{T 0/2}

4A_177/2014

Besetzung

Bundesrichterin Klett, Präsidentin,

Bundesrichter Kolly,

Bundesrichterinnen Hohl, Kiss, Niquille,

Gerichtsschreiber Kölz.

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Marc Truffer,

Beschwerdeführer,

gegen

B.________ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Georges Schmid,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Werkvertrag, Wandelung,

Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Wallis, I. zivilrechtliche Abteilung, vom 19. Dezember 2013.

A.________ (Kläger, Beschwerdeführer) und die B.________ AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) schlossen am 4. Oktober 2003 einen Werkvertrag für den Bau "einer schlüsselfertigen Wurzelraumkläranlage (B.________-System) " in U.________ mit einer Ausbaugrösse von 40 m2 Sohlenfläche. Der Werklohn belief sich gemäss dem Vertrag insgesamt auf Fr. 33'969.30. In der Folge erstellte die Beklagte die Wurzelraumkläranlage auf dem Grund und Boden des Klägers. Am 23. Oktober 2003 erfolgte die Inbetriebnahme. Die C.________ AG als Gemeindekontrollorgan führte am 4. Dezember 2004 eine Abnahme durch. Das Werk wurde zudem vom Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft des Kantons Zürich (nachfolgend: AWEL) am 3. September 2004 ebenfalls abgenommen. Letzteres Amt hielt fest, es lägen keine Mängel vor. Anlässlich der Abnahme war aber keine Wasserprobe entnommen worden.

Am 6. April 2009 begehrte der Kläger vor dem Bezirksgericht in Leuk, die Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 46'942.55 nebst Zins zu verurteilen. Am 29. Februar 2012 beauftragte das Gericht Dr. D.________ und Prof. E.________ mit der Durchführung einer Expertise. Das Gutachten vom 29. Juni 2012 wurde dem Bezirksgericht am 9. Juli 2012 erstattet (nachfolgend: Gerichtsgutachten D.________/E.________). Der Kläger verlangte einen Ergänzungsbericht, der am 23. Oktober 2012 erstellt wurde. Daraufhin beantragte der Kläger am 19. Oktober 2012 eine Oberexpertise. Die Bezirksrichterin wies diesen Antrag am 22. November 2012 ab.

Der Kläger beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, die Beklagte sei zu verurteilen, ihm den Werklohn von Fr. 33'969.30 nebst Zins zurückzubezahlen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

Das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts ist ein verfahrensabschliessender Endentscheid (Art. 90 BGG) einer letzten kantonalen Instanz im Sinne von Art. 75 Abs. 1 und 2 BGG. Sodann übersteigt der Streitwert die Grenze nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist unter Vorbehalt einer hinlänglichen Begründung (Erwägung 2) auf die Beschwerde einzutreten.

2.1. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Unerlässlich ist, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (BGE 140 III 86 E. 2 S. 89, 115 E. 2 S. 116).

2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117; 135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG).

Nach den Feststellungen der Vorinstanz erklärte der Beschwerdeführer die Wandelung des Werkvertrags vom 4. Oktober 2003. Dass er als Besteller des Werks seine Mängelrechte unter fristgerechter Einhaltung der Rügeobliegenheiten geltend gemacht hat, ist unbestritten. Er fordert mit seiner Klage die Rückerstattung des bezahlten Werklohnes von Fr. 33'969.30. Vor Bundesgericht verzichtet er auf den Ersatz weiteren Aufwandes im Umfang von Fr. 8'973.25. Zu beurteilen ist bei diesen Vorgaben einzig die - bereits im kantonalen Verfahren umstrittene - Frage, ob die Voraussetzungen für die Wandelung des Werkvertrags vom 4. Oktober 2003 erfüllt sind.

