{T 0/2}

4A_721/2012

Besetzung

Bundesrichterin Klett, Präsidentin,

Bundesrichterinnen Kiss, Niquille,

Gerichtsschreiber Luczak.

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Thierry Cagianut,

Beschwerdeführer,

gegen

X.________ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alfred Blesi,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Arbeitsvertrag; Lohn; Gratifikation,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 1. November 2012.

A.________ (Kläger; Beschwerdeführer) war seit dem 1. Januar 2005 als Direktor bei der X.________ AG (Beklagte; Beschwerdegegnerin) angestellt. Im Arbeitsvertrag war ein Fixlohn von Fr. 280'000.-- vereinbart, und es wurde ein Bonus in Aussicht gestellt. In den Jahren 2005 bis 2007 wurden Boni von Fr. 560'000.--, Fr. 600'000.-- und von Fr. 550'000.-- teils in bar, teils als aktienbasierte Wertrechte (Incentive Share Units; ISU) ausbezahlt. Am 19. Januar 2009 unterzeichneten die Parteien die Dokumente " Exemption from Duties " sowie " Professional Reorientation-Transfer Agreement ". Gemäss diesen war der Kläger ab dem 20. Januar 2009 freigestellt. Am 23. April 2009 hielt die Beklagte fest, sie gehe von einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. August 2009 aus. Nachdem der Kläger dagegen protestiert hatte, kündigte sie das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 9. Juni 2009 auf den 30. September 2009.

Vor dem Arbeitsgericht Zürich verlangte der Kläger von der Beklagten Fr. 140'000.-- Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung und unzulässiger Freistellung. Zusätzlich zu dem für das Jahr 2008 ausbezahlten Bonus von Fr. 183'000.-- beanspruchte er Fr. 147'000.-- nebst Zins in bar sowie 3'841 ISUs zum Fair Value von Fr. 23.70 oder deren Gegenwert bei Fälligkeit von Fr. 247'499.10. Für das Jahr 2009 forderte er Fr. 427'500.-- nebst Zins. In der Replik beantragte er zudem, die Beklagte zu verpflichten, ihm ein in englischer Sprache vorformuliertes Arbeitszeugnis auszustellen. Auf die Abänderung des Arbeitszeugnisses trat das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 13. Januar 2011 nicht ein. Mit Urteil vom selben Tag verpflichtete es die Beklagte, dem Kläger Fr. 97'000.-- (zusätzlicher Bonus für das Jahr 2009) und Fr. 210'000.-- (zusätzlicher Bonus für die Zeit vom 1. Januar bis 30. September 2009), jeweils brutto nebst Zins zu bezahlen. Die Beklagte erhob Berufung und beantragte im Wesentlichen, die Klage abzuweisen. Der Kläger erneuerte mit Anschlussberufung die Begehren um Ausstellung des Zeugnisses und Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung und verlangte Fr. 147'000.-- zuzüglich Fr. 220'857.50 als Gegenwert für 3'841 ISUs sowie Fr. 427'500.--, alles nebst Zins. Mit Beschluss und Urteil vom 1. November 2012 trat das Obergericht des Kantons Zürich auf die Anschussberufung nicht ein, soweit diese das Arbeitszeugnis betraf. Die Klage hiess es lediglich im Umfang von Fr. 210'000.-- brutto nebst Zins gut.

Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Kläger dem Bundesgericht, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm Fr. 147'000.-- zuzüglich Fr. 220'857.50 als Gegenwert für 3'841 ISUs zu bezahlen sowie Fr. 427'500.--, alles nebst Zins. Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten und eventuell diese abzuweisen. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdeführer hat Bemerkungen zur Beschwerdeantwort eingereicht. Die Beschwerdegegnerin hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.

Die Beschwerdegegnerin ist der Auffassung, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, da der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde über weite Strecken seine Ausführungen im kantonalen Verfahren wortwörtlich wiederhole. Sie reicht eine Kopie der Beschwerdeschrift ein, in der die kopierten Stellen farbig unterlegt und den Rechtsschriften im kantonalen Verfahren zugeordnet sind.

