{T 0/2}

1B_560/2012

Composition

MM. les Juges fédéraux Fonjallaz, Président,

Karlen et Eusebio.

Greffier: M. Kurz.

Participants à la procédure

A.________, représentée par Me Mauro Poggia, avocat,

recourante,

contre

B.________, représenté par Me Jean-François Ducrest, avocat,

C.________, représentée par Me Lucien Feniello, avocat,

intimés,

Ministère public de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy.

Objet

procédure pénale, non-entrée en matière,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours, du 22 août 2012.

Le 15 juillet 2011, A.________ a déposé plainte pénale contre ses frère et soeur B.________ et C.________, en rapport avec l'héritage laissé par leur mère X.________, décédée en juin 2005. En consultant le dossier médical le 9 juin 2011, la plaignante avait constaté que sa mère présentait des troubles de la mémoire et de l'orientation dès 1998, qui auraient dû imposer une mesure de tutelle ou de curatelle, ce que ses frère et soeur avaient omis de faire. La plaignante évoquait la vente d'un chalet à B.________, dans des conditions suspectes (prix inférieur à la valeur réelle, imitation de la signature de X.________, paiement partiel par la remise de quatre cédules hypothécaires au lieu de cinq stipulées dans l'acte de vente). La fortune de X.________ aurait également disparu, un immeuble à Onex avait été mis en gage au bénéfice de B.________ et en voie de réalisation, et le sort de polices d'assurance restait incertain. La plaignante requérait diverses mesures d'instruction.

Par ordonnance du 23 mai 2012, après avoir entendu les personnes mises en cause, le Ministère public du canton de Genève a refusé d'entrer en matière. Le chalet avait été expertisé, le prêt était régulièrement remboursé, les affirmations sur la disparition des autres éléments de fortune n'étaient pas étayées. L'insuffisance des charges était manifeste.

Par arrêt du 22 août 2012, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours formé par A.________. La mention de cinq cédules figurant dans le testament ne garantissait pas l'existence des titres; le montant du paiement partiel correspondait à celui qui figurait dans l'acte de vente, de sorte que la mention de quatre cédules devait résulter d'une erreur. Les modalités de la vente d'un immeuble à Berlin n'apparaissaient pas suspectes. Les soupçons de la plaignante à l'égard de son frère étaient connus dès le mois de juin 2005, date du dépôt d'une requête en interdiction; les informations sur les versements de prestations d'assurance vie remontaient à 2007-2010, de même que les faits relatifs à la vente forcée de la villa d'Onex. La plainte était donc tardive en tant qu'elle concernait les infractions d'abus de confiance et de gestion déloyale. Quant aux infractions d'usure et de faux dans les titres, en rapport avec l'acquisition du chalet en 1999, l'action pénale était prescrite.

A.________ forme un recours en matière pénale par lequel elle demande l'annulation de l'arrêt cantonal.

La cour cantonale persiste dans les considérants de sa décision, en réfutant les arguments de la recourante relatifs au droit de répliquer. Le Ministère public n'a pas présenté d'observations. Les intimés C.________ et B.________ concluent à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. Dans ses dernières observations, la recourante persiste dans ses motifs et conclusions.

L'arrêt attaqué a été rendu dans le cadre d'une procédure pénale, de sorte que le recours en matière pénale au sens de l'art. 78 LTF est ouvert.

1.1. S'agissant de la confirmation d'une décision de non-entrée en matière, l'arrêt attaqué a un caractère final (art. 90 LTF) et émane de l'autorité cantonale de dernière instance (art. 80 LTF). La recourante a agi en temps utile (art. 100 al. 1 LTF).

Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil, telles les prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des art. 41 ss CO. Contrairement à ce que soutient l'intimé, les valeurs litigieuses mentionnées à l'art. 74 LTF ne s'appliquent pas au recours en matière pénale.

1.2.1. Lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre une décision de non-entrée en matière, il n'est pas nécessaire que la partie plaignante ait déjà pris des conclusions civiles (ATF 137 IV 246 consid. 1.3.1). En revanche, elle doit expliquer dans son mémoire quelles prétentions civiles elle entend faire valoir à moins que, compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée, l'on puisse déduire directement et sans ambiguïté quelles prétentions civiles pourraient être élevées et en quoi la décision attaquée pourrait influencer négativement leur jugement (ATF 137 IV 219 consid. 2.4 p. 222 et les arrêts cités).

1.2.2. La recourante estime que l'arrêt cantonal, qui déclare tardive la plainte pénale, impliquerait des conséquences civiles car il l'empêcherait de se prévaloir du délai de prescription applicable à l'infraction pénale (art. 60 al. 2 CO). Elle prétend aussi (à la fin de son mémoire de recours) que son préjudice serait égal au quart (soit sa part successorale) des montants prétendument détournés. De telles indications apparaissent insuffisantes au regard des exigences rappelées ci-dessus. La recourante n'indique en effet ni la nature, ni le montant à tout le moins estimatif des prétentions qu'elle entendrait élever à l'encontre des intimés. Elle ne précise pas non plus par quel moyen civil elle entend faire valoir de telles prétentions. Compte tenu du temps écoulé, de la prescription absolue atteinte pour les faits remontant à plus de dix ans et de la variété des reproches élevés contre ses co-héritiers (défaut de mise sous tutelle, acquisition d'un chalet, disparition de la fortune), le recours ne satisfait pas aux conditions de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF.

