{T 0/2}

9C_713/2013, 9C_716/2013

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Kernen, Président, Pfiffner et Parrino.

Greffière : Mme Reichen.

Participants à la procédure

9C_713/2013

A.________, représenté par Me Christina Stutz-Berger, avocate,

recourant,

et

9C_716/2013

B.________, représenté par Me René Müller, avocat,

recourant,

contre

Ausgleichskasse des Kantons Zug, Baarerstrasse 11, 6300 Zoug,

intimée,

9C_713/2013

C.________, représenté par Me Gregor Marcolli, avocat,

B.________, représenté par Me René Müller, avocat.

9C_716/2013

C.________, représenté par Me Gregor Marcolli, avocat,

A.________, représenté par Me Christina Stutz-Berger, avocate.

Objet

Assurance vieillesse et survivants,

recours contre le jugement de la Cour de justice de

la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, du 28 août 2013.

A. 

A.a. La société D.________ GmbH (ci-après: D.________ GmbH ou la Sàrl) a été fondée en 2006 à Zoug. Elle était active dans le domaine des prestations de service de toute nature, notamment dans la gestion et la location d'immeubles, ainsi que dans toutes les activités qui y étaient rattachées. Le siège de la société a été transféré, en 2008, à Genève (cf. extrait du Registre du commerce du canton de Genève).

A.________ et B.________ ont été inscrits en qualité de gérants de D.________ GmbH au Registre du commerce du canton de Zoug; le premier avec la signature collective à deux à partir de septembre 2006 et avec la signature individuelle de février 2007 à août 2008, le second avec la signature collective à deux de juillet 2007 à août 2008. C.________ a été inscrit en qualité de gérant avec la signature individuelle à partir du mois d'août 2008 jusqu'au jour de la radiation de la société, en juillet 2010.

D.________ GmbH a été affiliée en qualité d'employeur auprès de la Caisse de compensation du canton de Zoug ( Ausgleichskasse des Kantons Zug; ci-après: la caisse). Dès 2007, la caisse a rencontré des difficultés dans le recouvrement des cotisations sociales et a adressé plusieurs rappels et sommations à la société. En date du 23 janvier 2008, la caisse s'est vu délivrer trois actes de défaut de biens relatifs aux cotisations dues pour les mois de mai à juillet 2007[recte: probablement pour les mois de mars à mai 2007]. La faillite de la société a été prononcée en avril 2009, puis suspendue faute d'actifs le 15 décembre 2009 et finalement radiée du registre du commerce en juillet 2010.

A.b. Par décisions des 7 décembre 2009 et 7 janvier 2010, la caisse a réclamé à A.________, B.________ et C.________, pris conjointement et solidairement, le paiement d'un montant de 237'100 fr. 50 en réparation du dommage résultant du non-paiement des cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC pour les années 2007 et 2008 (y compris les frais et intérêts moratoires). Pour l'année 2008, la caisse s'est fondée sur sa décision de taxation d'office du 25 août 2009 retenant une masse salariale de 1'000'000 fr., ainsi que sur l'annonce forfaitaire de la masse salariale que lui a adressée la société le 5 mars 2007. Par décisions sur opposition des 8 septembre et 13 octobre 2010, la caisse a partiellement admis les oppositions formées par les intéressés à l'encontre de ces décisions et réduit sa créance en dommages-intérêts au montant de 87'946 fr. 55, en prenant en compte une masse salariale de 139'800 fr. pour l'année 2008.

B. Par écritures des 11 octobre, 18 octobre et 10 novembre 2010, A.________, B.________ et C.________, ont recouru séparément auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales (depuis le 1er janvier 2011: la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève) contre les décisions sur opposition des 8 septembre et 13 octobre 2010. Statuant le 28 août 2013, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté les recours formés par les intéressés.

C. Par mémoires séparés, A.________ et B.________ interjettent un recours en matière de droit public.

A.________ conclut à l'annulation du jugement cantonal en tant qu'il le concerne, ainsi qu'au rejet de la demande en restitution du dommage dirigée contre lui, le tout sous suite de frais et dépens. Il requiert l'allocation de dépens pour la procédure d'opposition.