4.1. Der Unternehmer im Werkvertrag schuldet ein mängelfreies Werk. Art. 368 OR regelt die Rechte des Bestellers bei Mängeln. Leidet das Werk an so erheblichen Mängeln oder weicht es sonst so sehr vom Vertrage ab, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihm die Annahme billigerweise nicht zugemutet werden kann, so darf er diese verweigern und bei Verschulden des Unternehmers Schadenersatz fordern (Art. 368 Abs. 1 OR). Sind die Mängel oder die Abweichungen vom Vertrage minder erheblich, so kann der Besteller einen dem Minderwerte des Werkes entsprechenden Abzug am Lohne machen oder auch, sofern dieses dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht, die unentgeltliche Verbesserung des Werkes und bei Verschulden Schadenersatz verlangen (Art. 368 Abs. 2 OR).

4.2. Bei der vertragsgegenständlichen Wurzelraumkläranlage handelt es sich unbestrittenermassen um ein auf dem Grund und Boden des Bestellers errichtetes Werk. Die Vorinstanz ging sodann davon aus, dass eine Trennung dieser in den Boden eingebauten Anlage das Werk wertlos machen würde, was unwidersprochen blieb.

Vorab ist seine formelle Rüge zu prüfen, wonach die Vorinstanz Art. 8 ZGB und Art. 317 ZPO verletzt haben soll, weil sie die vom Beschwerdeführer mit Noveneingabe vom 23. August 2013 eingereichte Stellungnahme des AWEL vom 26. Juli 2013 mit Zwischenentscheid vom 19. September 2013 aus dem Recht gewiesen hat.

5.1. Der Beschwerdeführer ficht diesen Zwischenentscheid gestützt auf Art. 93 Abs. 3 BGG mit dem Endentscheid an und macht geltend, bei besagter Stellungnahme des AWEL handle es sich um ein Parteigutachten, zu dessen Einholung erst das Gerichtsgutachten D.________/E.________ Anlass gegeben habe. Er habe es unverzüglich nach Erhalt dem Gericht eingereicht. Die Stellungnahme des AWEL sei geeignet, die Richtigkeit der Gerichtsexpertise in Zweifel zu ziehen. Der Entscheid, mit dem die Stellungnahme aus dem Recht gewiesen worden sei, verletze Bundesrecht und vermöge sich auf den Endentscheid auszuwirken.

5.2. Die Vorinstanz erwog in ihrem Zwischenentscheid vom 19. September 2013, der Beschwerdeführer habe dem Bezirksgericht am 29. August 2012 beantragt, das AWEL um Abgabe einer Stellungnahme zum Gutachten D.________/E.________ anzufragen, was das Bezirksgericht am 14. September 2012 abgelehnt habe. Sodann habe er am 19. November 2012 ein Gesuch um eine Oberexpertise gestellt, das am 22. November 2012 abgewiesen worden sei. Er habe weder die ablehnenden Entscheide des Bezirksgerichts angefochten noch mit seiner Berufung beim Kantonsgericht entsprechende Beweisanträge erhoben. Stattdessen habe er mit einer nachträglichen Eingabe vom 23. August 2013 eine selbst eingeholte Stellungnahme des AWEL eingereicht. Dies gehe jedoch nicht an. Der Beschwerdeführer habe die Ablehnung seiner Beweisanträge akzeptiert und könne die entsprechenden Beweise nicht ausserhalb des Verfahrens selbst einholen und als "Nova" einbringen. Ansonsten müssten entsprechende Stellungnahmen stets zugelassen werden, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid abgegeben würden.

5.3. Diese Erwägungen sind bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Nachdem das Bezirksgericht die beantragte Einholung einer Stellungnahme des AWEL zum Gerichtsgutachten und ebenso eine Oberexpertise abgelehnt hatte, konnte der Beschwerdeführer nicht selbst ausserhalb des Verfahrens eine solche Stellungnahme einholen, um sie dann bei für ihn negativ ausgefallenem erstinstanzlichen Entscheid als echtes Novum im Berufungsverfahren einzubringen. Würde ein solches Vorgehen zugelassen, hätten es die Parteien in der Hand, die im Nachgang zu Gerichtsgutachten bestehende Möglichkeit zur Beantragung einer Oberexpertise faktisch dadurch zu umgehen, dass sie ungeachtet der Ablehnung eines solchen Antrags einfach selbst ein Privatgutachten einholen und als Novum einreichen. Ohnehin kommt aber Privatgutachten nicht die Bedeutung von Beweismitteln, sondern lediglich von Parteivorbringen zu (BGE 132 III 83 E. 3.4). Es wird nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich, weshalb der Beschwerdeführer entsprechende Vorbringen, welche die Richtigkeit des Gerichtsgutachtens in Zweifel ziehen, nicht rechtzeitig in das kantonale Verfahren einbringen konnte. Wie er selbst ausführt, bat er das AWEL schon im Oktober 2012 um eine Stellungnahme. Es liegt in seinem Verantwortungsbereich, die Grundlagen für seine Parteivorbringen rechtzeitig zu beschaffen.

6.1. Der Beschwerdeführer hält das Gerichtsgutachten D.________/E.________ vom 29. Juni 2012 samt Ergänzungsbericht vom 23. Oktober 2012 für widersprüchlich und auf falsche Ergebnisse gestützt. Er moniert, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB und den Grundsatz der freien Beweiswür-digung nach Art. 157 ZPO verletzt, indem sie dieses Gutachten trotzdem als vollständig, nachvollziehbar und schlüssig gewürdigt habe.

6.2. Wie jedes Beweismittel unterliegen auch Gutachten der freien richterlichen Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO). In Sachfragen darf der Richter allerdings nicht ohne triftige Gründe vom Gutachten abweichen und muss eine allfällige Abweichung begründen. Triftige Gründe können sich ergeben, wenn das Gutachten die gesetzlichen Qualitätserfordernisse nicht erfüllt, mithin unvollständig, unklar bzw. nicht nachvollziehbar oder widersprüchlich ist (vgl. Art. 188 Abs. 2 ZPO). Das Abstellen auf nicht schlüssige Gutachten kann gegen Art. 9 BV verstossen (BGE 128 I 81 E. 2 S. 86). Erscheint dem Richter die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat er nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben (BGE 133 II 384 E. 4.2.3; 132 II 257 E. 4.4.1; 130 I 337 E. 5.4.2; 125 V 351 E. 3a).

6.3. Vorliegend ist die Vorinstanz nicht vom Gerichtsgutachten D.________/E.________ abgewichen, sondern hat darauf abgestellt. Sie hielt es bezüglich Funktions- respektive Reinigungsfähigkeit der Kläranlage und der Mängelbehebung sowie der vorgeschlagenen Optimierungsmassnahmen für vollständig, nachvollziehbar und schlüssig. Sie stellte fest, die Gutachter seien zum Schluss gelangt, dass die von der Beschwerdegegnerin erstellte Wurzelkläranlage nicht unbrauchbar sei. Damit die Abflussgrenzwerte eingehalten werden könnten, seien gemäss dem Gutachten "eine bauliche Optimierung zur Probenahmestelle, eine verfahrensgemässe Probenahme und Berücksichtigung des hydraulischen Abflussregimes sowie eine Optimierung der Anleitung zur Durchführung der Wartung" notwendig. Darauf stützte die Vorinstanz ihre Folgerung, dass die Kläranlage wohl Mängel aufweise, jedoch nicht unbrauchbar sei, insbesondere nicht definitiv, sondern dass sich die Mängel mit einem geschätzten Aufwand von Fr. 13'000.-- beheben lassen könnten.