1.1. Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Beschwerdeschrift in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Soweit das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen anwendet (Art. 106 BGG), ist zwar eine ausdrückliche Nennung bestimmter Gesetzesartikel nicht erforderlich, falls aus den Vorbringen hervorgeht, gegen welche Regeln des Bundesrechts die Vorinstanz verstossen haben soll. Unerlässlich ist aber, dass auf die Begründung des angefochtenen Urteils eingegangen und im Einzelnen dargetan wird, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegen soll (BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.; 134 V 53 E. 3.3 S. 60; vgl. auch BGE 116 II 745 E. 3 S. 748 f. mit Hinweisen). Unbeachtlich sind blosse Verweise auf die Akten; inwiefern das angefochtene Urteil Recht verletzt, ist in der Rechtsschrift selbst darzulegen (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399 f. mit Hinweisen). Diese Regel gilt analog auch für die Beschwerdeantwort. Selbst wenn die Beschwerde Vorbringen aus dem kantonalen Verfahren wiederholt, sind blosse Verweise in der Beschwerdeantwort auf die Erwiderungen im kantonalen Verfahren unbeachtlich.

1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 135 III 127 E. 1.5 S. 130, 397 E. 1.5 S. 401; 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252). Wer sich auf eine Ausnahme von der Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz beruft und den Sachverhalt gestützt darauf berichtigt oder ergänzt wissen will, hat mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile des Bundesgerichts 4A_275/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 2, nicht publ. in: BGE 137 III 539; 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 134 III 570). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG), was in der Beschwerde ebenfalls näher darzulegen ist (BGE 133 III 393 E. 3 S. 395).

1.3. Der Beschwerdeführer missachtet die dargelegten Grundsätze, indem er dem Bundesgericht über weite Strecken einen über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid hinausgehenden Sachverhalt präsentiert, und nur vereinzelt mit Aktenhinweisen angibt, wo er sich im kantonalen Verfahren prozesskonform darauf berufen hat. Soweit Aktenhinweise fehlen, wären die Vorbringen an sich als neu und unzulässig zu betrachten. In der Beschwerdeantwort anerkennt die Beschwerdegegnerin allerdings, dass die Ausführungen nicht neu sind, so dass das Novenverbot ihrer Berücksichtigung nicht im Wege steht. Ein inhaltliches Abweichen vom festgestellten Sachverhalt setzt aber in der Regel eine hinreichend begründete Sachverhaltsrüge voraus (Art. 97 BGG). Daran fehlt es, soweit der Beschwerdeführer, ohne auf den angefochtenen Entscheid einzugehen, einfach aus den Beweismitteln seine eigenen Schlüsse zieht und dem Bundesgericht einen in tatsächlicher Hinsicht abweichenden Sachverhalt unterbreitet (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; je mit Hinweisen).

1.4. Aus der Tatsache, dass die Beschwerdeschrift in gewissen Teilen oder sogar weitgehend mit den Ausführungen im kantonalen Verfahren übereinstimmt, kann nicht zwingend auf eine mangelhafte Begründung geschlossen werden. Der Beschwerdeführer soll allerdings in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.). Entscheidend ist, ob die Beschwerde hinreichend auf die Argumentation im angefochtenen Urteil eingeht. Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz habe den ausgerichteten Bonus zum Teil als Lohnbestandteil und zum Teil als Gratifikation qualifiziert, was unzulässig sei. Er rügt zudem die Aberkennung des Anspruchs auf die aktienbasierte Komponente des Bonus (ISU). Er diskutiert die bundesgerichtliche Rechtsprechung, aus der er ableitet, der gesamte Bonus hätte als Lohnbestandteil betrachtet werden müssen. Er zeigt auf, wo der angefochtene Entscheid in seinen Augen zu Unrecht davon abweicht. Insoweit genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen.

Vor Bundesgericht streitig ist nur noch der Bonus für die Jahre 2008 und 2009 sowie die Art der Auszahlung. Im Arbeitsvertrag wird auf die " Regulations for Members of Senior Management " verwiesen, die in Ziff. 4 unter dem Titel " Bonus " festhalten:

" The Company at its discretion may pay a bonus in addition to the annual salary. However, there is no entitlement to a bonus, irrespective of whether such payments were made in previous years. Whether a bonus is paid at all, as well as the amount of any bonus depends on the performance of X.________ AG, the relevant department and the personal performance of the individual and their contribution to the current and future success of the Company.

