit maximaler Belastung bis knapp Schulterhöhe von 20 kg, oberhalb vereinzelt von 10 bis 15 kg, und leichter Einschränkung bei repetitiver Zug- und Stossbelastung. In der aktuell ausgeübten Tätigkeit im Bereich Sanitär/Konstruktion erachtete der Kreisarzt G.________ als zu 100 % arbeitsfähig unter der Bedingung, dass keine Manipulationen an vollständig zusammengesetzten (schweren) Sanitärrahmen auszuführen seien. Wegen fehlender Erheblichkeit der Belastungsintoleranz der rechten Schulter ohne Bewegungseinschränkung bei belastungsabhängigen Schmerzen verneinte Dr. med. W.________ eine zu einer Entschädigung berechtigende Integritätseinschränkung.

Ab dem 6. August 2003 reduzierte G.________ die Tätigkeit bei der Firma A.________ AG um 50 % mit dem Hinweis auf belastungsabhängige Schmerzen. Der Hausarzt, Dr. med. F.________, bestätigte in der Folge eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % und überwies G.________ an PD Dr. med. C.________, Orthopädische Universitätsklinik X.________. Am 11. September 2003 beendigte die Firma A.________ AG das Arbeitsverhältnis. PD Dr. med. C.________ berichtete am 5. November 2003 zusammen mit Dr. med. J.________ über die Ergebnisse der am 29. Oktober 2003 erfolgten Untersuchungen. Sie schlossen sich der Einschätzung von Dr. med. F.________ zur Arbeitsfähigkeit an und empfahlen ein Vermeiden von Arbeiten über Kopfhöhe sowie Heben und Tragen von Lasten über 10 kg und repetitiven Bewegungen des rechten Armes. Eine weitere kreisärztliche Untersuchung fand durch Dr. med. W.________ am 11. August 2004 statt mit dem Ergebnis, dass sich an der Einschätzung der zumutbaren Restarbeitsfähigkeit vom 25. Juli 2003 nicht geändert habe.

Mit Verfügung vom 8. Dezember 2004 verneinte die SUVA Ansprüche auf eine Invalidenrente und Integritätsentschädigung. Daran hielt sie nach Kenntnisnahme der Akten der Invalidenversicherung mit Einspracheentscheid vom 17. Juni 2005 fest.

B.

Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 16. August 2006 ab.

C.

Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt G.________ beantragen, in Aufhebung des Einsprache- und des vorinstanzlichen Entscheids sei ihm eine angemessene Invalidenrente und Integritätsentschädigung zuzusprechen, eventuell sei die Angelegenheit an die SUVA zwecks weiterer Abklärungen zurückzuweisen. Zusätzlich wird um unentgeltliche Verbeiständung durch den Rechtsvertreter ersucht.

Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.

Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).

2.

Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung (Art. 18 UVG), die allgemeine Methode der Bemessung des Invaliditätsgrades nach dem Einkommensvergleich (Art. 16 ATSG), insbesondere bei Verwendung von Tabellenlöhnen (BGE 126 V 75 E. 4.2.3 S. 78; siehe auch BGE 129 V 472 E. 4.2.3 S. 481) und die Integritätsentschädigung (Art. 24 f. UVG in Verbindung mit Art. 36 UVV), teilweise unter Hinweis auf den Einspracheentscheid vom 17. Juli 2005, treffend dargelegt. Dasselbe gilt hinsichtlich der Aufgabe des Arztes und der Ärztin bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades (BGE 125 V 256 E. 4 S. 261) und des Beweiswertes ärztlicher Stellungnahmen (BGE 125 V 351 E. 3a S. 352). Darauf wird verwiesen.

3.

Die Vorinstanz hat das Ausmass der medizinisch-theoretisch verbliebenen Leistungsfähigkeit in Würdigung der im Recht liegenden Arztberichte und in Auseinandersetzung mit den Parteivorbringen im Wesentlichen gestützt auf die Berichte des Kreisarztes Dr. med. W.________ vom 25. Juli 2003 und 11. August 2004 festgelegt. Danach ist dem Beschwerdeführer eine körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeit mit einer mässigen Belastung der rechten Schulter, einer maximalen Belastung bis knapp Schulterhöhe von 20 kg, darüber vereinzelt von 10 bis 15 kg, und einer leicht eingeschränkten repetitiven Zug- und Stossbelastung zu 100 % zuzumuten.