6.4. Was der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorbringt, vermag das vorinstanzliche Abstellen auf das Gutachten nicht als will-kürlich auszuweisen:

6.4.1. Er greift die Erwägung auf S. 17 des angefochtenen Urteils he-raus, mit der die Vorinstanz klarstellt, dass die Aussage der Experten in der Ergänzungsexpertise, wonach die Bewertung der Reinigungsleistung nicht aussagekräftig sei, im konkreten Zusammenhang mit der detailliert beschriebenen Schwierigkeit bzw. Unmöglichkeit einer repräsentativen Ablaufprobeentnahme und mit Bezug auf die an sie gestellten Fragen gesehen werden müsse. Die Gutachteraussage - so die Vorinstanz - beziehe sich mithin nur auf den Sachverhalt, dass keine repräsentative Abwasserprobe habe entnommen werden können, womit auch die vom AWEL durchgeführten Kontrollen keine verlässlichen Ergebnisse hätten liefern können, und nicht auf die globale Reinigungsleistung der Anlage. Der Beschwerdeführer hält dieser Erwägung entgegen, die vom AWEL durchgeführten Kontrollen hätten verlässliche Ergebnisse geliefert. Das AWEL sei die zuständige Kontrollbehörde. Ihre Analyseergebnisse seien verbindlich. Diese blosse gegenteilige Behauptung weist die Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht als willkürlich aus. Sie geht ohnehin am entscheidenden Umstand vorbei: Die Gutachter zogen nicht die Messwerte des AWEL als solche in Zweifel, sondern stellten deren Aussagekraft dahin, weil das 

6.4.2. Der Beschwerdeführer bezeichnet es sodann als unhaltbar, dass die Experten ihr Gutachten mit dem Fazit "100% Klärleistung" erstellt hätten, obwohl gemäss ihren Angaben keine repräsentative Probeentnahme möglich gewesen sei. Diesen angeblichen Widerspruch hat bereits die Vorinstanz aufgelöst, indem sie erläuterte, dass zu unterscheiden sei, ob Abwasser in den Vorfluter gelange oder nicht. Die Gutachter sprächen von einer 100-prozentigen Klärleistung, wenn kein Abwasser aus dem Auslaufschlauch in den Vorfluter gelange. Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander und begründet demnach nicht hinlänglich, weshalb trotz der nachvollziehbaren Erklärung von einem Widerspruch ausgegangen werden muss. Auf seine Ausführungen kann nicht eingetreten werden.

6.4.3. Der Beschwerdeführer beanstandet des Weiteren, dass das Gutachten auf einer homogenisierten und filtrierten Probe beruhe, die gemäss den Angaben der Gutachter für die Bewertung der Reinigungsleistung nicht aussagekräftig sei. Erforderlich wäre eine repräsentative Probeentnahme gewesen. Trotz dieser unhaltbaren Ausgangslage hätten die Experten ihr Gutachten verfasst, anstatt einen neuerlichen Termin für eine Probeentnahme zu vereinbaren. Auch mit diesem Vorbringen widerlegt der Beschwerdeführer die Schlüssigkeit des Gutachtens nicht. Die Vorinstanz hat das Vorgehen der Gutachter erläutert und ausgeführt, aufgrund des fehlenden separaten Beprobungsschachtes erweise sich die Wasserentnahme im Abflussrohr als problematisch, um die Reinigungsleistung der Kläranlage festzulegen. Diese falsche Konzeption stelle einen Mangel dar, den es zu beheben gelte und der behoben werden könne. Da es den Gutachtern ebenfalls nicht gelungen sei, eine saubere Probe im Ablaufrohr zu entnehmen und dadurch die Konzentration der ungelösten Stoffe erhöht sowie die Durchsichtigkeit vermindert und gleichzeitig die BSB5-Konzentration ebenfalls erhöht worden sei, hätten sie ihre Probe gefiltert und die Ergebnisse tabellarisch festgehalten. Sie seien zum Schluss gekommen, dass der BSB5-Grenzwert gut eingehalten worden wäre, wenn das Abwasser verfahrensgemäss langsam aus dem Ablaufrohr geflossen wäre. Es stellt somit gerade einen Mangel der Anlage dar, dass wegen des fehlenden separaten Beprobungsschachtes keine repräsentative Probeentnahme möglich ist. Diesem Mangel wären die Gutachter auch ausgesetzt gewesen, wenn sie einen neuen Termin für eine Probeentnahme abgemacht hätten. Stattdessen haben sie die Probe homogenisiert und gefiltert, um trotz der Schwierigkeiten bzw. Unmöglichkeit, eine repräsentative Probe zu entnehmen, zu einem verwertbaren Analyseergebnis zu gelangen. Weshalb dieses von der Vorinstanz gutgeheissene Vorgehen der Gutachter geradezu unhaltbar sein soll, legt der Beschwerdeführer nicht dar.

