{T 0/2}

2C_97/2015

Besetzung

Bundesrichter Zünd, Präsident,

Bundesrichter Donzallaz, Haag,

Gerichtsschreiberin Mayhall.

X.________ in Liquidation, Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Meyer,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht.

Gegenstand

Unbewilligte Ausübung der Finanzintermediation, Liquidation, Tätigkeitsverbot und Publikation; Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung,

Beschwerde gegen die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 24. Dezember 2014.

A. Die X.________ in Liquidation mit Sitz in U.________ betrieb finanzintermediäre Tätigkeiten im Sinne von Art. 2 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor (GwG; SR 955.0). Mit Verfügung vom 17. Oktober 2014 stellte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA fest, dass sie diese finanzintermediäre Tätigkeit ohne Anschluss an eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation (SRO) und ohne Bewilligung ausgeübt und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe. Eine nachträgliche Bewilligung könne nicht erteilt werden. Als Konsequenz ordnete die FINMA ihre Auflösung, den Eintritt in Liquidation und die Einsetzung eines Liquidators an, wobei die Verwertungshandlungen bis zur Rechtskraft der Verfügung auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland beschränkt wurden.

B. Auf Beschwerde der X.________ in Liquidation hin wies das Bundesverwaltungsgericht deren Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung mit Zwischenverfügung vom 24. Dezember 2014 ab.

C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht beantragt die X.________ in Liquidation, die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Dezember 2014 sei kostenfällig aufzuheben, und es sei die aufschiebende Wirkung ihrer gegen die Verfügung der FINMA vom 17. Oktober 2014 erhobenen Beschwerde wiederherzustellen.

1.1. Die Beschwerdeführerin hat frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG) eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Sie richtet sich gegen eine die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ablehnende Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts in einer finanzmarktrechtlichen Angelegenheit (Art. 82 lit. a BGG; Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG; Art. 83 BGG e contrario; BGE 134 II 192 E. 1.3 S. 195). Der Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens beschränkt sich somit auf die aufschiebende Wirkung (BGE 136 II 457 E. 4.2 S. 463; Urteil 2C_961/2013 vom 29. April 2014 E. 3.3).

1.2. Während hängigem Rechtsmittelverfahren vor Bundesgericht hat der Liquidator eine Überschuldungsanzeige und ein Konkursbegehren an den Zivilrichter eingereicht. Aus den Akten geht nicht hervor, ob der Zivilrichter entgegen der vorsorglichen Anordnung in der Verfügung der FINMA vom 17. Oktober 2014, die Liquidation sei während hängigem Rechtsmittelverfahren auf erhaltende und sichernde Massnahmen zu beschränken, rechtskräftig den Konkurs über die Beschwerdeführerin eröffnet hat. Eine während hängigem Rechtsmittelverfahren eingetretene Konkurseröffnung würde an sich keine Sistierung eines Rechtsmittelverfahrens gegen die Verfügung, welche diese Anordnung enthält, rechtfertigen (Art. 207 Abs. 2 SchKG; Urteil 2C_650/2011 vom 16. Februar 2012 E. 1.2.3; 2C_69/2007 vom 17. August 2007 E. 4.1; WOHLFAHRT/MEYER, in: Basler Kommentar, SchKG, 2. Aufl. 2010, N. 6 zu Art. 207 SchKG; Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, BBl 1991 III 1, insb. 122). Ob die Beschwerde in der Hauptsache wegen Unabwendbarkeit der Liquidation auf Grund der Konkurseröffnung gegenstandslos geworden ist (Urteil 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004 E. 2.2), braucht nicht geprüft zu werden, weil auf die vorliegende Beschwerde gegen den angefochtenen vorinstanzlichen Zwischenentscheid ohnehin nicht eingetreten werden kann.

1.3.1. Selbstständig eröffnete Massnahmeentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen und nur für die Dauer des Hauptverfahrens Bestand haben, sind Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG (BGE 134 I 83 E. 3.1 S. 86 f.; 134 III 192 E. 1.3 S. 195 f.). Sie sind unter der Voraussetzung anfechtbar, dass sie durch ihre Aufrechterhaltung bis zum Erlass des Endentscheids beim Beschwerdeführer einen Nachteil bewirken, der auch durch einen günstigen Entscheid in der Zukunft nicht mehr behoben werden kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; UHLMANN, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 2 zu Art. 93 BGG; UHLMANN/ WÄLLE-BÄR, Praxiskommentar zum VwVG, 2009, N. 4 zu Art. 46 VwVG). Die Tatbestandsvariante von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG fällt ausser Betracht, da bei der Gutheissung der vorliegenden Beschwerde offensichtlich kein Endentscheid herbeigeführt würde. Der geltend gemachte Nachteil hat irreparabel und selbst durch einen günstigen Entscheid in der Sache nicht mehr vollständig behebbar zu sein (Urteil 5D_211/2011 vom 30. März 2012 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 138 III 378; 137 III 522 E. 1.3 S. 525).

2. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung verursacht der Beschwerdeführerin nach ihrer Darstellung einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil einerseits dadurch, dass durch die sofortige Vollstreckung der angefochtenen Verfügung unrechtmässig massiv in ihre Rechte eingegriffen und ihr jegliche Existenzberechtigung bereits vor Eintritt der Rechtskraft der angeordneten Liquidation unter Umständen über mehrere Jahre versagt werde. Als Folge der Liquidation werde ihr Gesellschaftszweck auf die Liquidation beschränkt und gingen die Befugnisse ihrer Organe nur soweit, wie die Handlungen für die Durchführung der Liquidation erforderlich seien. Ferner würden ihre Reputation und Bonität auf Grund ihres Liquidationszustandes, dessen Rechtmässigkeit erst noch geprüft werden müsse, nachhaltig und irreparabel geschädigt. Ein weiterer nicht wiedergutzumachender Nachteil erblickt die Beschwerdeführerin im Entzug der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde gegen die Auferlegung der Kosten der Liquidation und der Ermächtigung zum Bezug von angemessenen Kostenvorschüssen.

2.1. Zwecks Bekämpfung der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis StGB, seit 2009 auch der Terrorismusfinanzierung im Sinne von Art. 260quinquies Abs. 1 StGB und zur Sicherstellung der Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 1 GwG) insbesondere auf dem Gebiet bis anhin nicht regulierter Bereiche hat der Gesetzgeber eine Aufsicht über die Einhaltung der gesetzlichen Sorgfaltspflichten (Art. 3 ff. GwG) durch die Finanzintermediäre eingeführt ( SCHWOB/COSANDEY, in: Kommentar zum BankG, 22. Aufl. 2014, N. 104 zu den Erläuterungen zu den Massnahmen gegen die Geldwäscherei). Schliesst sich ein Finanzintermediär im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG einer SRO im Sinne von Art. 24 GwG an, wird diese Aufsicht durch die SRO und ansonsten direkt durch die FINMA ausgeübt (Art. 12 lit. c Ziff. 1 und 2 GwG); 

2.2. Die polizeirechtlich motivierte Pflicht, nach einem Ausschluss aus einer SRO (Art. 25 Abs. 3 lit. c GwG) umgehend eine Bewilligung der finanzintermediären Tätigkeit bei der FINMA zu beantragen, gilt ab Eröffnung des Sanktionsentscheids (BGE 122 I 97 E. 3a/bb S. 99; HEIMGARTNER/WIPRÄCHTIGER, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 2 zu Art. 61 BGG). Sie wird durch eine allfällige aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels in zeitlicher Hinsicht nicht gehemmt (zur sofortigen Wirkung des Ausschlusses in öffentlich-rechtlicher Hinsicht GRABER/OBERHOLZER, a.a.O., N. 10 zu Art. 25 GwG; zum Rechtsmittelverfahren gegen Entscheide einer SRO KUSTER, Zur Rechtsnatur der Sanktionsentscheide von Selbstregulierungsorganisationen und der Schweizer Börse, in: AJP 2005 S. 1507 ff.; GRABER/OBERHOLZER, a.a.O., N. 9 zu Art. 25 GwG). Die rechtswidrige Ausübung der finanzintermediären Tätigkeit kann nach Art. 44 FINMAG mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe und bei fahrlässigem Handeln mit Busse bis zu Fr. 250'000.-- belegt werden ( SCHWOB/COSANDEY, a.a.O., N. 104 zu den Erläuterungen zu den Massnahmen gegen die Geldwäscherei; SCHWOB/WOHLERS, in: Basler Kommentar zum FINMAG und zum BEHG, 2. Aufl. 2011, N. 17 zu Art. 44 FINMAG). Fällt auch eine nachträgliche Bewilligung ausser Betracht, hat die rechtswidrig ausgeübte finanzintermediäre Tätigkeit zudem zwingend die Liquidation der betreffenden Gesellschaft zur Folge (Art. 37 Abs. 2 und 3 FINMAG; Art. 20 GwG; BGE 129 II 438 E. 4.1 S. 446 f.; OBERHOLZER, a.a.O., N. 3 zu Art. 20 GwG; ZULAUF/ WYSS/TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 258 ff.; zur vergleichbaren bankenrechtlichen Regelung POLEDNA/JERMINI, in: Basler Kommentar zum Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 15 zu Art. 23quinquies BankG; KLEINER/ZOBL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 sowie zu der Vollziehungsverordnung vom 30. August 1961; 22. Nachlieferung 2014, N. 13 zu Art. 23quinquies BankG). In Anwendung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (Art. 5 Abs. 2 BV) rechtfertigt sich eine vollständige Liquidation des rechtswidrig tätigen Finanzintermediärs, wenn er vorwiegend im bewilligungspflichtigen Bereich tätig ist und davon ausgegangen werden muss, dass er seine Tätigkeit ohne Bewilligung fortsetzen wird (BGE 131 II 306 E. 4.1.3 S. 321; 129 II 438 E. 4.1 S. 447; PELLANDA, in: Basler Kommentar zum FINMAG und zum BEHG, 2. Aufl. 2011, N. 27 zu Art. 37 FINMAG). Die FINMA ist nicht gehalten Gelegenheit zu bieten, die Geschäftstätigkeit an die gesetzlichen Vorgaben anzupassen (BGE 132 II 382 E. 7.1 S. 396; ZULAUF/WYSS/TANNER/KÄHR/FRITSCHE/ EYMANN/AMMANN, a.a.O., S. 258 f.).