3.1 Die vom Beschwerdeführer gegen die Stichhaltigkeit der Einschätzungen des Kreisarztes Dr. med. W.________ vom 25. Juli 2003 und 11. August 2004 vorgebrachten Einwände dringen nicht durch.

3.1.1 Die Schlussfolgerungen vom 25. Juli 2003 stehen nicht nur im Einklang mit jenen des Hausarztes Dr. med. F.________ vom 8. November 2002 wie auch von Dr. med. N.________ und cand. med. S.________ der Orthopädischen Universitätsklinik X.________ vom 10. Februar und 8. April 2003, wonach dem Versicherten eine dem Leiden angepasste Tätigkeit uneingeschränkt zumutbar sei. Sie schliesst zusätzlich die bis zu diesem Zeitpunkt aus der Wiedereingliederung gewonnenen Erkenntnisse mit ein. Sie deckt sich mit den von den Vorgesetzten des Beschwerdeführers gleichentags gegenüber der Schadensinspektorin der SUVA wiedergegebenen Eindrücken zur Leistungsfähigkeit des Versicherten.

3.1.2 Eine angebliche Verschlechterung der Arbeitsfähigkeit ist erst ab dem 6. August 2003 aktenkundig, als der Versicherte unerträgliche Schmerzen geltend machte, die ein Fortführen der Arbeit verunmöglichten. Ein oder zwei Tage zuvor hatte er der Arbeitgeberin und der SUVA gedroht, die Arbeit niederzulegen, falls die Taggelder nicht (früher) ausgerichtet würden. In der Folge übernahmen die Dres. C.________ und J.________ der Orthopädischen Universitätsklinik X.________, in welcher der Beschwerdeführer wegen belastungsabhängiger Schmerzen im Bereich der rechten Schulter am 29. Oktober 2003 untersucht worden war, am 5. November 2003 die neue Einschätzung des Hausarztes vom 30. August 2003, wonach die Arbeitsfähigkeit wegen belastungsabhängiger Schmerzen um 50 % reduziert sei und repetitive Bewegungen in Form von Schraubenzieherbewegungen im rechten Arm zu vermeiden seien.

3.1.3 Dass der Kreisarzt im Bericht vom 12. August 2004 dennoch an der bisherigen Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit festhielt, begründete er hinlänglich. Er berücksichtigte dabei das seit der letzten Untersuchung Geschehene, stützte sich auf eine am 14. Januar 2004 neu erstellte Röntgenaufnahme der rechten Schulter und kam zum Schluss, an der medizinischen Situation habe sich seit dem 25. Juli 2003 nichts verändert. Der Widerspruch zu den jüngeren Einschätzungen des Hausarztes und der Universitätsklinik erklärte der Kreisarzt mit der Diskrepanz zwischen subjektiver und objektiver Leistungsfähigkeit. Die aktuell vorhandene Arbeitslosigkeit wertete er als mögliche Ursache.

3.1.4 Mit dem Hinweis auf die Arbeitslosigkeit liefert er dabei lediglich eine Erklärung für die subjektiven Beschwerden. Daraus auf gegenüber dem Beschwerdeführer bestehende Vorurteile schliessen zu wollen, geht genau so fehl wie der Hinweis auf das vom Kreisarzt der Ehefrau zugeordnete Attribut "zackig". Damit ist in üblichen Worten lediglich umschrieben, wie die Ehegattin vom Explorator wahrgenommen worden ist.

