{T 0/2}

6B_1113/2013, 6B_1114/2013

Besetzung

Bundesrichter Mathys, Präsident,

Bundesrichter Denys, Rüedi,

Gerichtsschreiberin Pasquini.

6B_1113/2013

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Reto Aschwanden,

Beschwerdeführer,

und

6B_1114/2013

Y.________ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Reto Aschwanden,

Beschwerdeführerin,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Schützengasse 1, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

6B_1113/2013

mehrfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz,

6B_1114/2013

Sicherungseinziehung,

Beschwerden gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Strafkammer, vom 20. August 2013.

3. 

3.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz stelle den Sachverhalt unrichtig fest und verletze seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Sie ziehe THC-Analysen heran, die nicht vorschriftsgemäss durchgeführt worden seien. Nur so liessen sich die hohen Messergebnisse erklären. Zahlreiche übrige Analysen des heimischen Industriehanfs ergäben THC-Gehalte zwischen 0.9 % und 1.5 %. Die Vorinstanz verweigere eine Zweitanalyse, obwohl keine Durchschnittsmenge gemäss den Richtlinien für die "Probenahme und -aufarbeitung von Hanfpflanzen, Marihuana und Haschisch" der Gruppe Forensische Chemie der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM) analysiert und das THC/CBD-Verhältnis nicht ermittelt worden sei (Beschwerde S. 8-11 Ziff. 2).

3.2. Die Vorinstanz hält fest, der Forensisch-Naturwissenschaftliche Dienst der Kantonspolizei St. Gallen (FND) habe für die beim Käufer sichergestellten Blüten, die unbestrittenermassen vom Beschwerdeführer stammten, einen THC-Gehalt von 4.2 % ermittelt. Diverse bei diesem anlässlich der Hausdurchsuchung sichergestellte Hanfprodukte seien vom FND analysiert worden. Der dabei ermittelte THC-Wert habe zwischen 2.5 % und 6.0 % gelegen. An der ordnungsgemässen Durchführung der Analysen bestünden keine Zweifel. Das FND sei als Prüflabor nach der Norm ISO 17025 akkreditiert. In den Untersuchungsberichten werde zudem ausdrücklich auf die Richtlinien der SGRM verwiesen. Es sei daher davon auszugehen, dass die Analysen korrekt durchgeführt worden seien (Entscheid S. 8 ff. E. 2.a/aa-cc).

3.3. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 137 III 226 E. 4.2 S. 234; zum Begriff der Willkür BGE 138 I 49 E. 7.1; 136 III 552 E. 4.2; je mit Hinweisen). Eine entsprechende Rüge muss klar und substanziiert begründet werden (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 I 65 E. 1.3.1; je mit Hinweisen). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 II 489 E. 2.8; je mit Hinweisen).

3.4. Soweit die Vorbringen des Beschwerdeführers den Begründungsanforderungen überhaupt genügen, vermag er damit nicht aufzuzeigen, dass die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, namentlich die ermittelten THC-Gehalte, willkürlich sind. Die internationale Norm ISO 17025 legt die allgemeinen Anforderungen an die Kompetenz für die Durchführung von Prüfungen und/oder Kalibrierungen, einschliesslich Probenahmen, fest. Insofern weist die Akkreditierung des FND als Prüflabor entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sehr wohl darauf hin, dass dieses die fraglichen Analysen ordnungsgemäss durchgeführt hat. Auch der ausdrückliche Hinweis in den forensischen Untersuchungsberichten auf die Richtlinien zur Probenahme und -aufbereitung von Hanfpflanzen, Marihuana und Haschisch der SGRM lässt darauf schliessen (kantonale Akten, act. A/13 S. 3 und act. Z1/18 S. 3). Da die Vorinstanz somit willkürfrei zur Überzeugung gelangt, die Analysen seien korrekt erfolgt, weist sie den Antrag des Beschwerdeführers, es sei eine zweite Analyse des beschlagnahmten Hanfs zu erstellen, zu Recht ab (Entscheid S. 10 E. 2a/cc). Die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist unbegründet.

4.1. Gemäss aBetmG und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dazu war das Inverkehrbringen von Hanf strafbar, wenn dessen THC-Gehalt 0.3 % überstieg und der Gewinnung von Betäubungsmitteln diente (Art. 8 Abs. 1 lit. d aBetmG; BGE 126 IV 60 E. 2; 198 E. 1; letztmals bestätigt in BGE 137 IV 352 E. 2.4.1 S. 356; je mit Hinweisen).

