{T 0/2}

1C_44/2013, 1C_46/2013

Besetzung

Bundesrichter Fonjallaz, Präsident,

Bundesrichter Aemisegger, Karlen,

Gerichtsschreiberin Gerber.

1C_44/2013

X.________ AG,

Beschwerdeführerin 1,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Walter H. Meier,

und

1C_46/2013

Kanton Zürich,

Beschwerdeführer 2,

handelnd durch die Baudirektion des Kantons Zürich, AWEL, Sektion Altlasten, Weinbergstrasse 34,

Postfach, 8090 Zürich, und diese vertreten durch

Rechtsanwalt Dr. Hans Rudolf Trüeb,

gegen

Bundesamt für Umwelt (BAFU), 3003 Bern,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Auszahlung von Abgeltungen gemäss VASA an die Sanierung des Teilstandortes der X.________ AG,

Beschwerden gegen das Urteil vom 26. November 2012 des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I.

1.1. Der Kanton Zürich ist als Antragsteller und Verfügungsadressat zur Beschwerde berechtigt (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf dessen rechtzeitig erhobene Beschwerde ist daher einzutreten.

1.2. Das Bundesverwaltungsgericht bejahte auch die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin 1, weil die Abgeltung nach den Intentionen der Parteien an diese weitergeleitet werden solle.

3.1. Das Bundesverwaltungsgericht hielt zutreffend fest, dass es sich beim BAFU um eine Verwaltungs- und nicht um eine Gerichtsbehörde handelt, weshalb der Anspruch auf den verfassungsmässigen Richter (Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK) nicht angerufen werden kann. Welche Mitglieder einer Verwaltungsbehörde an einem Entscheid mitwirken müssen bzw. dürfen, bestimmt sich nach dem anwendbaren Verfahrensrecht und den aus Art. 29 Abs. 1 BV herzuleitenden Grundsätzen.

3.2. Zu prüfen ist daher, ob Art. 13 aVASA bzw. aArt. 18 VASA eine Mitwirkung der Fachkommission an der Behandlung jedes Abgeltungsgesuchs zwingend vorschreibt.

Art. 13 aVASA Fachkommission

¹ Für die Beratung des BUWAL bei der Behandlung von Abgeltungsgesuchen wird eine Kommission eingesetzt.

Art. 18 VASA vom 26. September 2008 (AS 2008 4771) hatte im Wesentlichen denselben Wortlaut (Abs. 3 sah allerdings vier Mitglieder der Wirtschaft vor; zuständig für die Ernennung der Mitglieder war gemäss Abs. 4 das UVEK). Ab dem 1. Januar 2012, d.h. kurz nach Ergehen der vorliegend streitigen Verfügung, wurde Art. 18 VASA - und damit auch die Fachkommission - aufgehoben (Verordnung über die Anpassung rechtlicher Bestimmungen infolge der Überprüfung der ausserparlamentarischen Kommissionen vom 9. November 2011, AS 2011 5238).

4.1. Streitig ist in erster Linie, ob die Parzelle der Beschwerdeführerin bzw. der Gesamtstandort der Deponie Oberfeld sanierungsbedürftig war, d.h. ob es sich um eine Altlast oder einen räumlich abgrenzbaren Teil einer Altlast handelte. Während die Vorinstanzen die Auffassung vertreten, dass die Sanierungsbedürftigkeit für den Gesamtstandort der Deponie Oberfeld zu prüfen sei, sind die Beschwerdeführer der Auffassung, dass allein auf die Parzelle Nr. 3857 bzw. auf die dort abgelagerten Batteriereste als räumlich abgrenzbaren Teil der ehemaligen Deponie i.S.v. Art. 9 Abs. 3 aVASA abzustellen sei.

4.2. Der vorliegende Fall weist die Besonderheit auf, dass sich zwei Fachbehörden über die korrekte Anwendung des Altlastenrechts streiten: das BAFU als Fachbehörde für Umwelt des Bundes, das für den Vollzug der VASA zuständig ist (Art. 14 aVASA), und das AWEL als Fachbehörde des Kantons Zürich, der für den Vollzug des Umweltrechts und speziell des Altlastenrechts auf seinem Gebiet zuständig ist (Art. 36 USG; Art. 21 AltlV). Die Beschwerdeführerin 1 betont, dass sie in genauer Befolgung aller behördlichen Anweisungen ihre Parzelle saniert habe; insbesondere sei die Sanierungsbedürftigkeit ihrer Parzelle mit Verfügung der Baudirektion vom 19. Juli 2002 verbindlich festgestellt worden. Es gehe nicht an, dass sie die ihr zustehende Abgeltung nur deshalb nicht erhalte, weil sich das AWEL und das BAFU über das Vorgehen bei der Altlastensanierung nicht einig seien.