Auch kann nicht von einem, den Beweiswert des Berichts vom 12. August 2004 allenfalls beschränkenden Versuch der Sachbearbeiterin der SUVA, die Stellungnahme des Kreisarztes in eine bestimmte Richtung zu beeinflussen, gesprochen werden. Richtig ist zwar, dass sie in der Auftragsnotiz vom 11. Juli 2006 ihre Überzeugung von einem seit dem 25. Juli 2003 unveränderten Zustandsbild zum Ausdruck bringt und dem Rechtsvertreter Vorhaltungen macht. Es trifft aber nicht zu, dass sie darüber hinaus den Kreisarzt gedrängt hat, "in einem Kurzbericht noch einmal das Ergebnis seiner Untersuchung vom 25. Juli 2003" zu "wiederholen". Sie bat ihn vielmehr darum, eine neuerliche kreisärztliche Untersuchung (KU) vorzunehmen, da seit der letzten Untersuchung beinahe ein Jahr vergangen sei. Gleichzeitig erklärte sie, sich bei unverändertem Ergebnis mit einer Kurzfassung (des Berichts) zufrieden zu geben. Dies erscheint sachgerecht.

3.1.5 Sodann ist zur Bestimmung des Invaliditätsgrades unbeachtlich, ob die vom Beschwerdeführer wegen Schmerzen aufgegebene Tätigkeit bei der Firma A.________ AG tatsächlich in allen Teilen den Anforderungen an eine dem Leiden angepasste Tätigkeit entsprochen hat oder nicht. Entscheidend ist die Beantwortung der Frage nach der medizinisch-theoretisch zumutbaren Arbeitsfähigkeit. Diese hat der Kreisarzt losgelöst vom tatsächlichen Stellenprofil der Firma A.________ AG in generell abstrakter Weise beantwortet. Dr. med. W.________, Facharzt für Chirurgie des Instituts Y.________, bestätigte übrigens gegenüber dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 17. Februar 2004, das vom Kreisarzt angegebene (medizinische) Zumutbarkeitsprofil sei nachvollziehbar.

3.2 Ist der medizinische Sachverhalt hinreichend festgestellt, bedarf es keiner Rückweisung der Angelegenheit für weitere Abklärungen. Aus demselben Grund durfte die Vorinstanz darauf verzichten (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 124 V 90 E. 4b S. 94 mit Hinweisen).

4.

Das in einer leidensangepassten Tätigkeit erzielbare Einkommen (Invalidenverdienst) bestimmte die Vorinstanz, indem sie den der betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit angepassten, tabellarisch ausgewiesenen Durchschnittslohn eines Mannes für einfache und repetitive Tätigkeiten im Jahr 2004 heranzog (Fr. 57'258.-) und davon einen Abzug von 5 % gewährte, woraus der Betrag von Fr. 54'395.- resultierte. Für das hypothetische Einkommen ohne Invalidität (Valideneinkommen) stellte die Vorinstanz auf den zuletzt als Gesunder tatsächlich erzielten, der mutmasslichen Lohnentwicklung bis ins Jahr 2004 angepassten Verdienst von Fr. 58'370.- ab. Aus der Gegenüberstellung dieser Beträge ergab sich ein Invaliditätsgrad von aufgerundet 7 % (BGE 130 V 121), womit der für einen Rentenanspruch geforderte Mindestinvaliditätsgrad von 10 % (Art. 18 Abs. 1 UVG) nicht erreicht wurde.

Der Beschwerdeführer bemängelt bei dieser Vorgehensweise einzig die Höhe des auf dem tabellarischen Einkommen gewährten Abzugs von 5 %.

4.1 Die Ansetzung eines höheren Abzugs durch das Bundesgericht setzt Gegebenheiten voraus, welche eine abweichende Ermessensausübung als näher liegend erscheinen lassen (Art. 132 lit. a OG; vgl. zur Ermessenskontrolle BGE 126 V 75 E. 6 S. 81, 353 E. 5d S. 362, je mit Hinweis).

4.2 Das Ausmass des Abzugs begründet die Vorinstanz mit dem Hinweis darauf, der Versicherte sei im Vergleich zu einem gesunden Hilfsarbeiter insofern (lohnwirksam) benachteiligt, als er keine schweren Gewichte mehr heben und tragen könne, eine mässige Belastungsintoleranz der rechten Schulter aufweise und für gewisse repetitive Arbeiten leicht eingeschränkt sei.

