{T 0/2}

2C_100/2014

Besetzung

Bundesrichter Zünd, Präsident,

Bundesrichter Stadelmann,

Bundesrichter Kneubühler,

Gerichtsschreiberin Mayhall.

A.________, vertreten durch Rechtsanwältin

Dr. Franziska Ryser-Zwygart,

Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Verweigerung der Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung,

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung III, vom 5. Dezember 2013.

1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wurde unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) und Form (Art. 42 BGG) eingereicht und richtet sich gegen einen Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 86 Abs. 1 lit. a, Art. 90 BGG). Die erstinstanzliche Verfügung des BFM vom 31. August 2010 wurde durch das angefochtene Urteil ersetzt und gilt als inhaltlich mitangefochten; sie stellt kein selbstständiges Anfechtungsobjekt dar (Devolutiveffekt; BGE 134 II 142 E. 1.4 S. 144). Auf den Antrag auf Aufhebung der erstinstanzlichen Verfügung kann nicht eingetreten werden.

1.2. Nach Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide über ausländerrechtliche Bewilligungen ausgeschlossen, auf deren Erteilung weder das Bundes- noch das Völkerrecht einen Rechtsanspruch einräumen. Für das Eintreten genügt, dass ein potenzieller Anspruch in vertretbarer Weise dargelegt wird (BGE 136 II 177 E. 1.2 S. 180; Urteil 2C_65/2012 vom 22. März 2013 E. 1.1 nicht publ. in: BGE 139 II 393). Der Beschwerdeführer beruft sich zur Begründung eines solchen Anspruches auf den in Art. 8 EMRK und auf Art. 13 BV verankerten Schutz des Privat- und Familienlebens. Er macht in vertretbarer Weise geltend, einen sehr engen Kontakt zu seiner Kernfamilie zu pflegen. Ob die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung diese Grundrechte verletzt, ist eine Frage der materiellen Beurteilung. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig.

1.3. Der Beschwerdeführer, der am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und mit seinen Anträgen unterlegen ist, hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Abänderung des angefochtenen vorinstanzlichen Urteils. Er ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist einzutreten.

1.4. Nicht einzutreten ist hingegen auf den Eventualantrag, A.________ sei vorläufig aufzunehmen. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist auf dem Gebiet der vorläufigen Aufnahme ausgeschlossen (Art. 83 lit. c Ziff. 3 BGG). Die Beschwerde, welche sich gegen ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts richtet, kann in diesem Punkt auch nicht als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegen genommen werden (Art. 113 BGG e contrario).

1.5. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280 mit Hinweis). Die Verletzung von Grundrechten sowie von kantonalem und interkantonalem Recht untersucht es in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerdepräzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 134 II 244 E. 2.2 S. 246).

1.6. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich unrichtig festgestellt ist ein Sachverhalt, wenn er willkürliche Feststellungen beinhaltet (BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62). Die betroffene Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt in diesem Sinne mangelhaft erscheint und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG); rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung genügt den Begründungs- bzw. Rügeanforderungen nicht (vgl. BGE 139 II 404 E. 10.1 S. 445 mit Hinweisen).

Der Beschwerdeführer macht geltend, die verweigerte Zustimmung des BFM zur Erteilung seiner Aufenthaltsbewilligung verletze Art. 8 EMRK und Art. 13 BV.

2.1. Art. 8 EMRK begründet praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel. Diese Bestimmung hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (BGE 140 I 145 E. 3.1 S. 147; 139 I 330 E. 2.1 S. 335 f.). Das entsprechende, in Art. 8 EMRK bzw. in Art. 13 BV geschützte Recht ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Festhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser zum Vornherein ohne Schwierigkeiten möglich bzw. zumutbar wäre, das entsprechende Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 139 I 330 E. 2.1 S. 336; 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f.).

2.2. Der nach Art. 8 Abs. 1 EMRK garantierte Schutz des Familienlebens beschränkt sich grundsätzlich auf die Kernfamilie, und damit auf die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 140 I 77; 139 II 393 E. 5.1 S. 402; Urteil 2C_650/2010 vom 10. Februar 2011 E. 4.2). Nach der Rechtsprechung des EGMR kann zwar unter bestimmten Voraussetzungen auch die Beziehung von jungen Erwachsenen zu ihren Eltern vom Begriff des Familienlebens im Sinne der Konvention erfasst sein (vgl. Urteil des EGMR in Sachen Maslov gegen Österreich vom 23. Juni 2008, Beschwerde Nr. 1638/03, Rz. 62, mit Hinweisen). Ob sich der volljährige Beschwerdeführer gestützt auf seine Beziehung zu seinen Familienmitgliedern oder auf Grund über das übliche Mass hinausgehender Integration auf den Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK berufen kann, braucht indessen nicht abschliessend geprüft zu werden, weil ein Eingriff gestützt auf eine gesetzliche Grundlage und eine Verhältnismässigkeitsprüfung (Art. 8 Ziff. 2 EMRK) gerechtfertigt werden kann (BGE 135 I 143 E. 2.1 S. 147), was vorliegend der Fall ist.