4.3. Bereits in BGE 131 II 431 E. 4.9 S. 447 war ein Fall zu beurteilen, in dem das Bundesamt eine Abgeltung aus dem VASA-Fonds verweigert hatte, weil es der Auffassung war, dass die von der kantonalen Fachbehörde angeordnete und bereits abgeschlossene Sanierung den Anforderungen der AltlV nicht entspreche. Das Bundesgericht erachtete dies als unbefriedigend: Wenn die Bundesbehörden Wert darauf legten, Abgeltungen nur dann zu leisten, wenn die Projekte ihren Vorstellungen entsprechen, wäre es ihnen unbenommen gewesen, ein Verfahren der vorgängigen Projektprüfung durch die Subventionsbehörden vorzusehen, wie dies in anderen Bereichen üblich sei. Stattdessen verweise Art. 9 Abs. 2 lit. c aVASA bloss auf die Anforderungen der AltlV, die gemäss Art. 11 lit. c aVASA von der zuständigen kantonalen Behörde beurteilt würden. Bei dieser Regelung könne das BUWAL nicht nachträglich aufgrund von Kriterien, die vorher nicht rechtssatzmässig festgelegt worden seien, Abgeltungen verweigern für Projekte, die von den zuständigen kantonalen Behörden genehmigt worden seien. Eine solche Verweigerung wäre nur zulässig, wenn die kantonale Genehmigung klar rechtswidrig gewesen sei.

4.4. Zwischenzeitlich hat der Verordnungsgeber die VASA revidiert. Art. 14 VASA sieht nun eine vorgängige Anhörung des BAFU vor, bevor der Kanton Untersuchungs-, Überwachungs- oder Sanierungsmassnahmen anordnet. Vorliegend wurde jedoch die Sanierung unter der Geltung der aVASA durchgeführt (vgl. oben E. 2), die keine Anhörung des BAFU vorsah. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die kantonale Beurteilung der Sanierungsbedürftigkeit klar rechtswidrig war. Dies prüft das Bundesgericht von Amtes wegen (Art. 106 Abs. 1 BGG), ohne an die Begründung der Parteien oder der Vorinstanz gebunden zu sein.

5.1. Für die Abgrenzung eines Standorts ist grundsätzlich die Belastungssituation und nicht die Parzellengrenze massgebend ( PIERRE TSCHANNEN, USG-Kommentar, Mai 2000, Art. 32c USG N. 9 S. 5 2. Gedankenstrich; BGE 136 II 370 E. 2.4 S. 377). Vorliegend wurden in der gesamten ehemaligen Kiesgrube im Oberfeld Abfälle abgelagert. Das belastete Gebiet wird durch die Wände der ehemaligen Kiesgrube begrenzt, weshalb es den Standortbegriff i.S.v. Art. 2 Abs. 1 lit. a AltlV erfüllt. Die Vorinstanzen gingen daher zu Recht davon aus, dass das gesamte Gelände der ehemaligen Kiesgrube bzw. Deponie Oberfeld einen Standort i.S. des Altlastenrechts darstellt.

5.2. Die Belastung des Standorts mit Abfällen genügt nicht zur Begründung eines Sanierungsbedarfs, sondern es ist zusätzlich erforderlich, dass sie zu schädlichen oder lästigen Einwirkungen führt oder die konkrete Gefahr solcher Einwirkungen besteht (Art. 32c Abs. 1 USG; Art. 2 Abs. 2 AltV). Belastete Standorte werden somit vom Gesetzgeber nicht als eigenständiges Schutzgut erfasst ( TSCHANNEN, a.a.O., Art. 32d N. 55), sondern lediglich als mögliche Quelle von Einwirkungen auf andere gesetzliche Schutzgüter: das Grundwasser, oberirdische Gewässer, die Luft und den Boden i.S.v. Art. 7 Abs. 4bis USG (d.h. die oberste, unversiegelte Erdschicht, in der Pflanzen wachsen können). Belastete Standorte, die zwar ein hohes Gefahrenpotenzial haben, aber im Erhebungszeitpunkt die Schwelle der Sanierungsbedürftigkeit nicht erreicht haben, müssen überwacht, nicht aber saniert werden ( TSCHANNEN, a.a.O., Art. 32c N. 10 S. 7).

5.3. Daran ändert es nichts, wenn ein Gesamtstandort (wie hier) in verschiedene Teilbereiche aufgegliedert worden ist, sei es nach Parzellen oder nach besonders gefährlichen Belastungsherden (sogenannten "Hot Spots"). Auch in diesem Fall liegt noch kein Sanierungsbedarf vor, wenn Schadstoffe über das Sickerwasser von einem Teilstandort in den Untergrund eines anderen Teilstandorts gelangen, sondern erst, wenn eine Einwirkung auf ein Schutzgut vorliegt oder konkret droht. Dagegen genügt es für die Bejahung einer Sanierungspflicht für den Gesamtstandort, wenn auch nur von einem "Hot Spot" auf einer Parzelle einer ehemaligen Deponie eine Grundwasserverunreinigung oder die konkrete Gefahr einer solchen Verunreinigung ausgeht (unabhängig davon, ob dieser als räumlich eindeutig abgrenzbaren Teil einer Altlast i.S.v. Art. 9 Abs. 3 aVASA qualifiziert werden kann).

5.4. Entscheidend ist daher, ob von den Batterieresten auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin 1 Einwirkungen auf das Grundwasser ausgingen oder konkret auszugehen drohten. Dies ist im Folgenden zu prüfen.

Die Deponie Oberfeld liegt im Gewässerschutzbereich AU gemäss Ziff. 1.1.1 Anh. 4 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 [GSchV; SR 814.201]). Gemäss Art. 9 Abs. 2 AltlV ist die Sanierungsbedürftigkeit im Hinblick auf den Schutz des Grundwassers im Gewässerschutzbereich A U zu bejahen, wenn:

- im Abstrombereich unmittelbar beim Standort die Konzentration von Stoffen, die vom Standort stammen, die Hälfte eines Konzentrationswerts nach Anhang 1 überschreitet (lit. b; vgl. dazu unten E. 6) oder

- wenn der Standort nach Absatz 1 lit. a überwachungsbedürftig ist und wegen eines ungenügenden Rückhalts oder Abbaus von Stoffen, die vom Standort stammen, eine konkrete Gefahr einer Verunreinigung des Grundwassers besteht (lit. d; vgl. dazu unten E. 7).

6.1. Dies wird vom BAFU und vom Bundesverwaltungsgericht verneint, weil sich die Messstelle innerhalb der ehemaligen Deponie und nicht ausserhalb des Standorts befand, wie dies in der Vollzugshilfe des BUWAL "Probenahme von Grundwasser bei belasteten Standorten" (Bern 2003) vorgeschrieben wird.

6.2. Art. 9 AltlV unterscheidet zwischen der Schadstoffkonzentration im Grundwasser einerseits und im Eluat des Materials bzw. im Sickerwasser von Deponien (Anh. 1 Abs. 3 AltV) andererseits: Während die Überschreitung eines Konzentrationswerts im Eluat bzw. im Sickerwasser lediglich die Überwachungsbedürftigkeit begründet (Art. 9 Abs. 1 lit. a AltlV), führt die Überschreitung schon des halben Konzentrationswerts im Abstrombereich des Grundwassers zur Sanierungspflicht (Art. 9 Abs. 2 lit. b AltlV). Dies beruht auf der Überlegung, dass im zweiten Fall bereits eine Grundwasserverunreinigung und damit eine Einwirkung i.S.v. Art. 32c Abs. 1 USG und Art. 2 Abs. 2 AltlV vorliegt, während verunreinigtes Sickerwasser nur dann die Sanierungsbedürftigkeit begründet, wenn die konkrete Gefahr besteht, dass es mit dem Grundwasser in Kontakt kommen könnte (Art. 9 Abs. 2 lit. d AltlV).

6.3. Art. 4 lit. b des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20) umschreibt "unterirdische Gewässer" als "Grundwasser (einschl. Quellwasser), Grundwasserleiter, Grundwasserstauer und Deckschicht", ohne den Begriff des Grundwassers zu definieren. In der Wegleitung Grundwasserschutz des BUWAL 2004 (Ziff. 1.1.1) findet sich folgende Definition:

"Das Grundwasser füllt die natürlichen Hohlräume (Poren, Spalten, Klüfte) des Untergrundes zusammenhängend aus und bewegt sichentsprechend der Schwerkraft. Grundwasserleiter können aus Lockergesteinen (z.B. Kies, Sand) oder aus Festgesteinen (z.B. Kalkstein, Granit) bestehen. Deren Durchlässigkeit ist ein entscheidender Faktor für den unterirdischen Wasserfluss." (Hervorhebung nicht im Original).

6.4. Diese Abgrenzungsprobleme vermeidet die Vollzugshilfe des BAFU, wenn sie eine Messung im Abstrombereich des Grundwassers unmittelbar ausserhalb des Standorts verlangt: Damit wird sichergestellt, dass es sich um eine Einwirkung auf das Grundwasser i.S.v. Art. 9 Abs. 2 lit. b AltlV handelt und nicht lediglich um eine Belastung im Untergrund der Deponie, die lediglich überwacht werden muss (i.S.v. Art. 9 Abs. 1 lit. a AltlV).

6.5. Die Beschwerdeführerin 1 macht allerdings geltend, dass ein allfälliger methodischer Fehler des AWEL ihr nicht zum Nachteil gereichen dürfe. Dieser könne nämlich durch eine nachträgliche Messung des Abwasserstroms ausserhalb des Deponiegebiets nicht mehr korrigiert werden, weil inzwischen die Batteriereste auf ihrem Grundstück beseitigt worden seien.

7.1. Eine konkrete Gefahr liegt vor, wenn der Standort bei ungehindertem, durch Massnahmen nicht beeinflusstem Ablauf des zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer Schädigung der Umwelt führt (Botschaft des Bundesrats zur Änderung des USG vom 7. Juni 1993, BBl 1993 II 1492; TSCHANNEN, a.a.O., Art. 32c N. 15). Bei der dabei vorzunehmenden Gefahrenabschätzung sind das Schadstoff- und das Freisetzungspotenzial sowie die Exposition und die Bedeutung der Schutzgüter zu analysieren und eine Risikobewertung durchzuführen (vgl. BUWAL, Altlastenkonzept für die Schweiz, Ziele und Massnahmen, 1994, S. 13 ff.).

7.2. Die Beschwerdeführer verweisen auf die durchgeführte Detailuntersuchung, in der das Schadstoff- und Freisetzungspotenzial ermittelt und im Hinblick auf die Gefährdung der Umwelt bewertet worden sei. Antimon und seine Verbindungen seien für den Menschen und seinen Lebensraum schon in kleinen Mengen gesundheitsschädlich und in grösseren Mengen tödlich. Einmal im Untergrund angereichert, gelange Antimon mit geringer Adsorption und wenig Verzögerung in das Grundwasser und weiter in die Nahrungskette. Von der Parzelle Nr. 3857 seien 1'100 Tonnen Batteriefragmente mit schätzungsweise 50 - 100 kg reinem Antimon geborgen worden; diese Menge genüge, um die Bevölkerung einer Grossstadt auszulöschen. Das aufgefundene Batterienest habe somit einer tickenden Zeitbombe geglichen: Bereits geringe hydrogeochemische Änderungen im Untergrund (z.B. pH-Wert, Redoxverhältnisse) oder eine weitere Zersetzung der Batteriegehäuse hätten die Gefahr für die Verunreinigung des Grundwasservorkommens erhöht.

7.3. Es ist unstreitig, dass die auf der Parzelle Nr. 3857 abgelagerten Batteriereste die hochgiftigen Stoffe Blei und Antimon enthielten. Da hohe Antinom-Konzentrationen im Abstrombereich der Parzelle gemessen wurden, stand fest, dass dieser Schadstoff bereits aus den Batterieresten freigesetzt worden war, sei es durch Sickerwasser oder durch direkte Auswaschung bei Hochwasserstand (vgl. Detailuntersuchung S. 10 Ziff. 5.1). Fraglich ist jedoch, ob die konkrete Gefahr bestand, dass dieses antimonbelastete Wasser aus der Deponie in das Grundwasser abströmen könnte.

7.3.1. Nach gegenwärtigem Kenntnisstand ist dies zu verneinen, weil im Abstrombereich des Standorts kein Antimon nachgewiesen werden kann. Davon geht auch das AWEL aus: Es hielt in einer Stellungnahme zuhanden des BAFU vom 17. März 2011 fest, dass sich zwar in den Teilflächen 004 und 010 noch batteriehaltige Auffüllungen befinden, jedoch kein Abströmen des antimonbelasteten Wassers aus dem Gesamtstandort stattfinde, weshalb kein dringlicher Handlungsbedarf erkennbar sei.

7.3.2. Allerdings beurteilt sich die konkrete Gefahr nicht aus heutiger Sicht, sondern ex ante, aus Sicht des AWEL im Jahre 2002. Es liesse sich die Auffassung vertreten, dass der Kanton damals aufgrund der Detailuntersuchung (S. 10) davon ausgehen durfte, dass hohe Konzentrationen von Antimon bereits in den Schotter-Grundwasserleiter freigesetzt worden waren und deshalb die konkrete Gefahr einer Verunreinigung des Grundwassers im westlich angrenzenden Gebiet bestehe, zumal die Bodenverhältnisse und Fliesswege aufgrund der ungeordneten und nicht dokumentierten wilden Ablagerungen in der Deponie Oberfeld schwer abzuschätzen waren.

7.3.3. Hinzu kommt, dass das Sanierungsziel, die Blei- und Antimonbelastung an den Grundwassermessstelle KB 02-01 auf Werte unter dem halben Konzentrationswert abzusenken (vgl. Verfügung der Baudirektion vom 17. Juli 2002 S. 4), ohne den Einbezug der angrenzenden Strassenparzelle nicht erreicht werden konnte: Noch heute werden im Abstrombereich der Parzelle Antimonkonzentrationen von 0.06 mg/l gemessen, die weit über dem halben Konzentrationswert gemäss Anh. 1 AltlV (0.005 mg/l) liegen. Der Kanton Zürich macht in seiner Beschwerdeschrift (Ziff. 59) selbst geltend, dass dies auf die belasteten Zonen im Strassenbereich zurückzuführen sei.

Allerdings handelt es sich hierbei - entgegen dem missverständlichen Wortlaut von Art. 3 lit. b 2. Halbsatz AltlV - nicht um eine Sanierung, sondern um eine durch die Bauarbeiten veranlasste vorzeitige Entfernung der (an sich nicht sanierungsbedürftigen) Belastung ( ALEXANDER REY, Aktuelle Rechts- und Vollzugsfragen bei der Altlastenbearbeitung, URP 2011 S. 577). Dies hat zur Folge, dass keine Abgeltung aus dem VASA-Fonds für die Entsorgungskosten verlangt werden kann (sondern allenfalls für die Untersuchungskosten; vgl. DILLON/LAGGER, a.a.O., S. 641 ff.).

9.1. Das BAFU, als für die Abgeltungen aus dem VASA-Fonds zuständige Behörde, hat nie eine Abgeltung zugesichert. Ob eine Zusicherung des Kantons eine genügende Vertrauensgrundlage darstellen würde, kann offen bleiben, weil auch keine derartige Zusicherung vorliegt:

9.2. Die Beschwerdeführerin rügt ferner eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung, weil das BAFU das Abgeltungsgesuch für die Sanierung von zwei weiteren Parzellen der Deponie Oberfeld (A.________ und R.________ AG) gutgeheissen habe. Das Bundesverwaltungsgericht habe darauf verzichtet, die entsprechenden Akten beizuziehen; dies stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar.

9.2.1. Die Behauptung, das BAFU habe auch das Abgeltungsgesuch der R.________ AG gutgeheissen, ist neu und wird nicht belegt. Vor Bundesverwaltungsgericht hatte die Beschwerdeführerin 1 lediglich den Beizug des Dossiers A.________ beantragt (vgl. Eingabe vom 3. März 2012 S. 7). Die diesbezügliche Verfügung des BAFU war bereits vom Kanton Zürich eingereicht worden , weshalb das Bundesverwaltungsgericht auf den Beizug weiterer Akten verzichten durfte.

9.2.2. Am 20. September 2007 bewilligte das BAFU eine Abgeltung für die Untersuchungskosten auf dem Grundstück Kat. 3858 (neu: Nrn. 5718 und 5719) von A.________. Schon damals beanstandete es, dass die Untersuchungen über den Gesamtstandort hätten erfolgen müssen. Das Gesuch wurde aber unter Berücksichtigung des frühen Zeitpunkts der Untersuchungen in den Jahren 1999/2000 und der Tatsache, dass der Überwachungsbedarf bei späteren Abklärungen erhärtet worden sei, bewilligt. Damit unterscheidet sich der Fall in mehrfacher Hinsicht vom Vorliegenden.

1.  Die Verfahren 1C_44/2013 und 1C_46/2013 werden vereinigt.

2.  Die Beschwerden werden abgewiesen.

3.  Die Gerichtskosten von Fr. 8'000.-- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte (ausmachend Fr. 4'000.--) auferlegt.

4.  Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.  Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 16. Januar 2014

Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Fonjallaz

Die Gerichtsschreiberin: Gerber