{T 0/2}

6B_491/2013

Composition

MM. les Juges fédéraux Mathys, Président,

Schneider et Denys.

Greffière: Mme Cherpillod.

Participants à la procédure

X.________,

recourant,

contre

1.  Ministère public de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy,

2. A.________,

3. B.________,

4. C.________,

tous les trois c/o D.________ et représentés par

Me Pierre Martin-Achard, avocat,

intimés.

Objet

Ordonnance de non-entrée en matière (diffamation, etc.),

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours, du 17 avril 2013.

A. Le 22 février 2013, le quotidien D.________ a publié et mis en ligne sur son site internet un article titré "huis clos pour un avocat accusé de maltraitance". Le nom de l'avocat n'apparaissait pas. En revanche, le sous-titre, en gras, indiquait qu'il était jugé pour avoir giflé sa fille et appartenait à l'une des grandes études de la place. Le texte de l'article précisait quant à lui qu'il s'agissait de "l'une des études les plus prestigieuses de la place", que l'avocat en question était père de trois enfants - deux garçons et une fille - et mentionnait les nom et prénom du conseil de son épouse, à laquelle l'avocat était opposé tant au civil qu'au pénal. L'article indiquait encore que cette dernière avait déposé plusieurs plaintes pénales, dont deux classées; elle y parlait "d'agressivité, d'injures, de menaces, de dommages à la propriété". La fille du couple décrivait "des maltraitances subies de la part de son père".

Par ordonnance du 19 mars 2013, le Ministère public du canton de Genève, se fondant sur l'art. 310 al. 1 let. a CPP, a refusé d'entrer en matière sur la plainte pénale déposée par X.________ contre trois journalistes de D.________ pour diffamation, voire calomnie, et publication des débats officiels secrets.

B. Par arrêt du 17 avril 2013, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice a rejeté le recours formé contre cette ordonnance par X.________. En bref, elle a estimé, s'agissant de l'accusation de diffamation, voire de calomnie, que X.________ n'était pas effectivement reconnaissable, de sorte qu'une des conditions objectives de punissabilité de ces infractions faisait défaut.

C. X.________ forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation des décisions précitées, au renvoi de la cause au Ministère public pour qu'il reprenne la procédure pénale et procède aux actes d'enquêtes nécessaires, et à ce que l'Etat de Genève soit condamné à lui verser des dépens, y compris une indemnité équitable de procédure.

Interpellés, l'autorité précédente a renoncé à se déterminer, le Ministère public a conclu au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité, A.________, B.________ et C.________ ont conclu, avec suite de frais et dépens, à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. X.________ a formulé des observations et conclu à l'irrecevabilité de l'intervention de A.________, B.________ et C.________.

1. Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des art. 41 ss CO. En vertu de l'art. 42 al. 1 LTF, il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir (ATF 138 III 537 consid. 1.2 p. 539; 133 II 353 consid. 1 p. 356). Lorsque le recours est dirigé contre une décision de non-entrée en matière ou de classement de l'action pénale, la partie plaignante n'a pas nécessairement déjà pris des conclusions civiles (ATF 137 IV 246 consid. 1.3.1 p. 248). Quand bien même elle aurait déjà déclaré des conclusions civiles (cf. art. 119 al. 2 let. b CPP), il n'en reste pas moins que le procureur qui refuse d'entrer en matière ou prononce un classement n'a pas à statuer sur l'aspect civil (cf. art. 320 al. 3 CPP). Dans tous les cas, il incombe par conséquent à la partie plaignante d'expliquer dans son mémoire au Tribunal fédéral quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé. Comme il n'appartient pas à la partie plaignante de se substituer au Ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance, la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte, de sorte que le Tribunal fédéral n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise de la motivation du recours que les conditions précitées sont réalisées, à moins que l'on puisse le déduire directement et sans ambiguïté compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée (ATF 137 IV 219 consid. 2.4 p. 222 s.; également ATF 138 IV 186 consid. 1.4.1 p. 189).