Sous suite de frais et dépens, B.________ conclut à l'annulation du jugement cantonal en tant qu'il le vise, ainsi qu'à l'annulation des décisions des 7 décembre 2009 et 13 octobre 2010, éventuellement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire et nouveau jugement.

D. Par ordonnance du 12 décembre 2013, les causes 9C_713/2013 et 9C_716/2013 ont été jointes et l'effet suspensif a été accordé aux recours.

1. Le jugement entrepris a été rendu en français. En l'occurrence, il n'apparaît pas que l'une des parties ne comprenne pas cette langue. La procédure peut donc être conduite dans la langue de la décision attaquée et le présent arrêt rédigé dans cette langue, même si les recours ont été valablement (art. 42 al. 1 LTF) libellés en allemand (art. 54 al. 1 LTF; consid. 1 de l'arrêt 9C_1019/2008 du 10 juin 2009, non publié in ATF 135 V 26; ATF 132 IV 108 consid. 1.1 p. 110).

2. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Il n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 2 LTF, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération.

3. 

3.1. Inscrits tous les deux au registre du commerce en qualité de gérants, les recourants avaient indiscutablement qualité d'organes formels de la Sàrl.

3.2. Le litige porte sur la responsabilité, au sens de l'art. 52 LAVS, des recourants pour le préjudice subi par l'intimée ensuite du non-paiement par D.________ GmbH des cotisations sociales afférentes aux salaires versés en 2007 et 2008. Le jugement entrepris expose de manière complète les normes légales et la jurisprudence applicables au litige, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer.

4.1. Dans un premier grief, A.________ reproche à l'intimée d'avoir agi trop tôt à son encontre. Il soutient qu'au moment de rendre sa décision en réparation du dommage, le 7 décembre 2009, la caisse ne pouvait pas encore savoir si D.________ GmbH serait en mesure (ou non) d'honorer sa dette de cotisations, la faillite de la société n'ayant été suspendue pour défaut d'actifs que le 15 décembre 2009.

Si ce n'est effectivement que le 15 décembre 2009 que l'intimée a eu une connaissance suffisante de son dommage, cette date marquant le début du délai de prescription prévu à l'art. 52 al. 3 LAVS (cf. ATF 129 V 193 consid. 2.3 p. 195), le dommage de la caisse est toutefois survenu avant cette date. En effet, au moment où la faillite de D.________ GmbH a été prononcée, l'intimée n'était plus en mesure de recouvrer sa créance de cotisations par la procédure de recouvrement ordinaire (ATF 123 V 12 consid. 5b et 5c p. 15 sv.). C'est donc à ce moment-là qu'est survenu son dommage et partant, qu'est née sa créance en réparation (ATF 123 V 12 consid. 5c p. 16). La faillite de D.________ GmbH ayant été prononcée en avril 2009, il n'apparaissait pas prématuré de sa part d'avoir agi, par décision du 7 décembre 2009, contre A.________. On ajoutera qu'au moment de rendre sa décision sur opposition du 8 septembre 2010, la caisse n'avait plus aucun doute quant à l'existence de son dommage, de sorte que le grief de l'intéressé apparaît manifestement mal fondé.

4.2.1. Reprochant ensuite aux premiers juges d'avoir constaté les faits de façon manifestement inexacte, voire lacunaire, A.________ conteste avoir commis une faute grave au sens de l'art. 52 LAVS. Il soutient, en substance, avoir entrepris toutes les démarches que l'on pouvait attendre de lui pour que D.________ GmbH respecte ses obligations. Il aurait ainsi interpellé, à plusieurs reprises, C.________, en sa qualité de propriétaire unique de la société, au sujet des difficultés financières rencontrées par la Sàrl et du non-paiement des cotisations sociales. Il allègue également avoir été dépendant des décisions prises par C.________, lequel serait en définitive seul responsable du dommage encouru par l'intimée.

4.2.2. Les premiers juges ont retenu que A.________ avait été en charge de la gestion de D.________ GmbH "au jour le jour", qu'il s'était occupé, à ce titre, des décomptes de salaire et avait disposé de la signature sur le compte bancaire de la société. Il avait notamment effectué plusieurs versements de salaires du mois de janvier au mois d'avril 2008, ainsi que quatre paiements en faveur de l'intimée pour un montant total de 17'143 fr. 65; il s'était également acquitté d'autres dettes pour le compte de la société. Au vu de ce qui précède, la juridiction cantonale a considéré que A.________ avait commis une faute grave en laissant délibérément en souffrance, pendant plus d'une année, les créances de la caisse de compensation, alors qu'il disposait des ressources financières pour ce faire.