4.2. Der Beschwerdeführer wendet ein, der Grenzwert von 1 % Gesamt-THC-Gehalt sei gesetzes- und verfassungswidrig, insbesondere weil das EDI seine Kompetenzen überschritten habe. Mit dem durch die willkürliche Grenzwertfestsetzung erwirkten Universalverbot sämtlicher Hanfpflanzen, mithin auch des heimischen, zweihäusigen Industriehanfs, habe das EDI auch Pflanzen und Pflanzenbestandteile verboten, welche die Gesundheit nicht gefährdeten. Das EDI habe seinen Ermessensspielraum überschritten und unter Missachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes ohne sachlichen Grund den heimischen Industriehanf verboten (Beschwerde S. 6-8 Ziff. 1).

4.2.1. Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum für das Bundesgericht verbindlich. Es darf sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 137 III 217 E. 2.3 mit Hinweisen). Es kann dabei namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder ob sie Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Die Zweckmässigkeit hat es hingegen nicht zu beurteilen (BGE 136 II 337 E. 5.1 S. 349 mit Hinweisen).

4.2.2. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der heimische, zweihäusige Industriehanf - den auch er angepflanzt habe - weise durchschnittlich einen Gesamt-THC-Gehalt von unter 2 % auf und sei daher weder gesundheitsgefährdend noch zum Betäubungsmittelkonsum geeignet, entfernt er sich von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Darauf ist nicht einzutreten. Im Übrigen ist seine Rüge unbegründet. Es kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Entscheid S. 7 f. E. 1.d/bb und cc). Diese erwägt zu Recht, die eidgenössischen Räte hätten die Kompetenz des EDI zur Führung des Verzeichnisses der Betäubungsmittel im Wissen darum festgelegt, dass das EDI bestimmen wird, wann Hanf als Betäubungsmittel zu gelten hat. Der Gesetzgeber gestand dem EDI einen weiten Ermessensspielraum zu. Dieses hat mit der Festsetzung des Gesamt-THC-Grenzwerts auf 1 % die ihm mit Art. 2a BetmG eingeräumten Kompetenzen nicht überschritten. Die Auffassung des Beschwerdeführers, der in der BetmVV-EDI festgelegte Grenzwert von 1 % stütze sich auf keinen sachlichen Grund oder sei unverhältnismässig, ist unzutreffend. Er ist auch nicht sinn- oder zwecklos. Gemäss den Erläuterungen zur BetmVV-EDI hätte nach der Revision des BetmG aufgrund des fehlenden Zwecknachweises jeder Hanf und jedes Hanfprodukt als Betäubungsmittel zu gelten. Da Hanf auch industriell bzw. in Lebensmitteln verwendet wird, sollte ein Kriterium eingeführt werden, das klar festlegt, welcher Hanf im Sinne des nBetmG ein Betäubungsmittel ist. Als Unterscheidungsmerkmal habe sich die Definition eines oberen THC-Gehalts etabliert. Dieses Kriterium sei geeignet und scheine logisch, da THC der Hauptwirkstoff mit psychoaktiver Wirkung im Hanf und objektiv messbar sei. Die Gruppe Forensische Chemie der SGRM erachte einen Grenzwert von 1 % THC als ideal. Dieser Wert beruhe auf einem über Jahre ermittelten Erfahrungswert zwischen Faser- und dem sog. Drogenhanf, der bei einem Grenzwert von 1 % Gesamt-THC in der Praxis wesentlich tiefere falschpositive Resultate für Drogenhanf ermögliche, als z.B. ein Grenzwert von 0.2 % oder 0.3 % Gesamt-THC, der nicht dem beobachteten Grenzwert für Faserhanf entspreche. Zudem würde bei einem Grenzwert von 1 % THC auch die falsch-negativ Rate für Faserhanf erhöht. Insgesamt garantiere ein Grenzwert von 1 % Gesamt-THC somit eine höhere Rechtssicherheit (siehe Erläuterungen zur BetmVV-EDI).