A bonus will only be awarded if neither the Member of Senior Management nor the Company have delivered notice of termination before the time of the written notification of the bonus. "

2.1. Die Vorinstanz erkannte, die Beschwerdegegnerin habe dem Beschwerdeführer in den Jahren 2005 - 2007 zusätzlich zum Fixgehalt jährlich variable Vergütungen von durchschnittlich Fr. 570'000.-- bezahlt, die das Fixgehalt um ein Mehrfaches überstiegen. Trotz des ausdrücklichen Freiwilligkeitsvorbehalts, der in den Gehalts- und Bonusabrechnungen wiederholt worden sei, erachtete sie die Boni zum Teil als Lohnbestandteile. Sie verwarf die Auffassung des Beschwerdeführers, wonach der gesamte Bonus zum unantastbaren Lohnbestandteil werde, wenn die variable Vergütung gemessen am Fixlohn nicht akzessorisch sei. Der aus fixen und variablen Teilen zusammengesetzte Lohn müsse höher sein, als die Gratifikation, da sonst deren akzessorischer Charakter nicht gewahrt wäre.

2.1.1. Für das Jahr 2008 ging die Vorinstanz von einem Lohnbestandteil von insgesamt mindestens Fr. 425'000.-- aus, indem sie zum Fixlohn von Fr. 280'000.-- den durchschnittlichen Bonus der Jahre 2005 - 2007 von Fr. 570'000.-- addierte und diese Summe (Fr. 850'000.--) halbierte. So wird nach Auffassung der Vorinstanz ein übermässiger Gratifikationsanteil verhindert. Die dem Beschwerdeführer für das Jahr 2008 ausbezahlte Summe von Fr. 463'000.-- (Fixlohn von Fr. 280'000.-- plus die Bonuszuteilung von Fr. 183'000.--) übersteigt diesen Betrag. Die Vorinstanz erachtete die Bonuszuteilung von Fr. 183'000.-- mit Blick auf das verheerende Geschäftsjahr 2008 (Verlust von Fr. 7,687 Milliarden) und die Tatsache, dass die Abteilung des Beschwerdeführers aufgelöst und dieser entlassen werden musste, für ausreichend. Die Auszahlung eines Teils in ISUs könne der Beschwerdeführer nicht beanspruchen, da diese bezwecke, Schlüsselmitarbeiter zu halten oder anzuwerben. Vor Mitteilung des Bonus am 21. Januar 2009, sei der Beschwerdeführer schon von seinem Vorgesetzten auf die Möglichkeit des Abbaus seiner Stelle hingewiesen und am 19. Januar 2009 zur beruflichen Neuorientierung freigestellt worden. Er sei daher weder ein " anzuwerbender " noch ein " zu haltender " Arbeitnehmer gewesen.

2.1.2. Auch für das Jahr 2009 hatte der Beschwerdeführer nach Auffassung der Vorinstanz Anspruch auf die Ausrichtung eines Bonus. Dabei sei zu beachten, dass die Beschwerdegegnerin nach dem Verlust im Jahr 2008 wieder namhafte Gewinne geschrieben habe. Der Bonus müsse daher höher ausfallen, als für das Jahr 2008. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände setzte die Vorinstanz den variablen Lohnanteil für das Jahr 2009 auf Fr. 280'000.-- fest, wobei dem Beschwerdeführer nur ¾ (Fr. 210'000.--) zustünden, weil sein Arbeitsverhältnis am 30. September 2009 geendet habe.

2.2. Weder der Beschwerdeführer noch die Beschwerdegegnerin können nachvollziehen, weshalb die Vorinstanz für die Jahre 2008 und 2009 verschiedene Berechnungsmethoden zur Anwendung gebracht hat, wobei sie unterschiedliche Meinungen über die korrekte Berechnung haben. Der Beschwerdeführer leitet aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ab, wenn der Bonus den Fixlohn überschreite, werde zwingend der gesamte Bonus zum Lohnbestandteil.

Bei einer Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR handelt es sich um eine ausserordentliche Zulage, die zum Lohn hinzutritt und bei bestimmten Anlässen ausgerichtet wird. Sie hängt immer in einem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers ab. Um den Charakter einer Sondervergütung zu wahren, darf eine Gratifikation neben dem Lohn nur eine zweitrangige Bedeutung haben (BGE 131 III 615 E. 5.2. S. 621 mit Hinweis). Daher wird der akzessorische Charakter dann kaum mehr gewahrt, wenn die Gratifikation regelmässig einen höheren Betrag erreicht als der Lohn. Wird ein kleiner Lohn vereinbart und dafür eine grosse Gratifikation ausgerichtet, erweist sich diese trotz der vereinbarten Freiwilligkeit als das eigentliche Entgelt für die Arbeit. Sie wird dadurch zumindest teilweise zum Lohn im Rechtssinn (BGE 129 III 276 E. 2.1 S. 279 f.). Sobald der eigentliche Lohn jedoch ein Mass erreicht, das die wirtschaftliche Existenz des Arbeitnehmers bei Weitem gewährleistet bzw. seine Lebenshaltungskosten erheblich übersteigt, bildet die Höhe der Gratifikation im Verhältnis zum Lohn kein taugliches Kriterium mehr, um über den Lohncharakter der Sondervergütung zu entscheiden. Bei derartigen Einkommensverhältnissen, lässt sich ein Eingriff in die Privatautonomie der Parteien durch ein entsprechendes Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers nicht legitimieren (zur Publikation bestimmtes Urteil des Bundesgerichts 4A_520/2012 vom 26. Februar 2013 E. 5.3 mit Hinweisen).

