{T 0/2}

6B_764/2013

Besetzung

Bundesrichter Mathys, Präsident,

Bundesrichter Denys, Oberholzer,

Gerichtsschreiber Boog.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marc Engler,

Beschwerdeführer,

gegen

An der Aa 4, 6300 Zug,

vertreten durch Rechtsanwalt Peter G. Studer,

Beschwerdegegnerin 2.

Gegenstand

Mehrfache Veruntreuung, mehrfache Anstiftung zur Urkundenfälschung, Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes, Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, willkürliche Beweiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug, Strafabteilung, vom 13. Juni 2013.

1.1. Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht unter Verweisung auf das erstinstanzliche Urteil fest, die 15 Überweisungen von den PostFinance-Konten der Beschwerdegegnerin 2 seien vom Beschwerdeführer veranlasst worden. Dieser habe sie in drei Fällen über den eigenen yellownet-Zugang und in zwölf Fällen mit den entsprechenden Zugangsdaten und Sicherheitselementen von E.________, dem damaligen Managing-Director der Beschwerdegegnerin 2 in die Wege geleitet. Die fraglichen Zahlungen seien von D.________ als Ausgleich von Rechnungen regelmässiger Lieferanten der Beschwerdegegnerin 2 verbucht worden. Die kantonalen Instanzen gelangen zum Schluss, der Beschwerdeführer habe das eigene Wissen um den grossen Umsatz und die Schwachstellen der Beschwerdegegnerin 2 im Bereich Zahlungsverkehr, das in ihn gesetzte Vertrauen und den in Geldnöten steckenden D.________ ausgenützt, um vor allem sich selbst innerhalb von nur zwei Monaten die fraglichen Geldbeträge zufliessen zu lassen. Ferner sei erwiesen, dass der Beschwerdeführer D.________ dazu angehalten habe, die unrechtmässigen Bezüge mittels falscher Verbuchungen zu vertuschen (angefochtenes Urteil S. 6 f., 11 ff.; erstinstanzliches Urteil S. 9 ff.).

1.2. Der Beschwerdeführer hat sich im Verfahren auf den Standpunkt gestellt, er habe die 15 angeklagten Überweisungen nicht selber ausgelöst. Ausserdem seien die Zahlungen rechtmässig gewesen. Die B.________ GmbH habe zugunsten der Beschwerdegegnerin 2 Rechnungen von Lieferanten im Voraus bezahlt. Bei den fraglichen Überweisungen handle es sich um Rückerstattungen, auf welche die B.________ GmbH entsprechend Anspruch gehabt habe. Die Zahlungen an die C.________ Ltd. von D.________ seien als Ausgleich für geleistete Arbeiten erfolgt. Zudem habe D.________, an welchen ein Teil der Zahlungen gelangt sei, Anspruch auf einen entsprechenden Bonus gehabt (Beschwerde S. 6).