2.3. Die durch Zwangsverwertung durchzuführende 

2.4. Auch Vollstreckungsverfügungen der FINMA unterliegen gemäss den anwendbaren Verfahrensvorschriften einer Anfechtung auf dem Rechtsmittelweg (Art. 54 FINMAG; Art. 5 Abs. 2 VwVG in Verbindung mit Art. 44 VwVG; LEBRECHT, in: Basler Kommentar zum FINMAG und zum BEHG; 2. Aufl. 2011, N 2 zu Art. 54 FINMAG). Ihre Wirkungen werden grundsätzlich durch die aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels gehemmt; die verfügende Behörde kann dem Rechtsmittel diese jedoch entziehen (Art. 55 Abs. 1 und 2 VwVG; CLÉA BOUCHAT, L'effet suspensif en procédure administrative, Diss. Lausanne 2015, S. 101). Ist nur die Vollstreckungsverfügung angefochten, erstreckt sich das Rechtsmittelverfahren wie auch die Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht auf die Sachverfügung, sondern beschränkt sich auf die Vollstreckungsverfügung ( JAAG, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, N. 17 zu Art. 39 VwVG; BOUCHAT, a.a.O., S. 101). Auf Grund des Umstandes, dass das Finanzmarktgesetz (vorliegend Art. 37 Abs. 2 und 3 FINMAG in Verbindung mit Art. 20 GwG) die Liquidation als einzige und zwingende Rechtsfolge des mit der Sachverfügung erfolgten Bewilligungsentzugs bzw. der (nachträglichen) Bewilligungsverweigerung vorschreibt, ergibt sich diese unmittelbar aus dem Gesetz ( HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 175) und ist im Verfahren gegen die Vollstreckungsverfügung weder abwendbar noch aufschiebbar (oben, E. 2.3). Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens gegen die Vollstreckungsverfügung ist daher nicht, ob die Liquidation als Rechtsfolge des Bewilligungsentzugs- oder der (nachträglichen) Bewilligungsverweigerung anzuordnen war, sondern nur, ob sie sich in ihrem Umfang als verhältnismässig erweist (oben, E. 2.2 ).

3.1. Die Beschwerdeführerin übte im Jahr 2013 ausschliesslich Tätigkeiten aus, die als finanzintermediär im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG zu qualifizieren sind. Das appellatorische Vorbringen im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren, sie habe mittlerweile eine Stärkung ihrer nicht bewilligungspflichtigen Tätigkeiten eingeleitet, kann, sofern diese Darstellung den Zeitraum bis zum Erlass der angefochtenen Zwischenverfügung betreffen sollte, mangels formgültiger Sachverhaltsrüge nicht berücksichtigt werden (BGE 136 II 101 E. 3 S. 104 f.); der Berücksichtigung seither eingetretener Änderungen steht das Novenverbot (Art. 99 Abs. 1 BGG) entgegen. Aus den Akten und insbesondere auch aus der Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerin an das Bundesgericht geht zudem klar hervor, dass die Beschwerdeführerin auch nach ihrem Ausschluss aus der SRO Treuhand Schweiz ihre finanzintermediäre Tätigkeit (Art. 2 Abs. 3 FINMAG) bis mindestens Ende des Jahres 2013 ohne Bewilligung der FINMA weiterführte. Angesichts der sofortigen Wirkung eines Ausschlusses aus einer SRO in öffentlich-rechtlicher Hinsicht (oben, E. 2.2) steht demzufolge fest, dass die Beschwerdeführerin ihre finanzintermediäre Tätigkeit im Jahr 2013 rechtswidrig ausgeübt hat.