3.1. Übersteigt die Gratifikation den Fixlohn, wird sie entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zwingend integral zum Lohnbestandteil (BGE 129 III 276 E. 2.1 S. 279). Nachdem das Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung bei hohen Einkommen den Eingriff in die Privatautonomie der Parteien entsprechend dem Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers eingeschränkt hat, erscheint die Qualifikation der gesamten Sondervergütung als Lohnbestandteil insbesondere dann nicht als geboten, wenn der so berechnete Lohn die Lebenshaltungskosten des Arbeitnehmers erheblich und den Durchschnittslohn um ein Vielfaches übersteigen würde (zit. Urteil 4A_520/2012 E. 5.3 mit Hinweisen). Da das Bundesgericht im zitierten Entscheid seine bisherige Rechtsprechung präzisiert hat, kann der Beschwerdeführer aus den Verweisen auf die davor ergangenen Entscheide nichts zu seinen Gunsten ableiten.

3.2. Würde der Bonus integral als Lohnbestandteil angesehen, ergäbe dies zusammen mit dem Basissalär nach den Ausführungen des Beschwerdeführers selbst für die Jahre 2005 bis 2007 einen Lohn, der zwischen Fr. 830'000.-- und Fr. 880'000.-- schwankt. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn nur ein Teil der Sondervergütung als Lohnbestandteil betrachtet wird. Dass die Vorinstanz den Lohnbestandteil inklusive Fixlohn auf mindestens Fr. 425'000.-- ansetzt, mag für die Jahre 2005 bis 2007 angehen. Für den Bonus des Jahres 2008 kann daraus aber nichts abgeleitet werden, da dieser unabhängig davon, ob er als Lohnbestandteil oder als Gratifikation zu qualifizieren ist, variabel ausgestaltet ist. Für die Frage, in welchem Mass der Lohn variabel beziehungsweise erfolgsbedingt ausgestaltet werden darf (vgl. hierzu das zur Publikation bestimmte Urteil des Bundesgerichts 4A_8/2013 vom 2. Mai 2013 E. 5.1 mit Hinweisen, in dem es um einen Lohn auf Provisionsbasis ging), ist die Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen Lohn und Gratifikation nicht einschlägig. Selbst wenn der Bonus Lohnbestandteil wird, bedeutet dies nicht, dass er dadurch zum Fixlohn würde, sondern nur, dass die Ausrichtung nicht vom Willen des Arbeitgebers abhängt und die Höhe nach den im Vertrag vereinbarten Kriterien objektiv festzusetzen ist.

3.3. Für das Jahr 2008 hat die Beschwerdegegnerin einen Bonus ausgerichtet. Sofern dieser dem entspricht, was der Beschwerdeführer aufgrund der Veränderungen der vereinbarten Parameter objektiv als variable Vergütung beanspruchen kann, kommt der Frage, ob die Vergütung als Gratifikation oder als Lohnbestandteil angesehen wird, keine Bedeutung zu, da dies nur die Frage der Freiwilligkeit der Leistung beziehungsweise das freie Ermessen bei deren Festsetzung beschlägt. Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausging, der für das Jahr 2008 ausbezahlte Bonus von Fr. 183'000.-- in bar ohne aktienbasierte Entschädigung sei korrekt.

3.3.1. Die Vorinstanz prüfte die verschiedenen Kriterien, die gemäss der getroffenen Vereinbarung bei der Bonusfestsetzung zu berücksichtigen waren. Sie zog dabei insbesondere den Verlust von Fr. 7,687 Milliarden heran. Mit Blick darauf falle eine Kürzung um lediglich 25 %, die der Beschwerdeführer akzeptieren würde, ausser Betracht. Sie stellte bezüglich der Leistungen des Beschwerdeführers und seiner Abteilung darauf ab, dass diese aufgelöst (" performance ... of the relevant department") und er selbst entlassen (" personal performance of the individual ") werden musste. Vor diesem Hintergrund erachtete sie eine Herabsetzung des Bonus auf Fr. 183'000.-- für gerechtfertigt.