Hinsichtlich der Rechtsgrundlage für die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung rügt der Beschwerdeführer, das BFM hätte sein Vetorecht im Sinne von Art. 99 AuG während laufender Rechtsmittelfrist gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Solothurn vom 29. Juni 2009 ausüben müssen. Mit diesem Urteil sei der Widerruf der Nieder lassungsbewilligung bestätigt, jedoch im Sinne einer milderen Massnahme die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung angeordnet worden. Die erst mit Verfügung vom 31. August 2010 erfolgte Verweigerung der Zustimmung zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung verstosse gegen Treu und Glauben sowie den Grundsatz, dass staatliche Behörden und Private sich nicht widersprüchlich oder rechtsmissbräuchlich zu verhalten hätten und sei willkürlich (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV).

3.1. Gemäss der verfassungsmässigen Kompetenzaufteilung (Art. 121 BV) zwischen Bund und Kantonen steht dem Bund auf dem Gebiet des Ausländerrechts eine umfassende Gesetzgebungskompetenz zu. Der Bundesgesetzgeber bestimmt, inwieweit die Kantone mit dem Vollzug des Bundesrechts betraut werden (Art. 46 BV; BGE 127 II 49 E. 3a S. 51 ff.; NYFFENEGGER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, N. 4 zu Art. 99 AuG). Die kantonal zuständige Behörde erteilt die Bewilligungen gemäss Art. 32-35 AuG und Art. 37-39 AuG; vorbehalten bleibt die Zustimmung des BFM in den dafür vorbehaltenen Fällen (Art. 40 Abs. 1 AuG in Verbindung mit Art. 99 AuG und Art. 86 Abs. 2 lit. a VZAE). Auf Grund der gesetzlichen Regelung sind die Kantone somit befugt, eine fremdenpolizeiliche Bewilligung in eigener Zuständigkeit zu verweigern. Deren Erteilung bedarf jedoch in den dafür vorgesehenen Fällen der Zustimmung des BFM (Urteil 2C_774/2008 vom 15. Januar 2009 E. 4.2, in Fortführung einer unter dem ANAG [BS 1 121] entwickelten Rechtsprechung, vgl. dazu BGE 127 II 49 E. 3 S. 51 ff.).

3.2. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn hat mit rechtskräftigem Urteil vom 29. Juni 2009 die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers widerrufen und entschieden, diesem sei als mildere Massnahme zur Ausweisung eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Streitgegenstand des kantonalen Verfahrens war damit der Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers und dessen Konsequenzen, während der Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens vor Bundesverwaltungsgericht und des vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahrens durch den Rahmen der vorinstanzlich angefochtenen Verfügung des BFM vom 31. August 2010 bestimmt wird. Er beschränkt sich auf die Verweigerung der Zustimmung des BFM zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung.

3.3. Mit Verfügung vom 31. August 2010 hat das BFM seine Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer in Anwendung der zitierten Bestimmungen verweigert. Gemäss ständiger Praxis ist das BFM nicht gehalten, das Vetorecht bereits während laufender Rechtsmittelfrist in Form einer Behördenbeschwerde gegen das kantonale Urteil auszuüben (Urteil 2C_505/2013 vom 4. Oktober 2013 E. 3; Urteil 2C_774/2008 vom 15. Januar 2009 E. 4.2, in Fortführung einer unter dem ANAG [BS 1 121] entwickelten Rechtsprechung, vgl. dazu BGE 127 II 49 E. 3 S. 51 ff.). Ein rechtsmissbräuchliches oder willkürliches Verhalten des BFM (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV) liegt damit nicht vor.

