{T 0/2}

5A_736/2014

Besetzung

Bundesrichter von Werdt, Präsident,

Bundesrichter Marazzi, Herrmann, Schöbi, Bovey,

Gerichtsschreiberin Friedli-Bruggmann.

A.________,

vertreten durch Rechtsanwältin Brigitte Largier-Elsener,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Richard Lanz,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

elterliche Obhut,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 23. Juli 2014.

A. A.________ (geb. 1977) und B.________ (geb. 1975) sind die nicht miteinander verheirateten Eltern von C.________ (geb. 2004). Im Mai 2006 trennten sich die Eltern. C.________ lebte daraufhin bei der Mutter, welche auch das alleinige Sorgerecht innehatte, und besuchte den Vater jedes zweite Wochenende.

B.a. Vom 19. bis 23. Oktober 2009 sowie vom 3. bis 8. Oktober 2010 war A.________ wegen Alkoholsucht in stationärer Behandlung. Dazwischen besuchte sie von November 2009 bis Januar 2010 eine Tagesklinik. Nach einem Rückfall unterzeichneten die Kindseltern am 29. Juni 2011 eine Vereinbarung, wonach sich A.________ einer stationären Therapie unterziehen wollte und das Kind bis auf weiteres bei B.________ und dessen neuer Lebenspartnerin leben sollte. Am 30. Juni 2011 beantragte B.________ zusätzlich die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge an sich selbst.

B.b. Seit dem 3. Juli 2011 wohnt C.________ bei B.________.

B.c. A.________ begab sich am 18. Juli 2011 in stationäre Behandlung in der Psychiatrischen Klinik D.________ (bis 2. September 2011). Es folgte eine ambulante psychiatrische Betreuung und bis Sommer 2012 eine Begleitung durch die Institution "E.________" in F.________.

B.d. Mit Entscheid vom 28. Juli 2011 errichtete die Vormundschaftsbehörde F.________ eine Erziehungsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 ZGB und ernannte eine Beiständin. Gleichzeitig nahm die Behörde von der Parteivereinbarung vom 29. Juni 2011 Kenntnis und verfügte, eine Rückkehr zur Mutter bedürfe der behördlichen Genehmigung gemäss Art. 310 ZGB.

C.a. Am 21. März 2012 beantragte A.________ die Rückübertragung der Obhut.

C.b. Die Vormundschaftsbehörde holte bei G.________ ein kinderpsychologisches Gutachten über C.________ ein, welches am 26. November 2012 erstattet wur de.

C.c. Am 24. Januar 2013 wie derholte B.________ seinen Antrag auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge an sich.

C.d. Die fortan zuständige Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde F.________ (nachfolgend KESB) beauftragte den Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst D.________ mit einer erneuten familienpsychologischen sowie kinder- und jugendpsychiatrischen Begutachtung. Das Gutachten von H.________ und Dr. med. I.________ datiert vom 22. November 2013 (nachfolgend Gutachten).

C.e. Mit Entscheid vom 28. April/2. Mai 2014 wies die KESB den Antrag von A.________ auf Rückübertragung der Obhut ab. Die Obhut werde gestützt auf Art. 310 Abs. 2 ZGB bei B.________ belassen. Sodann regelte die KESB das Besuchs- und Ferienrecht und ernannte J.________ als neuen Beistand. Das Begehren von B.________ auf Übertragung des Sorgerechts wies die KESB ebenfalls ab.

D.a. Gegen diesen Entscheid erhob A.________ Beschwerde an das Obergericht des Kantons Thurgau. Sie bekräftigte ihren Antrag auf Rückübertragung der Obhut. C.________ sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme unverzüglich in ihre Obhut zu geben.

D.b. B.________ schloss mit Beschwerdeantwort vom 16. Juni 2014 im Wesentlichen auf Abweisung der Beschwerde. Sodann beantragte er erneut die alleinige elterliche Sorge für C.________.

D.c. Das Obergericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 23. Juli 2014 ab und auferlegte die Verfahrenskosten A.________. Auf den Antrag von B.________ betreffend elterliche Sorge trat das Obergericht nicht ein.

E. Mit Eingabe vom 19. September 2014 gelangt A.________ (Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht. Sie verlangt, ihr sei die Obhut über C.________ zurückzuübertragen. Eventualiter sei mit der Rückübertragung der Obhut eine Familientherapie anzuordnen. Subeventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem beantragt sie die unentgeltliche Rechtspflege.

