{T 0/2}

4A_9/2013

Composition

Mmes et M. les juges Klett, présidente,

Corboz et Niquille.

Greffier: M. Thélin.

Participants à la procédure

X.________ SA,

représentée par Me Nicolas Rouiller, avocat,

recourante,

contre

Y.________ AG,

représentée par Me Ralph Schlosser, avocat,

intimée.

Objet

protection des marques; mesures provisionnelles

recours contre l'ordonnance prise le

30 novembre 2012 par le juge délégué

de la Cour civile du Tribunal cantonal

du canton de Vaud.

(...).

Le 7 septembre 2012, X.________ SA a saisi le Tribunal cantonal du canton de Vaud d'une requête de mesures provisionnelles qu'elle dirigeait contre Y.________ AG. L'autorité saisie devait interdire à la partie citée, sous menace des peines prévues à l'art. 292 du code pénal, toute utilisation de l'appellation « ... », sur quelque support et sous quelque forme que ce soit, ainsi que toute utilisation de la marque figurative n° 999999. La requérante se plaignait de concurrence déloyale et d'imitation de ses propres marques figuratives.

La partie citée a conclu au rejet de la requête.

Le Juge délégué de la Cour civile du Tribunal cantonal a rejeté la requête par ordonnance du 29 octobre 2012.

Agissant par la voie du recours en matière civile, X.________ SA saisit le Tribunal fédéral de conclusions principales semblables à celles prises devant le Tribunal cantonal. A titre subsidiaire, elle demande l'annulation de l'ordonnance attaquée et le renvoi de la cause à ce tribunal pour nouvelle décision.

Dans sa réponse, l'intimée a conclu principalement à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet.

La recourante et l'intimée ont respectivement déposé une réplique et une duplique.

Les décisions en matière de mesures provisionnelles sont incidentes, aux termes de l'art. 93 al. 1 LTF, lorsque l'effet des mesures en cause est limité à la durée d'un procès en cours ou à entreprendre, dans un délai qui lui est imparti, par la partie requérante. En conséquence, la recevabilité d'un recours en matière civile suppose que la décision soit de nature à causer un préjudice irréparable aux termes de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 137 III 324 consid. 1.1 p. 323/324; 134 I 83 consid. 3.1 p. 86/87).

Selon la jurisprudence relative à ladite exigence, un préjudice irréparable n'est réalisé que lorsque la partie recourante subit un dommage qu'une décision favorable sur le fond ne fera pas disparaître complètement; il faut en outre un dommage de nature juridique, tandis qu'un inconvénient seulement matériel, résultant par exemple d'un accroissement de la durée et des frais de la procédure, est insuffisant (ATF 137 III 380 consid. 1.2.1 p. 382; 134 III 188 consid. 2.2 p. 191; 133 III 629 consid. 2.3.1 p. 632). Il incombe à la partie recourante d'indiquer de manière détaillée en quoi elle se trouve menacée d'un préjudice juridique irréparable par la décision de mesures provisionnelles qu'elle conteste; à défaut, le recours est irrecevable (ATF 137 III 324 consid. 1.1 p. 324).

Les mesures provisionnelles sollicitées par la recourante s'inscrivent dans celles prévues spécialement, en l'occurrence, par l'art. 59 let. d de la loi fédérale sur la protection des marques (LPM; RS 232.11), et, en général, par les art. 261 et 262 CPC. A supposer que la recourante obtienne ces mesures conformément à ses conclusions, un délai lui serait imparti en application de l'art. 263 CPC pour introduire une demande en justice, sous peine de caducité desdites mesures. Plus tard, dès le moment où la demande aboutirait à un jugement entré en force, les mesures provisionnelles seraient en principe, sauf décision contraire, caduques selon l'art. 268 al. 2 CPC. L'effet des mesures en cause serait ainsi, le cas échéant, limité à la durée du procès à entreprendre.

L'exigence ci-mentionnée, relative à l'art. 93 al. 1 let. a LTF, est donc applicable en l'espèce car elle vise non seulement le recours dirigé contre une décision accordant des mesures provisionnelles, mais aussi celui dirigé contre une décision de refus (arrêt 4A_478/2011 du 30 novembre 2011, consid. 1.1, SJ 2012 I 468).

La recourante soutient que ladite exigence n'est au contraire pertinente que dans le cas de l'octroi des mesures provisionnelles, à l'exclusion du refus; à l'appui de cette opinion, elle invoque la jurisprudence concernant les requêtes de preuve à futur prévues par l'art. 158 CPC. Il est vrai que la décision refusant l'administration d'une preuve à futur est finale selon l'art. 90 LTF, tandis qu'une décision donnant suite à la requête est incidente selon l'art. 93 al. 1 LTF (ATF 138 III 46 consid. 1 p. 46). Néanmoins, l'argumentation présentée néglige qu'une preuve administrée sur la base de l'art. 158 CPC peut être utilisée - sous réserve du délai de prescription ou de péremption applicable à l'action envisagée - sans aucune limitation de durée. La preuve n'est pas menacée de caducité selon les art. 263 et 268 al. 2 CPC, et le juge de la requête ne saurait impartir un délai sur la base de cette disposition-là ( Walter Fellmann, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Thomas Sutter-Somm, éd., 2e éd., 2013, n° 23 ad art. 158 CPC; Peter Guyan, in Commentaire bâlois, n° 9 ad art. 158 CPC). Il n'existe donc pas de lien juridique entre la procédure de la preuve à futur et le procès civil où celle-ci sera éventuellement mise en oeuvre. Bien que l'art. 158 al. 2 CPC renvoie globalement, pour cette procédure, aux règles sur les mesures provisionnelles, ces mesures-ci ne sont pas assimilables à la preuve à futur sous l'angle de l'art. 93 al. 1 LTF.

Dans son mémoire de recours, affirmant erronément qu'elle attaque une décision finale, la recourante n'a pas exposé en quoi elle se trouve censément menacée, par la décision de refus des mesures provisionnelles sollicitées, d'un préjudice juridique irréparable. Elle tente de remédier à cette omission dans sa réplique mais cette démarche est tardive parce qu'intervenue après l'échéance du délai de recours. La recourante soutient aussi, également dans la réplique, que le préjudice encouru ressort suffisamment de la nature des mesures provisionnelles en cause et de la discussion, développée dans le mémoire de recours, des documents produits à l'appui de la requête. Cette opinion-ci n'est pas non plus concluante car l'exigence concernée, relative à l'indication du préjudice dont la partie recourante se prétend menacée, a été posée par le Tribunal fédéral précisément dans des contestations en matière de protection des marques, de concurrence déloyale ou de droit d'auteur (ATF 137 III 324; arrêt 4A_478/2011 déjà cités). Même dans ces domaines du droit civil, la jurisprudence actuelle n'admet plus qu'une décision en matière de mesures provisionnelles entraîne de par sa nature un préjudice juridique irréparable; elle exige au contraire que la partie recourante fournisse des indications topiques sur ce point. Ces indications manquent en l'espèce, de sorte que le recours se révèle irrecevable au regard de l'art. 93 al. 1 let. a LTF.

A titre de partie qui succombe, la recourante doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels l'autre partie peut prétendre.

Le recours est irrecevable.

La recourante acquittera un émolument judiciaire de 5'000 francs.

La recourante versera une indemnité de 6'000 fr. à l'intimée, à titre de dépens.

Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud.

Lausanne, le 18 juin 2013

Au nom de la Ire Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

La présidente: Klett

Le greffier: Thélin