{T 0/2}

5A_687/2014

Composition

MM. les Juge fédéraux von Werdt, Président,

Marazzi et Bovey.

Greffière : Mme de Poret Bortolaso.

Participants à la procédure

A.________,

représentée par Me Christian Favre, avocat,

recourante,

contre

1. B.________,

représenté par Me Michel Ducrot, avocat,

2. C.________ SA,

représentée par Me Daniel Udry, avocat,

intimés.

Objet

responsabilité du tuteur,

recours contre le jugement de la Cour civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais du 10 juillet 2014.

A.a. E.________, née en 1936, a été privée de l'exercice de ses droits civils et placée sous tutelle le 18 décembre 2003 par décision de la Chambre pupillaire de la commune municipale de Z.________  (ci-après la Chambre pupillaire).

A.b. Le 12 septembre 2005, la Chambre pupillaire a désigné un nouveau tuteur en la personne de B.________, l'intéressé disposant d'une formation bancaire et fiduciaire et collaborant déjà avec les autorités pupillaires pour d'autres mandats de tuteur.

A.c. Lors de sa désignation en tant que tuteur, B.________ était employé à 40% par la société de gestion de fortune C.________ SA (ci-après C.________). Sur la base d'un contrat oral, il percevait un salaire de 2'500 fr. bruts par mois, versé mensuellement, auquel s'ajoutait une rémunération pour l'apport de nouveaux mandats. C.________ est affiliée à l'Association suisse des gérants de fortune.

A.d. Au début de son mandat, B.________ n'a pas reçu de directives spécifiques concernant la manière de gérer la fortune de E.________, laquelle sortait de l'ordinaire en comparaison de ses autres mandats.

A.e. Interrogé sur les motifs l'ayant amené à mandater C.________ pour gérer les avoirs de sa pupille, B.________ a expliqué être au bénéfice d'une formation bancaire, mais " dans des secteurs administratifs de la banque, à savoir le trafic des paiements, cash service, etc. ". Il connaissait de longue date le président de C.________, D.________, et le tenait en estime pour son professionnalisme et son expérience dans le domaine de la gestion de patrimoine. En effectuant l'inventaire d'entrée (infra consid. A.f.a), B.________ s'était rendu compte que les placements en actions effectués par l'ancien tuteur représentait un trop grand risque, qu'il convenait de corriger. Les besoins de E.________ étaient par ailleurs couverts par sa rente AVS et ses revenus locatifs, de sorte que B.________ a estimé devoir placer les sommes en liquide afin qu'elles génèrent un rendement intéressant, tout en restant attentif " aux risques liés au placements financiers, d'où une répartition du portefeuille de 70% en obligations et 30% en actions ".

A.f.a. Le 30 septembre 2006, B.________ a dressé un inventaire d'entrée des biens de E.________. Sa fortune se chiffrait à 1'323'207 fr. 95, dont 1'036'635 fr. 95 de valeurs mobilières et 286'572 fr. de valeurs immobilières (valeur cadastrale).

A.f.b. Lorsque C.________ a débuté son mandat le 10 avril 2007, la fortune de E.________ se composait de valeurs mobilières - sous la forme d'épargne et de titres - et de deux immeubles.

A.f.c. Au 31 décembre 2007, la fortune gérée par C.________ - parc immobilier non compris - se chiffrait à 990'441 fr., dont 914'398 fr. de titres, 11'501 fr. d'intérêts courus et 64'542 fr. de liquidités. Ce patrimoine était composé de 36% d'actions, de 20% de " reverse ", de 17% d'obligations, de 10% d'immobilier ainsi que d'autres postes (alternatif, capital garantie, autres). La moins-value indiquée par rapport au 31 décembre 2006 s'élevait à 76'042 fr. (- 7,13%).

A.f.d. Au 31 décembre 2008, la fortune gérée par C.________ se montait à 666'748 fr., dont 568'779 fr. de titres, 1'929 fr. d'intérêts courus et 96'040 fr. de liquidités. Ce patrimoine était composé de 34% d'actions, de 12% de " reverse ", de 17% d'obligations, de 14% d'immobiliers ainsi que d'autres postes. La moins-value indiquée par rapport au 31 décembre 2007 s'élevait à 298'961 fr. (- 30,96%).

A.f.e. En définitive, les fonds de E.________ sont passés de 1'036'635 fr. 95 à la reprise des comptes par B.________ en automne 2006 à 654'478 fr. 83 lors de la reddition des comptes par le prénommé le 17 février 2009, à savoir une baisse de 382'157 fr. 12.