2.1. Der Beschwerdeführer rügt im Wesentlichen eine Verletzung seiner Ansprüche auf rechtliches Gehör sowie auf ein faires Verfahren und macht eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts geltend. Er führt zunächst aus, die Beschwerdegegnerin 2 habe mit ihrer Strafanzeige einen Auszug PostFinance - yellownet in Kopie eingereicht (Beschwerdebeilage 4). Auf diesem Auszug fänden sich - nebst der offensichtlich EDV-generierten Übersicht über zwei pendente Zahlungen an die C.________ Ltd. über CHF 22'575.-- und die B.________ GmbH über CHF 35'125.50 - von ihm (dem Beschwerdeführer) stammende handschriftliche und mit dem Datum "13.5.05" versehene Notizen, Feststellungen bzw. Anweisungen an D.________. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe die handschriftlichen Vermerke auf dem Dokument nicht selber angebracht. Diese stammten von Schriftstücken, die in einem früheren Zeitpunkt und in anderem Zusammenhang erstellt und die vermutlich nachträglich auf den Postfinance-Auszug kopiert worden seien. Dabei sei auf der von der Beschwerdegegnerin 2 mit der Strafanzeige eingereichten Version des Dokuments das Datum des Ausdrucks vom 14. Mai 2005 - anders als auf dem ihm von der Beschwerdegegnerin 2 am 19. September 2009 zugestellten Kopie (Beschwerdebeilage 8) - nicht sichtbar. An der Echtheit des Dokuments ergäben sich in verschiedener Hinsicht Zweifel. So trage die handschriftliche Notiz das Datum vom 13. Mai 2005, während der Postfinance-Auszug erst tags darauf am 14. Mai 2005 ausgedruckt worden sei. Ausserdem stünden die beiden Textpassagen in keinem Zusammenhang, fänden sich im selben Dokument unterschiedliche Grussformeln und sei der Textteil unter dem Postskriptum nur in Grossbuchstaben, der obere Teil aber mit Gross- und Kleinbuchstaben geschrieben. Zudem habe er mit der Berufungserklärung eine Kopie des am 14. Mai 2005 ausgedruckten Auszugs eingereicht, welche D.________ ihm bzw. seiner Ehefrau Anfang August 2006 zusammen mit anderen Unterlagen zugesendet habe (Beschwerdebeilage 10). Bei diesem Ausdruck handle es sich um das Dokument im ursprünglichen Zustand aus dem Jahre 2005 ohne handschriftliche Notizen und Kommentare. Der Beschwerdeführer macht geltend, bei dieser Sachlage hätte die Vorinstanz nicht auf die mit der Strafanzeige eingereichte Kopie des Auszugs Postfinance - yellownet abstellen dürfen, sondern wäre verpflichtet gewesen, diesem entscheidenden entlastenden Beweis nachzugehen und den Originalbeleg bei der Beschwerdegegnerin 2 herauszuverlangen. Indem sie dies unterlassen habe, habe sie den Untersuchungsgrundsatz verletzt. Ausserdem habe sie sich nicht mit der von ihm im Berufungsverfahren eingereichten Version des Auszuges auseinandergesetzt und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Beschwerde S. 8 ff.; 19 ff.).

2.2. Die Vorinstanz wies die im Berufungsverfahren gestellten Beweisanträge des Beschwerdeführers ab. In Bezug auf den Auszug PostFinance - yellownet nimmt sie an, dieser sei authentisch und belaste den Beschwerdeführer erheblich. Es sei in sich geschlossen und die verschiedenen Textpassagen (Rubrum, Mitteilung und P.S.) machten in ihrem Zusammenwirken Sinn. Zudem seien auf dem Dokument keine Kopierstreifen sichtbar. Der Umstand, dass die Notiz das Datum "13.5.05" trage, während der Auszug erst am 14. Mai 2005 ausgedruckt worden sei, lasse sich damit erklären, dass die Aufträge am 14. Mai 2005 zwischen 00.08.59 und 00.20.11 Uhr erteilt worden seien und der Beschwerdeführer bei der Erstellung der Notiz gedanklich möglicherweise noch nicht auf das neue Datum umgeschaltet habe (angefochtenes Urteil S. 7 f.; erstinstanzliches Urteils 11 ff.).

3.1. Gemäss Art. 6 StPO klären die Strafbehörden von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen ab (Abs. 1). Dabei untersuchen sie die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt (Abs. 2). Der in Art. 6 StPO verankerte Untersuchungsgrundsatz verpflichtet das Gericht indes nicht, von Amtes wegen Beweise zu erheben, wenn es sich aufgrund der bereits erfolgten Beweisaufnahme seine Überzeugung gebildet hat und in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass die zusätzlichen Beweise nichts an seiner Überzeugung zu ändern vermögen (vgl. BGE 134 I 140 E. 5.3; 131 I 153 E. 3).