3.3.2. Der Beschwerdeführer wiederholt vor Bundesgericht seine Vorbringen, wonach seine Abteilung für das Jahr 2008 trotz der Krise ein dem Vorjahr entsprechendes Ergebnis erreicht habe. Er selbst habe Fr. 4'000'000.-- Gewinn erwirtschaftet, und die Year End Evaluation für das Jahr 2008 sei gleichbleibend gut gewesen. Schliesslich verweist er auch auf die Lohnkürzungen für die Geschäftsleitung, die geringer ausgefallen seien.

3.3.3. Die Performance des Beschwerdeführers und seiner Abteilung sowie die Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis bilden zusammen mit diesem selbst die tatsächlichen Grundlagen, nach denen der Bonus festzusetzen ist. In tatsächlicher Hinsicht kann das Bundesgericht indessen nur prüfen, ob der angefochtene Entscheid offensichtlich unrichtig (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG) und damit willkürlich ( BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9 mit Hinweisen) ist. Dass aus dem Arbeitszeugnis des Beschwerdeführers auf eine gute persönliche Leistung geschlossen werden könnte, genügt nicht, um den Schluss von der Kündigung und der Schliessung der Abteilung auf eine Performance, die zusammen mit dem schlechten Geschäftsergebnis die Bonuskürzung im Vergleich zum Vorjahr rechtfertigt, als geradezu willkürlich auszuweisen. Nicht massgebend ist, dass die Kürzung bei der Geschäftsleitung allenfalls weniger hoch ausgefallen ist, da diesbezüglich andere Parameter zur Anwendung kommen können.

3.3.4. Nicht zu beanstanden ist auch, dass keine aktienorientierte Abgeltung erfolgte. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer versichert haben sollte, sie werde ihm helfen, eine seiner Stellung und Qualifikation entsprechende neue Stelle innerhalb des Senior Managements der Bank zu finden, was nicht festgestellt ist, würde dies nichts daran ändern, dass der Beschwerdeführer nach erfolgter Freistellung nicht mit Sicherheit davon ausgehen konnte, dass eine entsprechende Stelle gefunden würde. Damit ist der Schluss der Vorinstanz, der Beschwerdeführer sei kein "zu haltender" Mitarbeiter gewesen, nicht offensichtlich unhaltbar. Den von der Vorinstanz festgestellten Zweck der ISUs stellt der Beschwerdeführer nicht in Abrede. Diesem Zweck entspricht, dass die Vorinstanz den Bonus in bar zugesprochen hat.

3.4. Für das Jahr 2009 steht dem Beschwerdeführer nur der Anteil am Bonus zu, der als Lohn anzusehen ist, da im gekündigten Arbeitsverhältnis keine Gratifikation geschuldet ist. Vor Bundesgericht prozessrelevant wird die Abgrenzung aber nur, wenn der Bonusanspruch objektiv betrachtet insgesamt die für diese Periode zugesprochenen Fr. 210'000.-- übertrifft. Der Beschwerdeführer verlangt einen Bonus wie in den Jahren 2005-2007. Er stützt diese Forderung aber im Wesentlichen auf die Verbesserung des Ergebnisses der Beschwerdegegnerin im Vergleich zum Vorjahr und den der Geschäftsleitung ausbezahlten Bonus. Diese Werte sagen indessen nichts darüber aus, ob ein Bonus wie in den Jahren 2005-2007 geschuldet ist. Die Vorinstanz hat einen höheren Bonus als im Vorjahr zugesprochen, aber nicht in der Höhe der Boomjahre. Sie hat die Argumentation, das Jahr 2009 wäre eines der besten Jahre des Beschwerdeführers geworden, verworfen. Darauf geht der Beschwerdeführer nicht ein (Art. 42 Abs. 2 BGG), sondern wiederholt lediglich die Vorbringen aus dem kantonalen Verfahren. Da es ihm nicht gelingt darzulegen, dass er bei Annahme, der gesamte Bonus sei Lohnbestandteil, mehr verlangen könnte als ihm die Vorinstanz zugesprochen hat, kann die Frage nach der Höhe des Lohnanteils auch hier offenbleiben.

Die Beschwerde ist insgesamt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 8'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 9'000.-- zu entschädigen.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 16. Mai 2013

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Klett

Der Gerichtsschreiber: Luczak