A.g. Il ressort du rapport d'expertise et de son complément que le portefeuille initialement géré par F.________ comprenait 45% d'actions, dont 42,2% d'actions UBS. Il était ainsi mal diversifié, la concentration de près de la moitié dudit portefeuille sur un seul titre allant à l'encontre de toutes les règles de prudence.

A.h. Par décision du 17 février 2009, la Chambre pupillaire a relevé B.________ de sa fonction de tuteur, approuvé son rapport et les comptes qu'il avait présentés et lui a donné décharge sous les réserves légales. Sur recours de A.________, la Chambre de tutelle du district de Sion (ci-après: Chambre de tutelle) a annulé dite décision et renvoyé la cause à la Chambre pupillaire pour nouvelle décision.

B.a. Le 9 mars 2010, A.________ a ouvert action en paiement contre B.________, lui réclamant un montant de 190'000 fr. (ch. 1), à modifier (augmentation/diminution) en fonction de la valeur résiduelle des avoirs de feue E.________ au moment du jugement définitif (ch. 2).

B.b. Statuant le 10 juillet 2014 sur appel de B.________ et C.________, la Cour civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais les a admis, rejetant en conséquence l'action en paiement déposée par A.________.

C. Agissant le 10 septembre 2014 par la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral, A.________ (ci-après la recourante) conclut à l'admission de son recours et à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que B.________ (ci-après l'intimé) est condamné à lui payer la somme de 190'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 17 février 2009, les frais de procédure devant les instances cantonales et fédérales ainsi que les dépens étant mis à la charge de l'intéressé et C.________ supportant quant à elle ses frais d'intervention. La recourante reproche essentiellement au Tribunal cantonal d'avoir examiné le litige sous l'angle de la responsabilité du gérant de fortune et non sous celle du tuteur.

1. Le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF), prise dans une matière connexe au droit civil (responsabilité du tuteur: art. 72 al. 2 let. b ch. 6 LTF; Corboz et al., Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n. 46 ad art. 72 LTF; cf également arrêts 5A_19/2012 du 24 mai 2012 consid. 1; 5A_594/2008 du 2 décembre 2008 consid. 1.2 non publié aux ATF 135 III 198 [art. 72 al. 2 let. b ch. 5 aLTF]), par une autorité cantonale supérieure statuant sur recours (art. 75 LTF). La valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF) et la recourante, qui a qualité pour recourir (art. 76 LTF), a déposé son recours dans le délai (art. 100 al. 1 et 46 al. 1 let. b LTF).

2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire que les constatations de fait sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 133 II 249 consid. 1.2.2), doit satisfaire au principe d'allégation (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire démontrer par une argumentation précise en quoi consiste la violation (ATF 133 III 393 consid. 7.1, 638 consid. 2).

3.1. La cour cantonale a avant tout relevé que le nouveau droit de la protection des adultes, entré en vigueur le 1er janvier 2013, ne trouvait pas application en l'espèce, considérant en substance que les règles générales des art. 1 ( Principes généraux; I. Non-rétroactivité des lois ) et 2 Tit. final CC ( II. Rétroactivité; 1. Ordre public et bonnes moeurs) devaient l'emporter sur celles des art. 14 (Protection de l'adulte; 1. Mesures existantes ) et 14a Tit. fin. CC ( 2. Procédures pendantes ). La cause devait en conséquence être soumise aux art. 401 ss et 426 aCC, dans leur teneur en vigueur au 31 décembre 2012. Cette conclusion, développée en détail par la juridiction précédente, n'est pas remise en cause par la recourante.

3.2.1. La responsabilité fondée sur les art. 426 ss aCC présuppose - tout comme celle fondée sur les art. 41 ss CO - un dommage, l'illicéité (soit en l'espèce la violation des règles concernant une administration diligente des biens), un lien de causalité adéquate entre le comportement incriminé et le dommage ainsi qu'une faute de l'organe de la tutelle (ATF 135 III 198 consid. 2.3 et les références; 136 III 113 consid. 3 [responsabilité du conseil légal de l'ancien droit]).

3.2.2. Dans le cadre de son mandat, le tuteur peut avoir recours à des auxiliaires. La responsabilité du tuteur pour ces personnes varie selon que le recours à celles-ci était justifié ou non. Dans le premier cas, le tuteur ne répond que du soin avec lequel il a choisi l'auxiliaire et donné ses instructions (cf. art. 399 al. 2 CO); dans le second, il répond selon les art. 426 ss aCC. L'auxiliaire répond personnellement selon les règles ordinaires (art. 41 ss CO; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4e éd. 2001, n. 1058).

3.3.1. Sous l'angle de la responsabilité du tuteur, le Tribunal cantonal a d'abord jugé que c'était à juste titre que l'intéressé avait songé à mandater, pour le compte de sa pupille, une société active dans le domaine de la gestion de fortune. Au regard du montant des avoirs mobiliers de l'intéressée et dans la mesure où ses besoins courants étaient couverts par la seule perception de ses revenus locatifs et AVS, la décision du tuteur de faire fructifier le patrimoine dont sa pupille n'avait pas l'usage immédiat, tout en conservant également une réserve de 50'000 fr., ne prêtait pas le flanc à la critique selon les règles et recommandations tutélaires prévalant à l'époque. Il convenait également de convertir les placements opérés par l'ancien tuteur en des positions plus sûres. A cela s'ajoutait que l'intimé ignorait l'espérance de vie réduite de sa pupille et qu'il ne disposait pas personnellement des capacités suffisantes pour gérer à lui seul les placements envisagés.

3.3.2. La cour cantonale a néanmoins souligné que l'intimé n'avait pas cherché à obtenir l'accord préalable de la Chambre pupillaire pour conclure le mandat de gestion avec C.________ et qu'il n'avait de surcroît pas annoncé à cette autorité que cette société, qui l'employait, lui procurait, en sus de son salaire, une commission prélevée sur ces frais de gestion. L'intimé n'avait pas non plus informé l'autorité qu'il avait opéré des placements à risques. Or l'intéressé aurait dû se douter que ces différentes décisions nécessitaient de s'en référer à la Chambre pupillaire, ce d'autant plus que la commission qui lui était versée par la société de gestion en sus de son salaire le plaçait manifestement dans un conflit d'intérêts nécessitant l'intervention de l'autorité tutélaire (art. 392 ch. 2 aCC). Dans ces conditions, les magistrats cantonaux ont estimé que l'intimé avait fautivement violé ses devoirs de tuteur au sens de l'art. 426 aCC.

3.3.3. Dans une troisième partie de son raisonnement, le Tribunal cantonal a examiné la responsabilité de la société C.________ dans la gestion du patrimoine qui lui était confié, cela afin de déterminer s'il pouvait être reproché au tuteur d'avoir failli à son devoir de choisir, d'instruire et de surveiller son activité en tant qu'auxiliaire (art. 399 CO). La juridiction cantonale est parvenue à la conclusion que, si la durée des placements et le rééquilibrage du portefeuille auquel avait procédé C.________ échappaient à la critique, l'acquisition, entre mars et

mi-novembre 2007, de produits financiers trop spéculatifs pour un portefeuille de type classique ou prudent, constituait une transgression fautive de son devoir de diligence.

3.4. Pour l'essentiel, la recourante reproche à la cour cantonale d'avoir occulté la question de la responsabilité du tuteur au sens des art. 413 et 426 aCC pour se focaliser sur celle du gérant de fortune.

3.5. Les critiques de la recourante sont cependant dénuées de toute portée vu les considérations qui précèdent. Non seulement la cour cantonale a retenu que le tuteur avait fautivement violé ses devoirs de fonction au sens de l'art. 426 aCC en omettant de solliciter le consentement de l'autorité tutélaire pour la signature du contrat de gestion - que ce soit pour la signature du contrat lui-même et le conflit d'intérêts dans lequel le plaçait celui-ci - ainsi que pour effectuer des prélèvements en vue d'opérer des placements à risque; mais la juridiction cantonale a également noté que la société de gestion de fortune avait fautivement transgressé son devoir de diligence en procédant aux dits placements, le tuteur ayant en conséquence failli à son devoir de choisir, d'instruire et de surveiller son activité en tant qu'auxiliaire et engageant ainsi sa responsabilité au sens de l'art. 399 CO.

4. L'essentiel du litige se concentre en réalité sur la détermination du dommage subi par la pupille: la cour cantonale juge que son ampleur n'a pas été établie à satisfaction par la recourante tandis que celle-ci affirme au contraire en avoir donné une estimation suffisante en avançant le montant de 190'000 fr. L'estimation du dommage relève de la constatation des faits et elle échappe donc, sous réserve de la protection contre l'arbitraire, au contrôle du Tribunal fédéral (ATF 131 III 360 consid. 5.1; voir aussi ATF 133 III 462 consid. 4.4.2; cf. consid. 2 supra).