4.2.3. En l'occurrence, il n'y a pas lieu de s'écarter de ces constatations, dans la mesure où elles n'apparaissent pas manifestement inexactes ni contraires au droit. L'argument du recourant selon lequel il aurait entrepris toutes les démarches que l'on pouvait attendre de lui pour que D.________ GmbH puisse faire face à ses obligations ne saurait être suivi, dès lors que celui-ci a préféré durant toute la durée de son mandat verser les salaires au lieu de s'acquitter (de l'entier) des cotisations sociales. Comme l'ont retenu les premiers juges, si les ressources financières de la société ne lui permettaient pas de payer les cotisations paritaires dans leur intégralité, il aurait dû ne verser que les salaires pour lesquels les créances de cotisations qui en découlaient de par la loi pouvaient être couvertes (cf. arrêt 9C_338/2007 du 21 avril 2008 consid. 3.2 et l'arrêt cité). Il ne pouvait simplement compter sur le fait que C.________ viendrait à nouveau alimenter le compte bancaire de la société de ses deniers privés, comme il l'avait déjà fait par le passé.

A.________ soutient, par ailleurs, que D.________ GmbH détenait à l'égard d'autres sociétés du groupe E.________ des créances, pour un montant équivalant à plus du double du dommage subi par l'intimée. Il ressort, toutefois, de ses propres allégations que les comptes des sociétés en question avaient été bloqués à compter du mois de janvier 2008 à la suite d'une intervention de la Commission fédérale des banques, les sociétés en commandite ne répondant plus à une des structures juridiques autorisées par la nouvelle loi en matière de placements collectifs de capitaux (cf. consid. 13 de la partie "En fait" du jugement entrepris). Les prétendues créances de D.________ GmbH à l'égard d'autres sociétés du groupe E.________ ne constituaient, dès lors, pas une perspective d'assainissement sérieuse qui aurait permis de retarder (du moins momentanément) le paiement des cotisations sociales (cf. ATF 108 V 183 consid. 1b p. 186; arrêt H 186/01 du 7 décembre 2001 consid. 2 et les arrêts cités).

Enfin, le recourant ne saurait se retrancher derrière le fait qu'il ne disposait d'aucun pouvoir décisionnel et que C.________ prenait seul les décisions au sein de la Sàrl. Les premiers juges ont certes reconnu la responsabilité de C.________ en tant qu'organe de fait (cf. jugement cantonal partie "En droit" consid. 9 c/bb et 10 e/cc); cette circonstance ne libérait toutefois pas A.________ de sa propre responsabilité. On ajoutera, à la suite de la juridiction cantonale, que si A.________ se trouvait, en raison de l'attitude de C.________, dans l'incapacité de remplir son mandat et de prendre les mesures qui s'imposaient, il aurait dû démissionner.

4.3.1. A titre subsidiaire, A.________ conteste le montant du dommage pour lequel sa responsabilité est engagée. N'étant plus en fonction lorsque le décompte des salaires relatif à l'année 2008 devait être fourni, soit au début de l'année 2009, il soutient qu'il ne pouvait être tenu du dommage pour les cotisations afférentes à cette année-là.

4.3.2. Selon une jurisprudence constante, c'est la démission effective de l'organe qui fixe en principe les limites temporelles de la responsabilité (ATF 123 V 172 consid. 3a p. 173, 112 V 1 consid. 3c p. 4). Un administrateur ne peut alors être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement des cotisations qui sont venues à échéance et qui auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement ses fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires. Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes qui n'ont déployé leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration (ATF 126 V 61 consid. 4a; arrêt H 263/02 du 6 février 2003, consid. 3.2).