6.4.4. Ferner hält der Beschwerdeführer folgende Aussage der Gutachter für tatsachenwidrig: "Die am Begehungstag (Tabelle 1) gemessenen Abwasserwerte bestätigen die in den Jahren 2005 bis 2011 (Tabelle 2) vom AWEL gemessene konstant hervorragende Klärleistung." Er meint, im Gegensatz dazu belegten die Prüfberichte des AWEL eindeutig, dass die Grenzwerte nicht eingehalten worden seien. Als Beleg für letztere Aussage verweist er auf das angefochtene Urteil S. 7. Dort wird indessen lediglich festgehalten, dass die Abflusswerte die geforderten Einleitungsbedingungen nicht erfüllt hätten. Anhand dieser pauschalen Ausführung ist nicht dargetan, dass die im Gutachten auf S. 16 in der Tabelle aufgelisteten Werte tatsachenwidrig sind. Vor allem reisst der Beschwerdeführer die beanstandete Gutachteraussage aus dem Zusammenhang, anstatt sie im Kontext der übrigen Ausführungen zu sehen, mit denen insbesondere wiederum betont wird, dass gemäss den im AWEL-Prüfungsbericht aufgelisteten Messungen bei fast allen Beprobungsterminen während der bisher siebenjährigen Überwachungszeit festgestellt worden sei, dass kein (belastetes) Ablaufwasser aus der Kläranlage in den Vorfluter eingeleitet werde. Die Klärleistung habe dabei einer 100-prozentigen Elimination der Schmutzstoffe entsprochen, verursacht durch die Verdunstungsleistung der Schilfanlage. Auch im vorliegenden Zusammenhang ist mithin für die gutachterlich festgehaltene Klärleistung die Unterscheidung relevant, ob Abwasser aus dem Auslaufschlauch in den Vorfluter gelangte oder nicht. Auf der Grundlage der Tatsachen, die das Bundesgericht mit Blick auf seine grundsätzliche Sachverhaltsbindung (Erwägung 2.2) berücksichtigen darf, vermag der Beschwerdeführer die behauptete Widersprüchlichkeit nicht aufzuzeigen. Er legt zudem nicht dar, dass er diese bereits bei der Vorinstanz gerügt hätte, und kann Letzterer daher auch nicht vorwerfen, sie nicht beachtet zu haben.

6.4.5. Zusammenfassend zeigt der Beschwerdeführer nicht hinlänglich auf, inwiefern Widersprüche vorliegen sollen oder das Gutachten in einer Art und Weise unschlüssig wäre, die es als offensichtlich unhaltbar erscheinen liessen, auf die darin gezogenen Schlussfolgerungen abzustellen. Eine Verletzung von Art. 8 ZGB und Art. 157 ZPO ist nicht dargetan.

Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Vorinstanz auf das Gerichtsgutachten D.________/E.________ abstellen und mit diesem die vollständige und definitive Unbrauchbarkeit der Kläranlage verneinen durfte. Demnach stellte die Vorinstanz bundesrechtskonform fest, dass es an einer Voraussetzung für die - vom Beschwerdeführer erklärte und mit der Klage einzig verlangte - Wandelung fehlte. Die gerügte Verletzung von Art. 368 OR liegt nicht vor.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Wallis, I. zivilrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 8. September 2014

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Klett

Der Gerichtsschreiber: Kölz