Le recourant déclare réclamer aux responsables de l'article litigieux réparation du préjudice moral et matériel (perte d'un client) qu'il estime avoir subi du fait des propos diffamatoires contenus dans l'article paru le 22 février 2013, le présentant comme un être malfaisant. Il chiffre son dommage à 15'000 fr. compte tenu des nombreuses personnes l'ayant reconnu et des conséquences résultant de la mise en cause contenue dans l'article, notamment à l'égard de ses confrères, collègues et clients. Au vu de la teneur de l'article - qui contrairement à ce que les intimés soutiennent ne fait pas qu'indiquer que le recourant a donné une gifle (cf. supra let. A) - et de sa large diffusion, l'existence et la gravité de tels préjudices ne peuvent être niées à ce stade. Le recourant a donc qualité pour recourir contre le refus d'entrer en matière sur la plainte pénale, en ce qu'elle concerne l'accusation de diffamation, voire de calomnie.

Le recourant n'explicite en revanche pas, s'agissant de l'accusation de publication de débats officiels secrets (art. 293 CP), dans quelle mesure la décision attaquée pourrait avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Cela ne peut être déduit sans autre développement. Le recourant n'a dès lors pas qualité pour recourir sur cette partie de la décision.

2. Dans ses observations déposées après l'échéance du délai de recours, le recourant invoque une violation de son droit d'être entendu par l'autorité de première instance. Tardif, le moyen est irrecevable (art. 100 al. 1 LTF).

3. Le recourant conclut à l'irrecevabilité des déterminations déposées par les intimés, estimant que ceux-ci ne seraient pas des participants à la procédure cantonale au sens de l'art. 102 al. 1 LTF.

En vertu de l'art. 102 al. 1 LTF, si nécessaire, le Tribunal fédéral communique le recours à l'autorité précédente ainsi qu'aux éventuelles autres parties ou participants à la procédure ou aux autorités qui ont qualité pour recourir. Ce faisant, il leur impartit un délai pour se déterminer.

Sont seules parties dans la procédure devant le Tribunal fédéral les personnes qui auraient qualité pour recourir selon les dispositions de la LTF si la décision de l'autorité précédente n'avait pas été rendue en leur faveur (cf. arrêt 2C_421/2008 du 7 octobre 2009 consid. 1.2.1 non publié in ATF 135 II 405; ATF 131 II 253 consid. 1.2. p. 255 s.). Le Tribunal fédéral peut également intégrer dans la procédure pendante devant lui d'autres participants, soit des personnes qui seront touchées par l'issue de la procédure fédérale dans leurs intérêts juridique ou de fait, directement ou indirectement, sans que cela suffise en intensité et en qualité pour leur permettre d'être formellement qualifiées de parties (arrêt 2C_421/2008 précité consid. 1.2.1 et références citées; MEYER/DORMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n. 13 ad art. 102 LTF; SPÜHLER/AEMISEGGER/DOLGE/VOCK, Bundesgerichtsgesetz, Praxiskommentar, 2e éd. 2013, n° 3 ad art. 102 LTF).

Le présent arrêt pourrait conduire, à la suite du renvoi, à l'ouverture d'une instruction à l'encontre des intimés. I l touche dès lors suffisamment ces derniers dans leurs intérêts pour que ceux-ci se voient reconnaître la qualité d'autres participants au sens de l'art. 102 al. 1 LTF. La distinction étant ici sans portée, il n'est point besoin de se demander si les intimés ont également, dans le cas d'espèce, qualité de parties au sens de l'art. 102 al. 1 LTF. Compte tenu des conséquences de l'arrêt sur la situation des intimés, il s'avère nécessaire, au sens de cette disposition, de leur communiquer le recours et leur impartir un délai pour se déterminer. Leurs déterminations sont dès lors recevables.