Der Beschwerdeführer macht seinen Ausländerstatus, seine mangelhaften Deutschkenntnisse, die fehlende Berufsausbildung und -erfahrung und die Möglichkeit einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes als weitere einkommensmindernde Faktoren geltend; darüber hinaus sei unzureichend berücksichtigt, dass er als Rechtshänder von den Einschränkungen in der rechten Schulter in besonderem Ausmass betroffen sei.

4.3 Das Aufenthaltsrecht des portugiesischen Staatsangehörigen in der Schweiz war auf Grund des Umstandes, dass sich seine Ehefrau bereits seit 1989 in der Schweiz aufhielt, als zum massgeblichen Zeitpunkt des Einspracheentscheids vom 17. Juni 2005 (BGE 121 V 362 E. 1b S. 366) gesichert anzusehen, so dass dem Ausländer- bzw. Aufenthaltsstatus keine besondere Lohnwirksamkeit zuzusprechen ist (näheres dazu siehe Urteil U 420/04 vom 25. Juli 2005, E. 2.5.2). Sodann sind zwar gewisse Defizite in der deutschen Sprache auszumachen; eine hinreichende Verständigung im (Arbeits-)Alltag ist indessen offenkundig. Ferner verlangen einfache und repetitive Tätigkeiten keine besondere Berufserfahrung, weshalb sich das Fehlen einer qualifizierten Ausbildung - immer im Vergleich zum Durchschnitt - auch nicht besonders lohnmindernd auswirkt. Dies wird durch den Vergleich des zuletzt tatsächlich erzielten, um die mutmassliche Lohnentwicklung bis 2004 erhöhten Validenverdienstes von Fr. 58'370.- mit dem in "Die Schweizerische Lohnstrukturerhebung 2004" in der Tabelle TA1, Zeile 45, ausgewiesenen, auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit (Die Volkswirtschaft 9/2007, Tabelle B9.2 S. 98) umgerechneten durchschnittlichen Jahresverdienst eines einfache und repetitive Arbeiten im Baugewerbe ausübenden Mannes von Fr 60'411.- bestätigt (4829x41.7/40x12=60'411): Die Differenz von rund 3,5 % liegt im Rahmen des Üblichen (zur Berücksichtigung von invaliditätsfremden Faktoren bei der Invaliditätsbemessung siehe Urteil U 231/05 vom 13. März 2006, E. 4).

4.4 Die angesprochenen Nachteile als Rechtshänder fallen ferner angesichts der weitgehend verbliebenen Einsatzmöglichkeiten der rechten Hand nicht besonders ausgeprägt ins Gewicht. Zuletzt ist die blosse Möglichkeit einer künftigen Verschlechterung des Gesundheitszustandes bei der Invaliditätsbemessung von vornherein ausser Acht zu lassen. Tritt eine solche später einmal tatsächlich ein, ist im Rahmen eines Revisionsverfahrens (Art. 17 ATSG in Verbindung mit Art. 22 UVG) zu prüfen, ob und gegebenenfalls inwieweit sich dadurch der Invaliditätsgrad verändert hat.

4.5 Insgesamt gesehen fehlt es an hinreichenden Gesichtspunkten, die ein Abweichen von der vorinstanzlichen Ermessensausübung rechtfertigen würden.

5.

Hinsichtlich der Bemessung der Integritätsentschädigung kann vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden, zumal der Beschwerdeführer hiegegen nichts Konkretes vorbringt.

6.

Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Die unentgeltliche Verbeiständung kann antragsgemäss gewährt werden, da die hiefür nach Gesetz (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG) und Praxis (BGE 125 V 201 E. 4a S. 202 und 371 E. 5b S. 372, je mit Hinweisen) erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

2.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.

Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird Rechtsanwalt Florian Gerber, Zürich, für das Verfahren vor dem Bundesgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.

Luzern, 4. Oktober 2007

Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: