{T 0/2}

6B_544/2014

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Mathys, Président, Jacquemoud-Rossari et Oberholzer.

Greffier : M. Vallat.

Participants à la procédure

X.________, représenté par Me Matthieu Genillod, avocat,

recourant,

contre

Ministère public central du canton de Vaud, avenue de Longemalle 1, 1020 Renens VD,

intimé.

Objet

Pornographie, indemnité pour tort moral,

recours contre le jugement de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 17 mars 2014.

A. Par jugement du 6 novembre 2013, le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois a constaté que X.________ s'est rendu coupable de pornographie et l'a condamné à 30 jours-amende, à 30 fr. le jour, sous déduction de 10 jours de détention préventive, ainsi qu'à 500 fr. d'amende, substituables par 10 jours de privation de liberté. L'exécution de la peine pécuniaire a été suspendue au bénéfice du sursis durant 2 ans. Ce jugement rejette par ailleurs les prétentions en réparation du tort moral de X.________ et statue sur la confiscation d'une clé USB ainsi que les questions relatives aux frais et à l'indemnité du conseil d'office.

B. Saisi d'un appel par X.________, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté par jugement du 17 mars 2014. Ce jugement repose, en substance, sur l'état de fait suivant. X.________ est né le 27 septembre 1969 à Montréal. Entre le 16 mars et le 18 avril 2008, alors qu'il était responsable de l'internat de l'école Y.________ à Z.________, il a copié en une ou plusieurs fois sur sa clé USB des images de pornographie enfantine qu'il avait trouvées dans un ordinateur de la salle d'informatique de l'école. Ces images consistaient en 130 clichés de petites filles nues, photographiées dans des positions suggestives ou érotiques, images qui sont fréquemment rencontrées sur des sites pédophiles.

C. X.________ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cette décision. Il conclut principalement à sa réforme dans le sens de son acquittement ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité au sens de l'art. 429 CPP. A titre subsidiaire, il demande l'annulation de la décision querellée et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants. Il requiert en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire.

1. Le recourant invoque la violation de l'art. 197 ch. 3 CP ainsi que la constatation arbitraire des faits en relation avec l'application de cette norme.

2. Dans le recours en matière pénale, les constatations de fait de la décision entreprise lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), sous les réserves découlant des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de l'arbitraire dans la constatation des faits. On renvoie sur la notion d'arbitraire à l'abondante jurisprudence publiée, en soulignant qu'une décision n'est arbitraire que si, indépendamment des motifs qui la sous-tendent, son résultat est insoutenable (p. ex.: ATF 140 III 16 consid. 2.1 p. 18 s. et 138 III 378 consid. 6.1 p. 379 s.). La recevabilité de tels griefs, ainsi que de ceux déduits du droit constitutionnel et conventionnel, suppose l'articulation de critiques circonstanciées (ATF 136 II 101 consid. 3 p. 105), claires et précises, répondant aux exigences de motivation accrues déduites de l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287). Les critiques appellatoires sont, en particulier, irrecevables (cf. ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356).

3. Conformément à l'ancien art. 197 ch. 3 CP, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2014, celui qui aura fabriqué, importé, pris en dépôt, mis en circulation, promu, exposé, offert, montré, rendu accessible ou mis à disposition des objets ou représentations visés au ch. 1 [écrits, enregistrements sonores ou visuels, images ou autres objets ou représentations pornographiques], ayant comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des enfants, des animaux, des excréments humains ou comprenant des actes de violence, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Selon la jurisprudence (ATF 128 IV 25 consid. 3b), la notion de fabrication recouvre notamment la copie, sans égard au procédé technique utilisé et à la nature du support de l'information, de sorte que la copie ciblée, pour une certaine durée, de représentations pornographiques sur un disque dur d'un ordinateur, une disquette, un CD-rom, un DVD ou un autre support de données constitue aussi un cas de fabrication. Ces principes s'appliquent également en cas de téléchargement (download) des représentations pornographiques sur les supports de données de l'utilisateur lui-même (ATF 131 IV 16 consid. 1.3 et 1.4, p. 20 ss). Cette jurisprudence, qui délimitait le champ d'application des anciens ch. 3 et 3 ^bis de l'art. 197 CP dans leur teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2014 a ensuite été confirmée dans un arrêt 6B_289/2009 du 16 septembre 2009.

4. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir arbitrairement constaté qu'il avait téléchargé les images pornographiques.

4.1. La circonstance que la cour cantonale utilise le terme « téléchargement » en relation avec l'état de fait retenu à la charge du recourant en première instance ainsi que pour restituer les termes de l'audition du recourant (jugement entrepris, consid. 3.2 p. 10 s.), suggère que la cour cantonale n'a visé, de la sorte, que le transfert de l'ordinateur sur le support de données, soit une simple copie. Quoi qu'il en soit, le recourant ne conteste pas avoir délibérément copié 130 images pédo-pornographiques sur un support de données (clé USB) et qu'il s'agissait de les conserver. Ce comportement réalise déjà les éléments objectifs de l'infraction. Par ailleurs, il n'apparaît pas que la cour cantonale aurait attaché une conséquence juridique particulière à l'usage conjoint qu'elle a fait des termes « télécharger », « transférer » et « copier », dans le sens d'un concours d'infractions (art. 49 CP) ou d'un autre élément justifiant le prononcé d'une peine plus sévère. Les développements du recourant, qui ne visent que les motifs de la décision cantonale, ne sont pas de nature à conduire à une appréciation juridique différente des faits qui lui sont reprochés. Le recourant ne démontre donc pas en quoi le résultat auquel est parvenue la cour cantonale serait insoutenable. Cela exclut le grief d'arbitraire, qui doit être rejeté.

4.2. Au plan subjectif, le recourant soutient avoir agi dans le seul but de conserver la preuve de téléchargements opérés selon lui par des élèves et qu'il n'avait jamais envisagé de montrer ces photographies à des élèves de l'école privée. Il reproche à la cour cantonale d'avoir retenu de manière arbitraire qu'il avait déclaré poursuivre « une démarche exclusivement éducative » et de lui avoir imputé une « situation sexuelle trouble ».

4.2.1. Outre les différents comportements mentionnés par l'ancien art. 197 ch. 3 CP, l'élément subjectif visé par cette disposition porte essentiellement sur le caractère pornographique des objets (v. parmi d'autres: KASPAR MENG, Basler Kommentar, Strafrecht II, 3e éd. 2013, art. 197 CP n° 76; TRECHSEL/BERTOSSA, in Trechsel/Pieth Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2e éd. 2012, art. 197 CP, n° 20). L'intention de diffuser les représentations n'est, en particulier, pas déterminante (ATF 124 IV 106 consid. 3c/bb p. 112 s.), pas plus que celle d'en permettre l'accès à des personnes de moins de 16 ans (cf. l'ancien art. 197 ch. 1 CP; parmi d'autres: ULRICH WEDER, in Donatsch et al. StGB Kommentar, 19e éd. 2013, art. 197 CP nos 30 et 32; MENG, op. cit., art. 197 CP, nos 76 et 77).

4.2.2. En l'espèce, la cour cantonale a écarté l'hypothèse que le recourant aurait « téléchargé » les images litigieuses uniquement dans le but de confronter à ces images les élèves qu'il croyait responsables (jugement entrepris, p. 11). La critique que formule le recourant sur ce point est sans pertinence. Par ailleurs, le recourant ne conteste ni avoir connu le caractère pornographique des clichés ni les avoir délibérément copiés sur un support de données. L'aspect subjectif de l'infraction est ainsi réalisé. Les critiques qu'il formule à l'adresse des motifs du jugement sur appel quant à ses intentions ne sont pas de nature à conduire à une appréciation juridique différente des faits qui lui sont reprochés. Cela exclut le grief d'arbitraire, qui doit être rejeté.

4.3. Le recourant reproche enfin à l'autorité cantonale d'avoir mal interprété l'ancien art. 197 ch. 3 CP. Selon lui, l'application de cette disposition supposerait l'existence d'un acte de « consommation » d'objets à caractère pornographique ou la volonté de « consommer » dans le futur de tels objets, qui constitueraient une preuve de l'intention délictuelle.

On renvoie à ce qui a été exposé ci-dessus en relation avec l'élément subjectif de l'infraction (v. supra consid. 4.2.1). Pour le surplus, l'interprétation du recourant ne trouve pas appui dans le texte légal. En tant que l'art. 197 ch. 3 CP vise l'ensemble des actes susceptibles de conduire à une diffusion de représentations pornographiques, son interprétation n'est pas étayée non plus par le but de la norme, qui constitue un délit de mise en danger abstrait protégeant principalement le développement sexuel des enfants et adolescents (ATF 124 IV 106 consid. 3c/aa p. 111). On ne saurait, partant, reprocher à la cour cantonale d'avoir violé le droit fédéral en ne cherchant pas à établir que le recourant avait « consommé » les images pornographiques ou qu'il envisageait de le faire.

5. La condamnation du recourant pour l'infraction visée par l'ancien art. 197 ch. 3 CP dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2014 n'est pas critiquable. Cela rend sans objet la conclusion et les développements relatifs à sa prétention en réparation du tort moral (art. 429 CPP).

6. Le recourant succombe. Ses conclusions étaient d'emblée dénuées de chances de succès. L'assistance judiciaire doit être refusée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant supporte les frais de la procédure, qui seront fixés en tenant compte de sa situation financière (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF).

1. Le recours est rejeté.

2. L'assistance judiciaire est refusée.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1600 fr., sont à la charge du recourant.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

Lausanne, le 26 septembre 2014

Au nom de la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Mathys

Le Greffier : Vallat