4.1. La cour cantonale a avant tout rappelé que l'expert avait certes indiqué que le dommage de 190'000 fr., articulé par la recourante, lui paraissait correct, circonstance ayant conduit la première instance à retenir dite évaluation. La juridiction cantonale a toutefois considéré que celle-ci ne pouvait être retenue pour deux motifs. L'expert avait d'abord évalué la baisse de la fortune mobilière entre le 10 avril 2007 et le 4 octobre 2009: or l'intimé, dont C.________ était l'auxiliaire pour la gestion de fortune, avait été relevé de ses fonctions le 17 février 2009, à savoir près de 8 mois auparavant; il n'avait donc pas à encourir de responsabilité propre pour la période postérieure à la fin de ses fonctions. La référence effectuée par l'expert à l'indice LPP de Pictet & Cie afin d'évaluer l'ampleur admissible des pertes n'était ensuite guère concluante. D'une part, il existait des différences évidentes au niveau de l'ampleur du patrimoine à gérer et de l'horizon de placement - assurément plus court pour un pupille que celui prévu dans les institutions de prévoyance. D'autre part, pour déterminer si l'étendue des pertes était la conséquence de la seule mauvaise administration des avoirs par le gérant de fortune, il aurait convenu d'opérer une comparaison avec une stratégie de gestion fondamentalement semblable à celle voulue par la pupille: or selon les propres termes de l'expert, les avoirs de celle-ci étaient " très largement en-dessous de la masse nécessaire pour répliquer les indices Pictet et obtenir, hors des instruments offerts par Pictet & Cie, une performance proche de ces derniers ". Dans ces circonstances, la cour cantonale a retenu que la recourante n'avait pas démontré l'étendue précise des pertes en lien de causalité avec les manquements de C.________ indépendants de la crise financière.

4.2. La recourante admet que la date limite pour évaluer le dommage est bien celle de la relève du tuteur, à savoir le 17 février 2009 et non le 4 octobre 2009 comme faussement retenu par la première instance cantonale.

4.2.1. Elle reproche néanmoins à nouveau à l'autorité cantonale d'avoir mélangé la responsabilité du tuteur avec celle du gérant de fortune et soutient que, en suivant les principes régissant la responsabilité du premier, seuls applicables, la substance du patrimoine de sa mère aurait dû être intégralement préservée.

4.2.2. Dans une argumentation subsidiaire, la recourante prétend qu'une baisse de 20% au maximum était admissible, à savoir un découvert de 200'327 fr. (20% x 1'036'635 fr. 95) et un dommage ascendant ainsi à 182'330 fr. (382'657 fr. 12 - 200'327 fr.). Elle se réfère alors à l'évaluation opérée par l'expert financier, comparant, sur la même période, la gestion du portefeuille de sa mère à un portefeuille hypothétique raisonnablement géré.

4.2.3. Dans une argumentation plus subsidiaire encore, la recourante renvoie à l'art. 42 al. 2 CO, estimant qu'il appartenait au Tribunal cantonal de déterminer équitablement le montant de son dommage dès lors qu'il disposait de toutes les informations utiles pour le faire.

4.2.3.1. L'art. 42 al. 2 CO prévoit que, si le montant exact du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine équitablement, en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette dernière disposition tend à instaurer une preuve facilitée en faveur du lésé; néanmoins, elle ne le libère pas de la charge de fournir au juge, dans la mesure où cela est possible et où on peut l'attendre de lui, tous les éléments de fait qui constituent des indices de l'existence du dommage et qui permettent ou facilitent son estimation; elle n'accorde pas au lésé la faculté de formuler sans indications plus précises des prétentions en dommages-intérêts de n'importe quelle ampleur (ATF 131 III 360 consid. 5.1; voir aussi ATF 133 III 462 consid. 4.4.2).

4.2.3.2. La recourante n'a en l'espèce pas démontré l'arbitraire du raisonnement cantonal quant au refus de se référer à l'indice LPP de Pictet & Cie dans le cas d'espèce, vu la fortune et l'âge de la pupille; elle n'a pas non plus développé l'arbitraire de la conclusion cantonale selon laquelle, pour déterminer si l'étendue des pertes était la conséquence de la seule mauvaise administration des avoirs par le gérant de fortune, il aurait convenu d'opérer une comparaison avec une stratégie de gestion fondamentalement semblable à celle voulue par la pupille. Dans ces conditions, il appartenait à l'intéressée d'apporter les éléments permettant d'estimer le dommage en conformité de l'appréciation cantonale, dont elle n'a pas cherché à démontrer l'arbitraire.

5. La recourante n'a pas été en mesure de prouver l'ampleur exacte de son dommage: l'issue du litige est en conséquence scellée. Il n'y a pas lieu d'examiner le lien de causalité éventuelle entre celui-ci et le comportement fautif du tuteur.

6. En définitive, le recours est rejeté. Les frais judiciaires sont à la charge de la recourante (art. 66 al. 1 LTF); les intimés, qui n'ont pas été invités à répondre, n'ont droit à aucun dépens.

1. Le recours est rejeté.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 8'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.

3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais.

Lausanne, le 16 décembre 2014

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : von Werdt

La Greffière : de Poret Bortolaso