3.2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV dient einerseits der Klärung des Sachverhaltes, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Er umfasst insbesondere das Recht des Betroffenen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 138 V 125 E. 2.1; 137 I 195 E. 2.2; 135 I 187 E. 2.2). Dies hindert das Gericht indes nicht, auf die Abnahme von Beweisen zu verzichten, wenn es aufgrund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und in willkürfreier antizipierter Würdigung annehmen kann, der rechtlich erhebliche Sachverhalt sei genügend abgeklärt und weitere Beweisvorkehren würden an seiner Überzeugung nichts ändern (BGE 136 I 229 E. 5.3 und 265 E. 3.2; 134 I 140 E. 5.3; 131 I 153 E. 3; 124 I 208 E. 4a, je mit Hinweisen).

4.1. Die Vorinstanz gründet ihren Schluss, wonach der angeklagte Sachverhalt nachgewiesen sei, im Wesentlichen auf ihre Würdigung der Aussagen des Beschwerdeführers. Diese wertet sie als unglaubhaft und in verschiedener Hinsicht als widersprüchlich. So falle etwa auf, dass der Beschwerdeführer in der polizeilichen Einvernahme vom 19. Juni 2009 auf die Frage, warum im Jahre 2005 ca. CHF 490'000.-- auf dem Konto der B.________ GmbH bei der Bank J.________/D gutgeschrieben worden seien, nicht angegeben habe, es habe sich um Rückerstattungen für von der B.________ GmbH zugunsten der Beschwerdegegnerin 2 vorausbezahlte Lieferantenrechnungen gehandelt. Vielmehr habe er die fraglichen Überweisungen so begründet, wie sie von D.________ wahrheitswidrig verbucht worden seien. Auch auf die rund zwei Jahre zuvor per E-Mail gestellte Frage der Beschwerdegegnerin 2 habe der Beschwerdeführer nicht in dem Sinne geantwortet, dass es sich bei den Überweisungen um Rückzahlungen für im Voraus bezahlte Rechnungen handle. Darüber hinaus habe er in Bezug auf die Banken, über welche die Vorauszahlungen abgewickelt worden sein sollen, unklare und widersprüchliche Angaben gemacht. Schliesslich sei auch nicht glaubhaft, dass der Beschwerdeführer, bei einem Umzug im Jahre 2006 sämtliche Geschäftsunterlagen der B.________ GmbH vernichtet habe (angefochtenes Urteil S. 8 ff.; erstinstanzliches Urteil S. 18 f.). Die Vorinstanz nimmt an, wenn die Darstellung des Beschwerdeführers zuträfe, müsste ein äusserst raffiniert eingefädeltes Komplott aller ihn belastenden Personen vorliegen. Ein solches könne jedoch ausgeschlossen werden. Dafür spreche schon, dass sich D.________ wegen seines schlechten Gewissens zunächst per E-Mail an den Beschwerdeführer und, nachdem er von diesem abgewiesen worden sei, zusammen mit einer Drittperson an den Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin 2 gewandt und die Falschbuchungen offengelegt habe. Dieses Vorgehen D.________s habe zur Folge gehabt, dass auch gegen ihn ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden sei. Ausserdem habe D.________ die an ihn gelangten Beträge von CHF 17'575.-- und CHF 22'575.-- mit Valuta 23. Oktober 2009 der Beschwerdegegnerin 2 zurückerstattet, was er wohl nicht getan hätte, wenn die Zahlungszugänge auf dem Konto seiner C.________ Ltd. rechtmässig erfolgt wären (angefochtenes Urteil S. 7 f., 10 f. und 15; erstinstanzliches Urteil S. 21 f., 23 f.).

4.2.1. In Bezug auf den Auszug PostFinance - yellownet hat der Beschwerdeführer sowohl im Untersuchungsverfahren als auch in den Gerichtsverfahren der kantonalen Instanzen stets bestritten, dass er die handschriftlichen Bemerkungen angebracht habe, und geltend gemacht, beim Dokument handle es sich um eine Fälschung. Dennoch haben sowohl die Staatsanwaltschaft als auch die gerichtlichen Behörden davon abgesehen, bei der Beschwerdegegnerin 2 das Original des Dokuments einzuverlangen. Einen ausdrücklichen Antrag auf Einholung des Originals hat der Beschwerdeführer indes soweit ersichtlich nicht gestellt.