F. Das Bundesgericht hat die Akten der Vorinstanzen, aber keine Vernehmlassungen eingeholt.

1.1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid (Art. 75 Abs. 1, Art. 90 BGG) über eine Kindesschutzmassnahme, mithin eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 6 BGG) ohne Vermögenswert. Die Beschwerdeführerin ist als Kindsmutter gemäss Art. 76 Abs. 1 BGG zur Beschwerde berechtigt und die Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 100 Abs. 1 BGG). Insofern ist die Beschwerde in Zivilsachen zulässig.

1.2. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG gerügt werden. Unter Vorbehalt des Bereichs der verfassungsmässigen Rechte wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es kann die Beschwerde daher auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (zu den Voraussetzungen der Motivsubstitution BGE 136 III 247 E. 4 S. 252 mit Hinweis).

2.1. Seit dem 1. Juli 2014 sind neue Bestimmungen über die elterliche Sorge in Kraft (AS 2014 357). Das angefochtene Urteil erging nach deren Inkrafttreten (23. Juli 2014). Die Vorinstanz hätte daher die Anwendbarkeit des neuen Rechts prüfen müssen. Allerdings stellt sich vor Bundesgericht die Frage einer Abänderung der elterlichen Sorge nicht (mehr), da der Beschwerdegegner seinerseits keine Beschwerde geführt hat. Umstritten ist die Frage, ob der Junge wieder bei der Beschwerdeführerin leben kann. Diesbezüglich ist für den Ausgang des Verfahrens nicht relevant, ob auf das alte oder das neue Recht abgestützt wird. Angesichts der Bedürfnisse des konkreten Falles wird daher nach folgend auf die Terminologie nach altem Recht zurückgegriffen.

2.2. Wird den sorgerechtsberechtigten Eltern in Anwendung von Art. 310 Abs. 1 ZGB die Obhut über ein Kind entzogen, hat dies zur Folge, dass das Obhutsrecht der Eltern auf die Vormundschaftsbehörde übergeht, welche über den Aufenthaltsort des Kindes bestimmt. Der Obhutsentzug hat dabei keinerlei Auswirkungen auf die elterliche Sorge, welche bei den Eltern verbleibt. Ihnen bleibt lediglich die Ausübung eines Teilgehalts der Sorge - nämlich das Recht über den Aufenthalt des Kindes zu entscheiden - verwehrt (BGE 128 III 9 E. 4a S. 10 mit Hinweis; zur Definition der Obhut vgl. auch BGE 136 III 353 E. 3.2 S. 356). Der Obhutsentzug durch die Vormundschaftsbehörde F.________ hatte mithin keinen Einfluss auf das (alleinige) Sorgerecht der Beschwerdeführerin, welches diese nach wie vor innehat.

2.3. Der Beschwerdegegner ist zwar der leibliche Vater des betroffenen Kindes, er ist indes nicht sorgerechtsberechtigt. Damit kann ihm keine (rechtliche) Obhut zukommen. Durch die Unterbringung des Kindes bei ihm erhielt er lediglich eine faktische Obhut, welche gleich zu behandeln ist, wie die Unterbringung bei Pflegeeltern (BGE 120 Ia 260 E. 2a S. 263 mit Hinweis). Die rechtliche Obhut für das Kind liegt bei der zuständigen KESB. Die Vorinstanz hat damit zu Recht nicht die Argumentation der ersten Instanz übernommen, welche eine Wiederherstellung der Obhut der Beschwerdeführerin abgelehnt hatte, weil es keine "Anhaltspunkte für einen Entzug der Obhut gegenüber dem Kindsvater" gebe. Wie bereits ausgeführt, kam dem Beschwerdegegner keine rechtliche Obhut zu. Daran ändert nichts, d ass der Beschwerdegegner gestützt auf Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB die gemeinsame elterliche Sorge beantragen kann.