1.2.3. Quant aux griefs fondés sur l'art. 31 CP (délai de plainte), ils ne relèvent pas du droit de porter plainte proprement dit, au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 6 LTF (cf. arrêt 1B_441/2012 du 4 mars 2013).

1.3. Le recours est par conséquent irrecevable en tant qu'il porte sur le fond de la cause. Il est en revanche recevable dans la mesure où la recourante se plaint d'une violation par la cour cantonale de son droit d'être entendue. En effet, indépendamment de sa qualité pour recourir sur le fond, la partie plaignante peut invoquer la violation de droits que la loi de procédure ou le droit constitutionnel lui reconnaît, lorsque cette violation équivaut à un déni de justice formel (ATF 136 IV 41 consid. 1.4 p. 44, 29 consid. 1.9 p. 40; 133 IV 228 consid. 2.3.2 p. 232 s. et les références citées). Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le grief de nature formelle soulevé par la recourante.

Invoquant l'art. 107 al. 1 let. d et e CPP, la recourante reproche à la cour cantonale de lui avoir donné le 22 juin 2012 un délai pour déposer des observations supplémentaires (réplique), puis d'avoir fixé un nouveau délai de cinq jours le 28 juin 2012 en transmettant les observations du Ministère public; la recourante s'était déterminée dans le délai imparti, le 2 juillet 2012, mais la cour cantonale a refusé d'en tenir compte dans son jugement, considérant qu'il s'agissait d'écritures spontanées.

2.1. Selon les art. 29 al. 2 Cst., 3 al. 2 let. c et 107 CPP, les parties ont le droit d'être entendues. Cela comprend notamment le droit pour une partie à un procès de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre. Il appartient en effet aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part. Toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit ainsi être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (ATF 137 I 195 consid. 2.3.1 p. 197). Les mêmes principes s'appliquent aux recours formés en matière de procédure pénale, et l'autorité doit donc en tenir compte lorsqu'elle s'interroge sur l'opportunité d'un second échange d'écritures (art. 390 al. 3 CPP).

2.2. Le recours contre la décision de classement a été déposé le 4 juin 2012. Le Ministère public a renoncé à déposer des observations. Les deux intimés ont déposé leur réponse le 21 juin 2012. Le 22 juin 2012, le greffe de la Chambre pénale de recours a indiqué que les parties avaient eu suffisamment l'occasion de s'exprimer mais que si elles ne partageaient pas ce point de vue, un délai de cinq jours - dès réception - leur était imparti pour déposer de nouvelles observations. La recourante a reçu cette lettre le 26 juin 2012. Par télécopie du 28 juin 2012, le greffe de la Chambre pénale de recours a encore adressé à l'avocat de la recourante "copie des observations du Ministère public, ainsi que des documents de la brigade financière, faisant partie de la procédure pénale". Un nouveau délai de réplique de cinq jours était accordé. La recourante a toutefois déposé sa réplique le 2 juillet, soit dans les cinq jours ouvrables après réception de l'avis du 26 juin 2012. Les intimés ont spontanément dupliqué le 10 juillet 2012.

Dans ces circonstances, la cour cantonale ne pouvait guère considérer la réplique de la recourante comme une écriture spontanée. Lorsqu'un avis tel que celui du 22 juin 2012 est adressé aux parties, celles-ci peuvent légitimement s'attendre à ce que leur mémoire complémentaire soit pris en considération, sans avoir à s'expliquer sur la nécessité de cette nouvelle écriture.

2.3. Il y a donc une violation du droit d'être entendu de la recourante, qui n'est pas susceptible d'être réparée à ce stade de la procédure. Compte tenu du caractère formel de ce droit, il n'y a pas lieu de s'interroger sur la pertinence des arguments soulevés dans la réplique (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3 p. 157 et les arrêts cités).

Le recours doit par conséquent être admis pour ce motif formel. La décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée à la Chambre pénale de recours pour nouvelle décision, après que le droit d'être entendu des parties ait été respecté. La recourante, qui obtient gain de cause sur ce point (son recours étant par ailleurs déclaré irrecevable sur le fond), a droit à des dépens réduits. Ceux-ci sont mis, compte tenu des motifs qui conduisent à l'admission du recours, à la charge du canton de Genève. Les intimés, qui succombent, n'ont pas droit à des dépens. En application des art. 66 al. 1 in fine et 66 al. 4 LTF, il n'est pas perçu de frais judiciaires.

Le recours est admis; l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève, pour nouvelle décision au sens des considérants.

Une indemnité de dépens de 1'000 fr. est allouée à la recourante, à la charge du canton de Genève.

Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué d'autres dépens.

Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, au Ministère public et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours.

Lausanne, le 7 juin 2013

Au nom de la Ire Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Fonjallaz

Le Greffier: Kurz