4.2.2. Am 16. März 2011 stellte der Beschwerdeführer im Untersuchungsverfahren den Antrag, es seien bei der Beschwerdegegnerin 2 u.a. sämtliche Projektdossiers und Projektkontrolllisten betreffend die Lieferanten F.________, I.________, H.________ und G.________ von Januar 2004 bis Mai 2005 herauszuverlangen (Beschwerdebeilage 14 S. 14). Die Staatsanwaltschaft forderte daraufhin die Beschwerdegegnerin 2 am 14. April 2011 auf, sofern möglich u.a. die Projektkontrolllisten betreffend die von Januar 2004 bis Juni 2005 getätigten Geschäfte bzw. Projekte herauszugeben (Beschwerdebeilage 22). Mit Schreiben vom 4. Mai 2011 liess die Beschwerdegegnerin 2 erklären, sie sei nicht bereit, die betreffenden Unterlagen herauszugeben. Die Dokumente stünden in keinem Zusammenhang mit den zu beurteilenden Straftaten; es bestehe Anlass zur Annahme, dass das Editionsbegehren ausschliesslich zu Camouflagezwecken gestellt werde. Darüber hinaus erachtete die Beschwerdegegnerin 2 eine Zusammenstellung der Dokumente als unverhältnismässig, da diese mindestens eine Arbeitswoche in Anspruch nehmen würde (Beschwerdebeilage 23). Mit Beweisergänzungsentscheid vom 7. September 2011 wies die Staatsanwaltschaft nunmehr den Antrag auf Edition der Projektdossiers und Projektkontrolllisten ohne weitere Begründung ab (Beschwerdebeilage 24 Ziff. 4). Desgleichen wiesen der Strafgerichtspräsident am 30. November 2011 und das Strafgericht im erstinstanzlichen Urteil die Beschlagnahme von Unterlagen bei der Beschwerdegegnerin 2 ab. Der Strafgerichtspräsident führte aus, das Strafverfahren richte sich gegen den Beschwerdeführer und nicht gegen die Beschwerdegegnerin 2 (Gerichtsdossier [GD] act. 10; erstinstanzliches Urteil S. 3, 6 f.). Schliesslich wies auch die Vorinstanz den Beweisantrag ab (angefochtenes Urteil S. 5). Der Beschwerdeführer legt unter Hinweis auf den Auszug einer Projektkontrollliste dar, wie bei der Beschwerdegegnerin 2 die Angaben zu den einzelnen Geschäften und die daran beteiligten Personen erfasst worden sind. Namentlich weist er nach, dass auch Vorauszahlungen und Rückzahlungen nicht unüblich waren und nachvollzogen werden können. Die inhaltliche Richtigkeit der vom Beschwerdeführer aufgelegten Projektkontrollliste wird von der Beschwerdegegnerin 2 bestritten (Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 2 S. 55 ff.).

4.3. Nach der Rechtsprechung muss die Strafbehörde bei der antizipierten Beweiswürdigung das vorläufige Beweisergebnis hypothetisch um die Fakten des Beweisantrages ergänzen und würdigen. Die Ablehnung des Beweisantrags ist zulässig, wenn die zu beweisende Tatsache nach dieser Würdigung als unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen anzusehen ist. Lehnt die Strafbehörde den Beweisantrag ab, hat sie nicht nur darzulegen, weshalb sie aufgrund der bereits abgenommenen Beweise eine bestimmte Überzeugung gewonnen hat, sondern auch, weshalb die beantragte Beweismassnahme aus ihrer Sicht nichts an ihrer Überzeugung zu ändern vermag (Urteil des Bundesgerichts 6B_358/2013 vom 20. Juni 2013 E. 3.4 mit Hinweis).

5. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Die Beschwerdegegnerin 2 hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG).

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 13. Juni 2013 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Die Beschwerdegegnerin 2 hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- auszurichten.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, Strafabteilung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 26. Mai 2014

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Der Gerichtsschreiber: Boog