4.3. Die vom Beschwerdeführer verkauften Hanfpflanzen wiesen gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen einen THC-Wert von über 1 % auf (Entscheid S. 9 E. 2.a/cc). Das geltende BemtG ist vorliegend somit nicht das mildere Recht, weshalb das aBetmG zur Anwendung gelangt (Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 333 Abs. 1 StGB; BGE 134 IV 82 E. 6.2.1, 121 E. 3.3.3 S. 129; je mit Hinweisen).

4.3.1. Die Vorinstanz führt aus, der vom Käufer bezahlte Preis von Fr. 100.-- pro Hanfpflanze und die Absprachen bezüglich des Verhaltens im Falle einer polizeilichen Anhaltung liessen neben dem ermittelten THC-Gehalt darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer Hanf verkauft habe, der zur Gewinnung von Betäubungsmitteln geeignet gewesen sei. Dem Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt des Verkaufs der Hanfpflanzen bewusst gewesen, dass er ein Mehrfaches des üblichen Gewinns erzielen würde. Seine Aussagen zum tatsächlichen Verwendungszweck der Pflanzen durch den Käufer und zu ihrer Vereinbarung zum Vorgehen im Falle einer polizeilichen Anhaltung seien ausweichend, wenig konsistent und teilweise widersprüchlich. Es sei nicht ersichtlich, weshalb der Käufer falsch aussagen sollte, zumal er sich mit seinen Angaben auch selber belaste. Daher sei erstellt, dass der Beschwerdeführer bereits ab dem ersten Verkauf der Hanfpflanzen zumindest in Kauf genommen habe, dass diese zur Gewinnung von Betäubungsmitteln verwendet werden würden. Insbesondere der hohe Verkaufspreis und die Absprachen im Falle einer polizeilichen Anhaltung liessen keine andere plausible Erklärung zu (Entscheid S. 9-12 E. 2.a/cc-c/cc).

4.3.2. Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sog. innere Tatsachen und ist Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, ob angesichts der festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3). Feststellungen zum Sachverhalt prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (vgl. E. 3.3 vorne). Inwiefern das Sachgericht den Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt hat, prüft das Bundesgericht ebenfalls unter dem Aspekt der Willkür. Diese aus der Unschuldsvermutung abgeleitete Maxime wurde wiederholt dargelegt, worauf zu verweisen ist (BGE 127 I 38 E. 2a S. 41 mit Hinweisen).

4.3.3. Mit seinen Einwänden zum subjektiven Tatbestand nimmt der Beschwerdeführer eine eigene Beweiswürdigung vor und setzt sich über die vorinstanzlichen Feststellungen zum inneren Sachverhalt hinweg, ohne dass sich aus seinen Ausführungen ergäbe, dass und inwiefern die Beweiswürdigung der Vorinstanz willkürlich und ihre Feststellungen offensichtlich unrichtig wären. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten (Beschwerde S. 11-13 Ziff. 3). Inwiefern die Vorinstanz auf der Grundlage der von ihr festgestellten Tatsachen den Eventualvorsatz des Beschwerdeführers zu Unrecht bejaht, wird in der Beschwerde nicht substanziiert dargelegt und ist nicht ersichtlich.

5.1. Das Gericht verfügt ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer Straftat gedient haben oder bestimmt waren oder die durch eine Straftat hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden (Art. 69 Abs. 1 StGB). Es kann anordnen, dass die eingezogenen Gegenstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden (Art. 69 Abs. 2 StGB).