4.3.3. Il découle également de la jurisprudence que la dette de cotisations prend naissance à la date à laquelle le salaire déterminant a été réalisé (ATF 115 V 161 consid. 4b p. 163, 111 V 161 consid. 4a p. 166; arrêt H 111/04 du 5 avril 2006 consid. 5.1.2 et les références). En matière de responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS, le revenu doit être considéré comme réalisé au moment du paiement, du virement au compte de chèque ou en banque du salaire (arrêt H 111/04 précité consid. 5.1.2).

4.3.4. Il ressort des explications fournies par l'intimée en instance cantonale que le montant du dommage pour l'année 2008 résultait du non-paiement des cotisations afférentes aux salaires des mois de janvier à avril 2008, les salaires du mois d'avril ayant finalement été versés les 19 mai 2008, 26 mai 2008 et 27 juin 2008. A cette dernière date, A.________ était encore en fonction dans la société, son mandat ayant pris fin au plus tôt lors de l'assemblée générale extraordinaire du 22 juillet 2008 (cf. le procès-verbal de cette assemblée faisant état de la révocation avec effet immédiat de son mandat). Sa responsabilité est donc engagée pour l'entier du dommage encouru par l'intimée. Au regard de la jurisprudence sus-exposée, il est sans importance que A.________ n'était plus présent dans la société au moment où la masse salariale aurait dû être déclarée conformément à l'art. 36 al. 2 RAVS.

5. 

5.1. De son côté, B.________ reproche aux premiers juges de ne pas avoir examiné s'il avait effectivement été en mesure d'empêcher la survenance du dommage. Domicilié et travaillant en France, il soutient, en substance, n'avoir eu aucune influence sur la marche des affaires de la société. Il aurait accepté le mandat de gérant uniquement dans le but de pouvoir représenter la société en France et dit ne pas avoir eu conscience qu'il occupait une position d'organe en Suisse. Il invoque également la courte durée de son mandat, lequel aurait duré un peu moins d'une année.

5.2. En acceptant le mandat de gérant (à cet égard, il importe peu que l'intéressé n'ait pas été présent lors de l'assemblée générale qui l'a nommé à cette fonction, dès lors qu'il a accepté sa nomination), B.________ est devenu organe de plein droit de la société et devait, à ce titre, assumer les tâches prescrites par la loi. La raison pour laquelle il a accepté son mandat (à savoir si c'est par obligation contractuelle ou pour des questions de représentation) n'a pas d'importance. En sa qualité de gérant, il lui appartenait notamment de se renseigner sur la situation financière de la société et de veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées à la caisse de compensation et ce, nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein de la société (cf. arrêt 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2). S'il ne connaissait pas les tâches incombant à sa nouvelle fonction, il aurait dû se renseigner.

B.________ ne peut se libérer de sa responsabilité en soutenant que la gestion de la Sàrl était, dans les faits, assurée par A.________ et que pour sa part, il ne s'en occupait pas, cela constituant déjà en soi un cas de négligence grave (cf. arrêt 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 4.2). Le fait qu'il travaillait et résidait en France ne lui est d'aucun secours; en effet, s'il savait qu'il ne pourrait pas remplir consciencieusement son mandat et faire face à ses obligations, il n'aurait pas dû l'accepter.

Enfin, B.________ ne saurait être suivi lorsqu'il soutient que son mandat a été trop court pour lui permettre de remplir ses obligations. S'il avait correctement exécuté son mandat et exigé dès son entrée en fonction dans la société, le 13 juillet 2007, de pouvoir consulter les pièces comptables pertinentes (relevés bancaires, correspondance avec l'AVS, etc.), il aurait eu le temps de constater que les acomptes de cotisations étaient restés impayés depuis le début de l'année 2007 et prendre les mesures qui s'imposaient. N'ayant rien entrepris de concret dans ce sens, il ne saurait se prévaloir d'un quelconque motif d'exculpation (cf. arrêt 9C_135/2011 du 11 avril 2011 consid. 4.5 cité dans son recours et les références à la jurisprudence).

Au vu des arguments avancés, il n'y a donc pas lieu de s'écarter des conclusions des premiers juges selon lesquelles, en n'exerçant aucune surveillance, notamment à l'égard de la gestion menée par A.________, B.________ a commis une négligence qui doit, sous l'angle de l'art. 52 LAVS, être qualifiée de grave (cf. ATF 112 V 1 consid. 2b p. 3; arrêt 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 4.2).