3.4. Der Beschwerdeführer moniert in diesem Zusammenhang eine Verletzung seines Anspruchs auf Treu und Glauben (Art. 9 BV). Die Bundesverfassung verleiht dem Einzelnen insbesondere einen Anspruch auf Schutz von berechtigten, auf einer Vertrauensgrundlage basierenden Erwartungen, falls er gestützt auf diese Vertrauensgrundlage ohne Nachteil nicht mehr rückgängig machbare Dispositionen getroffen hat. Angesichts der oben dargestellten Kompetenzaufteilung (E. 3.1) stellt das kantonale Urteil des Verwaltungsgerichts Solothurn vom 29. Juni 2009 indes keine Vertrauensgrundlage im Sinne der Rechtsprechung dar (BGE 137 I 69 E. 2.5.1 S. 73; Urteil 2C_502/2013 vom 30. September 2013 E. 2.1). Der Beschwerdeführer hat zudem gestützt auf dieses Urteil keine Dispositionen getätigt, die er ohne nachteilige Folgen nicht mehr rückgängig machen konnte. Der geltend gemachte erfolgreiche Abschluss einer strafrechtlichen Massnahme, der Erwerb eines Lehrabschlusses sowie die Ausübung einer Arbeit sind keine Dispositionen im Sinne der zitierten Rechtsprechung, da ihnen ein kausaler Bezug zum kantonalen Urteil fehlt. Die Ausübung des Vetorechts des BFM verletzt den Anspruch des Beschwerdeführers auf Treu und Glauben (Art. 9 BV) nicht.

Der Beschwerdeführer rügt, indem das BFM seine Zustimmung in Anwendung von Art. 62 AuG (Art. 99 AuG in Verbindung mit Art. 86 Abs. 2 lit. a VZAE) mit der Begründung verweigert habe, aus der Dauer der angeordneten Massnahme im Sinne von Art. 61 StGB könne auf das Vorliegen eines Widerrufsgrundes im Sinne von Art. 62 lit. b AuG geschlossen werden, seien diese Bestimmungen (und damit die gesetzliche Grundlage für die Einschränkung des durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützten Rechtsguts) unzutreffend ausgelegt und an gewendet worden.

4.1. Gemäss Art. 99 AuG in Verbindung mit Art. 86 Abs. 2 lit. a VZAE verweigert das BFM die Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung insbesondere, wenn Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen. Ein Widerrufsgrund im Sinne von Art. 62 lit. b AuG liegt vor, wenn der Gesuchsteller zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt oder gegen ihn eine Massnahme im Sinne von Art. 61 oder Art. 64 StGB angeordnet worden ist.

4.2. Nach Art. 10 Abs. 1 lit. a aANAG (BS 1 121) konnte ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Vergehens oder Verbrechens bestraft worden war. Obwohl nicht ausdrücklich gesetzlich vorgesehen, existierte die Anordnung einer strafrechtlichen Massnahme als Widerrufsgrund einer fremdenpolizeilichen Bewilligung bereits vor Inkrafttreten von Art. 62 lit. b AuG am 1. Januar 2008. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung konnte nämlich in Anwendung von Art. 10 aANAG ein Ausländer fremdenpolizeilich ausgewiesen werden, wenn ihm gegenüber eine strafrechtliche Massnahme wie eine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt angeordnet worden war (BGE 125 II 521 E. 3c/bb S. 525 f.).

5.1. Zur Rechtfertigung eines Eingriffs in das durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Rechtsgut ist konventionsrechtlich eine Interessenabwägung erforderlich, welche die individuellen Interessen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts und der öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung in Betracht zieht (Art. 8 Ziff. 2 EMRK). Das öffentliche Interesse überwiegt, wenn die Massnahme durch ein "herausragendes soziales Bedürfnis" gerechtfertigt und in Bezug auf das rechtmässig verfolgte Ziel verhältnismässig erscheint bzw. einer "fairen" Interessenabwägung entspricht (BGE 140 I 145 E 3.1 S. 147; 139 I 330 E. 2.2 S. 336). Dies beurteilt sich anhand der Kriterien der Natur und der Schwere der begangenen Delikte, der seit der Tatbegehung verstrichenen Zeit, des seitherigen Verhaltens, der Dauer des Aufenthalts der ausländischen Person im Aufnahmestaat, der Intensität ihrer sozialen, kulturellen und familiären Bindungen, ihrer familiären Situation und namentlich der Interessen und des Wohls ihrer Kinder (BGE 139 I 145 E. 2.4 S. 149; Urteile des EGMR 

5.2. Der Beschwerdeführer wurde im Zeitraum zwischen 2003 und 2013 wiederholt straffällig. Das unter dem Aspekt der Rechtsgutverletzung gewichtigste Delikt beging er im Jahr 2006 in Form einer versuchten vorsätzlichen Tötung und schweren Körperverletzung. Sein Verschulden wiegt schwer. Die versuchte vorsätzliche Tötung und die schwere Körperverletzung gelten als äusserst gravierende Verstösse gegen die Rechtsordnung und begründen ein erhöhtes öffentliches Interesse am Widerruf der Niederlassungsbewilligung.

Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 2'000.-- zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Es werden keine Parteientschädigungen gesprochen (Art. 68 Abs. 1 und 3 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 22. August 2014

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Die Gerichtsschreiberin: Mayhall