5.2. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin trat die Vorinstanz auf ihren Antrag ein, die Hanfernte freizugeben bzw. sie zu entschädigen (Beschwerde S. 5 Ziff. 7). Ihre übrigen Vorbringen gehen an der Sache vorbei. Die Vorinstanz erwägt zutreffend, da die beschlagnahmten Hanfpflanzen einen THC-Gehalt von über 1 % aufgewiesen hätten, seien sie nach geltendem Recht als illegale Betäubungsmittel einzustufen und gefährdeten die Sicherheit von Menschen. Die Beschwerdeführerin verfüge nicht über eine Bewilligung gemäss Art. 11 der Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Betäubungsmittelkontrolle (BetmKV; SR 812.121.1). Die Aushändigung der beschlagnahmten Hanfpflanzen an sie resp. der von ihr beabsichtigte Handel mit Produkten aus den Pflanzen sei unzulässig. Durch die Herausgabe der Pflanzen an die Beschwerdeführerin würde i.S. von Art. 69 Abs. 1 StGB die Sicherheit von Menschen gefährdet. Es sei auch nicht unverhältnismässig, die beschlagnahmten Hanfpflanzen einzuziehen und zu vernichten (Entscheid S. 16 f. E. 3.a und c). Die rechtmässige Einziehung von illegalen Betäubungsmitteln begründe keinen Schadenersatzanspruch der Beschwerdeführerin. Falls aufgrund der verpassten Lieferung an den Getränkehersteller Z.________ AG im Mai 2011 ein Schaden entstanden sein sollte, betreffe dieser den Beschwerdeführer als Vertragspartner. Die Beschwerdeführerin sei am Geschäft mit dem Getränkehersteller auch nicht wirtschaftlich beteiligt gewesen. Sie lege nicht dar, inwiefern ihr ansonsten durch die Beschlagnahme vor dem 1. Juli 2011 ein Schaden entstanden sein solle. Insbesondere sei weder dargetan noch ersichtlich, welche Mindereinnahmen sie aufgrund der Beschlagnahme erlitten habe. Auf ihren [diesbezüglichen] Entschädigungsanspruch sei daher nicht einzutreten (Entscheid S. 23 E. 3.d/cc).

7. 

7.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO. Die Untersuchungskosten seien ihm höchstens anteilig aufzuerlegen. Mindestens zwei Beschlagnahmen seien unnötig bzw. fehlerhaft gewesen und mit unverhältnismässigem Personalaufwand erfolgt. Ferner müsse er die Lagerungskosten für die beschlagnahmten Hanfpflanzen bis zum 12. Dezember 2011 nicht tragen, denn das Bundesgericht habe längst die Herausgabe angeordnet gehabt (Beschwerde S. 15 Ziff. 5).

7.2. Die Rüge ist unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Vorinstanz erwägt, die von der Beschwerdegegnerin erhobenen Untersuchungskosten erwiesen sich nicht als ungerechtfertigt (Entscheid S. 17 f. E. 1.b). Gemäss Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO trägt der Beschuldigte die Verfahrenskosten nicht, die der Staat durch unnötige oder fehlerhafte Verfahrenshandlungen verursacht hat. Diese müssen bei objektiver Betrachtungsweise schon im Voraus unnötig oder fehlerhaft sein (Urteil 6B_586/2013 vom 1. Mai 2014 E. 2.4 mit Hinweis auf THOMAS DOMEISEN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 15 zu Art. 426 StPO; gl.M. YVONA GRIESSER, in: Kommentar zu schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, N. 18 zu Art. 426 StPO). Dies ist bei der Beschlagnahme im März 2011 nicht der Fall. Daran vermag die Tatsache, dass das Bundesgericht zum Schluss kam, die Herausgabe der Hanfpflanzen an die Beschwerdeführerin müsse nicht zu einer Gefährdung der Öffentlichkeit führen (vgl. E. 4.2.2 vorne), nichts zu ändern. Die erste Beschlagnahme an sich war weder unnötig noch fehlerhaft, ebenso die damit einhergehenden Lagerkosten bis zum bundesgerichtlichen Entscheid am 20. September 2011. Ab dem 23. September 2011 erfolgte die Lagerung gestützt auf die zweite Beschlagnahme. Im vorinstanzlichen Verfahren beanstandete der Beschwerdeführer lediglich die Auferlegung der Untersuchungskosten, die im Zusammenhang mit der vom Bundesgericht aufgehobenen Beschlagnahme standen (Entscheid S. 17 E. 1b), d.h. derjenigen im März 2011. Auf seine weitergehenden Einwände kann daher nicht eingetreten werden. Diese erhebt er erstmals im bundesgerichtlichen Verfahren. Weshalb erst das vorinstanzliche Urteil hierfür Anlass gegeben haben soll, ist weder dargetan noch ersichtlich (vgl. E. 2 vorne). Der Entscheid ist damit mangels Ausschöpfung des Instanzenzugs nicht letztinstanzlich i.S. von Art. 80 Abs. 1 BGG (siehe Urteil 6B_351/2013 vom 29. November 2013 E. 1.4.1).

1. Die Verfahren 6B_1113/2013 und 6B_1114/2013 werden vereinigt.

2. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdeführern je im Umfang von Fr. 2'000.-- auferlegt.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 30. Juni 2014

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Die Gerichtsschreiberin: Pasquini