5.3. En ce qui concerne l'étendue dans le temps de la responsabilité de B.________, il n'y a pas lieu de s'écarter des constatations de la juridiction cantonale selon lesquelles celui-ci doit également être tenu du dommage découlant du non-paiement des cotisations échues avant son entrée en fonction (cf. ATF 119 V 401 consid. 4c p. 407; arrêt 9C_841/2010 du 22 septembre 2011 consid. 4.3 et les références, in SJ 2012 I 133). Le nouveau gérant est, en effet, considéré comme responsable du paiement des arriérés de cotisations dus.

Il ressort, en outre, des constatations de la juridiction cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 2 LTF), que le mandat de B.________ a pris fin le 2 juillet 2008 (cf. procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire du 22 juillet 2008 prenant acte de la démission de l'intéressé avec effet au 2 juillet 2008). Celui-ci doit, dès lors, également être tenu à réparation du dommage résultant du non-paiement des cotisations afférentes à l'année 2008, lesquelles découlent des salaires versés jusqu'au 27 juin 2008, soit une date à laquelle B.________ était encore en fonction (cf. la jurisprudence exposée supra consid. 4.3.2. et 4.3.3). Le montant du dommage réclamé par l'intimée à l'encontre de B.________ n'apparaît, par conséquent, pas critiquable.

6.1. Il reste encore à examiner si les premiers juges ont à raison confirmé le refus de l'intimée d'octroyer à A.________ des dépens pour la procédure d'opposition.

6.2. Selon l'art. 52 al. 3 LPGA, il n'est en règle générale pas alloué de dépens dans le cadre d'une procédure d'opposition. Le Tribunal fédéral a toutefois précisé qu'il y avait lieu d'admettre une exception lorsque l'opposant qui obtenait gain de cause aurait pu prétendre l'assistance judiciaire en cas de perte du procès (ATF 130 V 570 consid. 2.2 p. 572; cf. également l'arrêt 8C_57/2014 du 14 avril 2014 consid. 3.3 destiné à la publication). Le Tribunal fédéral a, en revanche, laissé ouverte la question de savoir si un droit aux dépens pouvait être reconnu dans d'autres cas d'exception, notamment en cas de dépenses ou de difficultés particulières (ATF 130 V 570 consid. 2.3 p. 573).

6.3. A.________ ne conteste pas que la première exception prévue par la jurisprudence n'est, en l'occurrence, pas réalisée. Il reproche, en revanche, aux premiers juges d'avoir retenu que le cas ne présentait pas de difficultés particulières. La question de savoir si des dépenses ou des difficultés particulières peuvent donner droit à des dépens en procédure d'opposition peut encore rester ouverte. En effet, contrairement à ce que soutient le recourant, le montant du dommage réclamé par l'intimée dans sa décision initiale, soit en l'occurrence la somme de 237'100 fr. 50, n'est, en soi, pas déterminant pour admettre l'octroi de dépens en l'espèce et ce, même s'il n'a pas tout de suite compris le calcul opéré par l'intimée (cf. arrêt 9C_152/2009 du 18 novembre 2009 consid. 73). L'opposition introduite par A.________ a certes permis de réduire le montant du dommage; cela ne démontre toutefois pas encore que la cause ait soulevé des questions de fait ou de droit particulièrement complexes, mais ne fait que confirmer l'utilité d'une telle procédure, comme l'ont pertinemment retenu les premiers juges. On ajoutera que la demande en réparation du dommage ne concernait les organes que d'une seule société du groupe E.________. Il n'apparaît donc pas que l'on se trouve dans un cas d'exception justifiant l'intervention d'un avocat et partant, l'allocation de dépens pour la procédure d'opposition.

7. Au vu de ce qui précède, les recours se révèlent mal fondés et doivent être rejetés.

8. Les recourants, qui succombent, doivent supporter les frais judiciaires à parts égales entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF) et n'ont pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF).

1. Les recours sont rejetés.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis pour 2'500 fr. à la charge de A.________ et pour 2'500 fr. à la charge de B.________.

3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à C.________, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 30 mai 2014

Au nom de la IIe Cour de droit social

du Tribunal fédéral suisse

Le Président :  La Greffière :

Kernen  Reichen