3.1. Die Vorinstanz hielt fest, es sei unbestritten, dass eine intakte Mutter-Kind-Beziehung bestehe. Auch hätten die Gutachter eine allgemeine Erziehungsfähigkeit der Beschwerdeführerin bestätigt. Gemäss diesen habe sie bis Anfang/Mitte des Jahres 2008 einen für das Kind förderlichen Entwicklungsrahmen bieten können. Danach habe der Junge durch ihre Alkoholerkrankung jedoch eine schwere Entwicklungsstörung erlitten. Dies habe dazu geführt, dass er einen besonders feinfühligen Umgang, einen stark strukturierten Alltagsablauf, intensive schulische Förderung und allgemeine Lebensstabilität benötige. Zum Zeitpunkt der Begutachtung habe sich in allen Teilbereichen eine deutlich abgemilderte Entwicklungsstörung bis hin zur teilweise vollständigen Aufholung der Defizite präsentiert. Der Junge selbst habe gemäss Gutachter einen neutralen Standpunkt eingenommen. Er habe seinen Wunsch zum Ausdruck gebracht, bei ungefähr gleich verteilter Betreuungszeit durch seine Eltern, seinen Lebensmittelpunkt bei seiner Mutter haben zu dürfen, weil er es für natürlich halte, wenn ein Kind bei seiner Mutter aufwachse, was die Gutachter allerdings als "wahrscheinlich von Erwachsenen eingebrachte Formulierung und Denkweise", welche vom Kind übernommen worden sei, bezeichnet hätten.

3.2. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, es habe den Entscheid mit Argumenten begründet, auf die es im Rahmen von Art. 310 Abs. 3 ZGB nicht ankomme (der Beschwerdegegner sei in der Lage, den Jungen persönlich bzw. mindestens im gleichen Umfang wie die Beschwerdeführerin persönlich zu betreuen; die Beziehung zwischen dem Beschwerdegegner und dem Kind sei gut und intakt). Sodann übersehe es, dass sich vorliegender Fall wesentlich von Pflegeverhältnissen, welche von Art. 310 Abs. 3 ZGB ins Auge gefasst würden, unterscheide. Die vorgenommene Gewichtung sei offensichtlich falsch. Namentlich habe die Vorinstanz ihr Recht als leibliche Mutter, ihr Kind weiterhin selbst zu betreuen, zu pflegen und zu erziehen, nicht berücksichtigt. Ebensowenig ihre Fähigkeit, für eine kindeswohlgerechte Betreuung und Erziehung zu sorgen. Ihr sei eine allgemeine Erziehungsfähigkeit attestiert worden und auch, dass sie bis zu ihrer Erkrankung einen förderlichen Entwicklungsrahmen geboten habe. Sie habe trotz Fremdplatzierung weiterhin eine intakte Beziehung zum Sohn und habe diese Beziehung stets gepflegt.

3.3. Hat ein Kind längere Zeit bei Pflegeeltern gelebt, so kann die Kindesschutzbehörde den Eltern seine Rücknahme untersagen, wenn diese die Entwicklung des Kindes ernstlich zu gefährden droht (Art. 310Abs. 3 ZGB). Diese Bestimmung ist grundsätzlich auch auf die Rücknahme von Kindern, welche bei einem nicht sorgerechtsberechtigten Elternteil leben, anwendbar (vgl. Urteil 5C.28/2007 vom 3. April 2007, in: FamPra 2007, 718).

3.4. Soweit die Beschwerdeführerin Kritik am vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt übt, vermag sie keine Willkür darzutun (Art. 97, 105 Abs. 2BGG; vgl. auch vorstehend E. 1.2). Bezüglich Beweis ihrer Abstinenz gibt es offenbar - wie im angefochtenen Urteil festgehalten - nur bis April 2013 Aussagen behandelnder Ärzte. Dass sie aktuellere Beweismittel vorgelegt habe oder beispielsweise eine Antabus-Therapie absolviere (vgl. E. 3.1 in fine), bringt sie nicht vor. Bezüglich Kindesanhörung vom 5. Februar 2013 kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden, wenn sie die vorinstanzliche Darstellung (der Junge habe nicht klar und deutlich geäussert, er wolle bei ihr leben) als aktenwidrig rügt. Zwar hat der Junge ausgesagt, er wolle "ein bisschen mehr" bei seiner Mutter bleiben, und dass ihm bei seiner Mutter vieles besonders gut gefalle. Etwas Spezielles gebe es nicht zu erwähnen. Bei seinem Vater gefalle ihm besonders gut, dass es im Garten ein grosses Trampolin habe. Als Grund bei der Mutter zu sein, fügte er später namentlich die Hoffnung an, bei ihr nicht allein zu sein, weil die Mutter nicht so viel arbeite wie der Vater. Bei diesem sei er an drei Tagen eine Stunde alleine. An anderer Stelle sagte er, er könne nicht sagen, ob er zu Mama oder Papa gehen solle; er würde sich auf beide ein bisschen freuen. Auch aus dem Gutachten geht hervor, dass der Junge zu beiden eine gute Beziehung hat.