4. Le Tribunal fédéral est lié par les faits retenus par l'arrêt entrepris (art. 105 al. 1 LTF), sous les réserves découlant des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et la constatation des faits (sur cette notion v. ATF 138 III 378 consid. 6.1 p. 379 s). Le Tribunal fédéral ne connaît de la violation des droits fondamentaux que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée (ATF 138 V 67 consid. 2.2 p. 69). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 137 IV 1 consid. 4.2.3 p. 5).

Il ne sera par conséquent pas tenu compte des faits allégués par le recourant ou les intimés, qui ne résultent pas de l'arrêt cantonal, dans la mesure où l'arbitraire de leur omission n'est pas correctement invoqué et démontré.

5. L'autorité précédente n'a pas examiné si les propos étaient attentoires à l'honneur. Elle a considéré que le recourant n'était pas reconnaissable, en se référant au lecteur moyen du journal concerné. L'une des conditions objectives de punissabilité faisait donc défaut. Le ministère public pouvait par conséquent refuser, en vertu de l'art. 310 al. 1 let. a CPP, d'entrer en matière sur la plainte s'agissant des chefs d'accusation de diffamation et de calomnie.

5.1. Selon l'art. 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis. Le ministère public doit être certain que les faits ne sont pas punissables (ATF 137 IV 285 consid. 2.3 p. 287).

5.2. Aux termes de l'art. 173 ch. 1 CP, se rend coupable de diffamation celui qui, en s'adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération ou celui qui aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon. Est coupable de calomnie au sens de l'art. 174 ch. 1 CP celui qui adopte l'un des comportements précités alors qu'il a connaissance de la fausseté de ses allégations. A la diffamation et à la calomnie verbales sont assimilées la diffamation et la calomnie par l'écriture, l'image, le geste, ou par tout autre moyen (art. 176 CP).

5.2.1. Les délits contre l'honneur sont des délits de mise en danger abstrait. Ils sont consommés dès qu'un tiers prend connaissance de la déclaration portant atteinte à l'honneur (ATF 103 IV 22 consid. 7 p. 23; plus récemment arrêt 6B_106/2012 du 26 septembre 2012 consid. 4). Est en principe un tiers au sens des art. 173 et 174 CP toute personne autre que l'auteur et l'objet des propos qui portent atteinte à l'honneur, par exemple l'avocat de l'auteur, les magistrats (ATF 86 IV 209 et références citées) ou encore les enfants de l'auteur (ATF 96 IV 194).

La personne dont l'honneur est visé n'a pas à être désignée, il suffit qu'elle soit reconnaissable, soit identifiable (ATF 124 IV 262 consid. 2a p. 266 s.; 117 IV 27 consid. 2c p. 29 et arrêts cités). Il n'est pas nécessaire que plusieurs personnes la reconnaissent. Il suffit que l'un des destinataires de la déclaration le puisse ("un tiers", art. 173 ch. 1 CP; Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol II, 3e éd. 2010, n. 39 ad art. 175 CP). Cette question est examinée en tenant compte non seulement des informations contenues dans la déclaration litigieuse, mais également des circonstances connues ou à disposition du tiers qui la reçoit (cf. ATF 117 IV 27 consid. 2d p. 30; 99 IV 148 consid. 1 p. 149; arrêts 6S.504/2005 du 28 février 2006 consid. 1.2; 6S.862/2000 du 20 mars 2001 consid. 1b).

5.2.2. Exception faite du régime particulier découlant de l'art. 28 al. 4 CP, le journaliste ne bénéficie d'aucun privilège en cas d'atteinte à l'honneur par voie de presse (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.5 p. 317). Ce n'est que dans la mesure où la loi lui en laisse la latitude, ce qui est le cas pour dire s'il y a motifs suffisants, intérêt public ou respect du devoir de vérification des informations, que le juge peut tenir compte de la situation et de la mission particulière de la presse, ainsi que des buts poursuivis. L'interprétation des éléments constitutifs de l'infraction réprimée par l'art. 173 CP doit être la même à l'endroit de quiconque, qu'il ait agi par la voie de la presse ou non (ATF 117 IV 27 consid. 2c p. 29).