3.4.1. Das Gutachten vom 22. November 2013 hatte sich sowohl zur Frage der Obhut als auch zur Frage des (vor erster Instanz noch strittigen) Sorgerechts zu äussern. Die Gutachter H.________ und Dr. med. I.________ kamen zum Schluss, der Junge habe zu beiden Eltern eine ähnlich gute und emotional tragfähige Beziehung entwickeln können. Sollte der Junge weiterhin beim Vater leben, hielten sie keine weiteren Massnahmen für nötig, empfahlen jedoch, ihm diesfalls auch die elterliche Sorge zu übertragen (zumindest die gemeinsame). Auf die Frage, welche Auswirkungen eine Rückübertragung der elterlichen Obhut auf die Kindsmutter haben würde, führten sie aus, im Zeitpunkt der Begutachtung habe jener eine ausreichende Stabilität bezogen auf ihre Alkoholabhängigkeitserkrankung und ausreichend gute Kompetenzen bezogen auf ihre Erziehungsfähigkeit attestiert werden können. In die Zukunft geblickt sei ein entwicklungsbezogenes Risiko zu sehen, falls diese einen Rückfall erleiden sollte. Dies wäre zwar nicht gleichzusetzen mit einer dauerhaften Vernachlässigung, eine eventuell notwendige erneute Veränderung der Versorgungslage wäre jedoch ein grosses Risiko für die Fortsetzung der positiven Entwicklung des Jungen. Falls die Kindsmutter die Obhut zurückerhalte, sei neben der Aufrechterhaltung der Beistandschaft eine intensive aufsuchende therapeutische Begleitung der Beschwerdeführerin und des Jungen angezeigt. So könnte auch das Risiko reduziert werden, dass sie durch die zusätzlichen Belastungen mit Erziehungsaufgaben während des Alltags destabilisiert würde (im Sinne eines möglichen Alkoholrückfalls). Sie betonten zudem die grundsätzliche Wichtigkeit örtlicher und sozialer Kontinuität, wobei sie dem Kindsvater die Aufrechterhaltung eines förderlichen Rahmens attestieren. Weiter unterstrichen sie, dass die Beschwerdeführerin durch die Gestaltung ihrer Besuchskontakte (Konzentrieren auf positive Zeit, aktive Gestaltung mit beziehungsorientierten Angeboten) eine wichtige Beziehungspartnerin für die Absicherung der Gesamtentwicklung des Jungen sei und so zum aktuell positiven Trend und zur Überwindung der Entwicklungsrückstände des Jungen beitrage. Die Folgen für das Kind im Falle eines Rückfalls mit erneuter Vernachlässigung und/oder Umplatzierung schätzten die Gutachter als "grosses Risiko für die Fortsetzung der positiven Entwicklung" des Jungen ein.

3.4.2. Auch Dr. med. K.________ hatte gegenüber den Gutachtern formuliert, solange die Beschwerdeführerin abstinent sei, ergäben sich aus seiner Sicht keine Einschränkungen der Erziehungsfähigkeit. Mögliche Alkoholrückfälle mit Wiederaufnahme regelmässigen Trinkens bezeichnete er indes als "katastrophal" für die Erziehungsfähigkeit.

3.4.3. Eine erneute Alkoholabhängigkeit wäre mithin als ernsthafte Gefährdung des Kindeswohls zu betrachten. Wenn die Vorinstanz befand, das Risiko eines Rückfalls sei zum gegebenen Zeitpunkt (unausgesprochen: auch mit Familientherapie) noch zu gross, um die Kindesschutzmassnahme aufzuheben, so hat sie das ihr zustehende Ermessen nicht verletzt.

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Da die Beschwerde aber nicht als von Anfang an aussichtslos bezeichnet werden kann, ist dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren zu entsprechen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Dem Beschwerdegegner ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden (Art. 68Abs. 1 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und es wird ihr Rechtsanwältin Brigitte Largier-Elsener als Rechtsbeistand beigegeben.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.

4. Rechtsanwältin Brigitte Largier-Elsener wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- ausgerichtet.

5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Thurgau, der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde F.________ sowie Beistand J.________ schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 8. Januar 2015

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Die Gerichtsschreiberin: Friedli-Bruggmann