5.3. Au vu de ce qui précède, la question de savoir si le recourant était reconnaissable par le "lecteur moyen" du quotidien (arrêt attaqué, p. 6 ch. 4.2) est sans pertinence. Il suffit qu'il ait été reconnu ou pu être reconnu par l'un des destinataires de l'article, fût-il un proche du recourant ou de son épouse.

En l'occurrence, le nom du recourant n'était pas cité dans l'article. On ne saurait toutefois suivre les intimés lorsqu'ils soutiennent que l'article querellé ne contient aucune indication permettant d'identifier le recourant. L'article fournit au contraire de nombreux éléments, à savoir la profession du recourant, son appartenance à une grande étude d'avocats genevoise, l'existence d'un important conflit conjugal entre lui et son épouse, le fait que ceux-ci soient parents de deux garçons et une fille et enfin et surtout le nom de l'avocat de l'épouse du recourant. Or, il n'est de loin pas exclu que l'une ou l'autre personne ayant connaissance de ce conflit ait reconnu, tout au moins pu reconnaître, au vu de toutes ces informations, le recourant à la lecture de l'article. On pense notamment à ses proches, à ceux de son épouse, à ses collègues ou encore aux membres de la commission du barreau auxquels le recourant s'était plaint de la manière de procéder du conseil de son épouse (recours, p. 11-12 ch. 36; art. 105 al. 2 LTF). Le nom du recourant figu rait également sur la liste des causes à juger affichée à côté des salles d'audience (arrêt attaqué, p. 6 ch. 4.2). Un rapprochement entre ce nom et l'avocat objet de l'article du lendemain était aisé. Il pouvait être opéré par toute personne accédant à cette liste, notamment les avocats présents au tribunal ce jour-là.

A cet égard, on ne saurait retirer au recourant la protection offerte par les art. 173 ss CP au seul motif qu'il aurait parlé à son entourage des "tourments que ses procédures lui causaient" (arrêt entrepris, p. 6). La jurisprudence admet en effet l'existence d'une diffamation même si le destinataire connaissait déjà le fait allégué (ATF 118 IV 153 consid. 4 p. 160; 73 IV 27 consid. 1 p. 30).

5.4. Il résulte de ce qui précède que l'autorité précédente ne pouvait, sans autre mesure d'instruction, considérer que le recourant n'était manifestement pas reconnaissable au sens des art. 173 et 174 CP. La décision de non-entrée en matière, fondée sur un tel motif, viole l'art. 310 al. 1 let. a CPP.

Les intimés invoquent une absence d'atteinte illicite au motif de la véracité des faits rapportés et de l'intérêt public à la diffusion de l'article. Celui-ci n'aurait notamment comme objet que la question de savoir si un père de famille peut être sanctionné pénalement pour avoir giflé sa fille. Il n'y a pas lieu à ce stade d'aborder ces aspects, qui seront le cas échéant repris dans le cadre du renvoi.

6. Il s'ensuit que le recours doit être partiellement admis, l'arrêt cantonal annulé et l'affaire renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le recours est pour le surplus irrecevable.

Vu l'issue de la procédure, il ne sera pas perçu de frais (art. 66 al. 1 et 4 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens au recourant qui agit comme avocat dans sa propre cause et n'a pas justifié de dépenses particulières (art. 68 al. 1 et 2 LTF; ATF 129 II 297 consid. 5 p. 304).

1. Le recours est partiellement admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle rende une nouvelle décision. Le recours est pour le surplus irrecevable.

2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni accordé de dépens.

3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours.

Lausanne, le 4 février 2014

Au nom de la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Mathys

La Greffière: Cherpillod