3.2. Die zur Begründung eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils geltend gemachte Einschränkung der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin ist entgegen ihrer Darstellung nicht auf den Entzug der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde gegen die Verfügung der FINMA vom 17. Oktober 2014 zurückzuführen. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin die Verweigerung der Erteilung einer nachträglichen Bewilligung in der Hauptsache nicht angefochten hat (vgl. dazu unten, E. 4.3), würde die beantragte Erteilung der aufschiebenden Wirkung ihr eine Ausübung der finanzintermediären Tätigkeit während hängigem Rechtsmittelverfahren nicht ermöglichen, bleibt diese doch bei 

4.1. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen die mit der Verfügung vom 17. Oktober 2014 angeordneten Liquidationshandlungen hat bei der Beschwerdeführerin als solcher auch keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil in Form einer Schädigung ihrer Bonität oder Reputation zur Folge.

4.2. In der im vorinstanzlichen Verfahren angefochtenen Verfügung vom 17. Oktober 2014 hat die FINMA die Bewilligungsfähigkeit der von der Beschwerdeführerin ausgeübten finanzintermediären Tätigkeit im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG materiell geprüft. Sie hat erwogen, dass neben dem rechtswidrigen Ausüben der finanzintermediären Tätigkeit absichtliche Umgehungs- und Täuschungshandlungen der Organe der Beschwerdeführerin zwecks Erlangen eines bewilligten Status vorliegen würden; des Weiteren sei gegen zwei in Organstellung mitwirkende natürliche Personen ein Strafverfahren zur Abklärung von für die Finanzintermediation relevanten Straftatbeständen eröffnet worden. Unter diesen Umständen seien weder der für eine Bewilligungserteilung notwendige gute Ruf noch die Gewähr zur Einhaltung der aus dem GwG fliessenden Pflichten vorhanden. Aus diesem Grund verweigerte die FINMA der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 17. Oktober 2014 die Erteilung einer nachträglichen Bewilligung ihrer finanzintermediären Tätigkeit.

4.3. Die FINMA hat somit über die Bewilligungsfähigkeit der von der Beschwerdeführerin ausgeübten finanzintermediären Tätigkeit 

4.4. Die FINMA hat in ihrer Verfügung vom 17. Oktober 2014, Dispositivziffer 18, angeordnet, dass bis zum Eintritt der Rechtskraft dieser Verfügung die angeordneten Verwertungshandlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland zu beschränken seien. Der Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die im vorinstanzlichen Verfahren angefochtene Verfügung kam die unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit geforderte einstweilige Beschränkung der Liquidation auf werterhaltende und sichernde Massnahmen (Urteil 2C_276/2009 vom 22. September 2009 Sachverhalt D, nicht publiziert in BGE 136 II 43) somit durchaus zu. Die rechtssatzmässig begründete Pflicht der zwangsvollstreckungsrechtlichen Liquidation als Rechtsfolge einer rechtskräftig als rechtswidrig beurteilten finanzintermediären Tätigkeit schliesst einen vollständigen Aufschub der Liquidation auf Grund einer Erteilung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen die Vollstreckungsverfügung aus, können doch damit nur die sich aus der Vollstreckungsverfügung ergebenden, nicht jedoch die unmittelbar aus dem Gesetz fliessenden Rechte und Pflichten aufgeschoben werden. Die Nachteile, welche die Beschwerdeführerin durch diese sichernden oder werterhaltenden Massnahmen in ihrer Bonität oder Reputation allenfalls erleidet, sind nicht auf den Entzug der aufschiebenden Wirkung sondern darauf zurückzuführen, dass sie unstrittig eine bewilligungspflichtige Tätigkeit rechtswidrig ausgeübt hat und das Gesetz die Rechtsfolge der zwangsverwertungsrechtlichen Liquidation zwingend anordnet.

5.1. Gemäss ständiger Rechtsprechung vermag sodann, von aussergewöhnlichen Umständen abgesehen, eine Verpflichtung zu einer Geldleistung keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu bewirken (BGE 138 III 333 E. 1.3.1 S. 335; 137 III 637 E. 1.2 S. 640; Urteil 2C_384/2014 vom 7. August 2014 E. 1.3). Solche aussergewöhnlichen Umstände liegen etwa vor, wenn die finanzielle Lage des (vorläufig) Kostenpflichtigen so kritisch ist, dass ihm durch die Kostentragung ernsthafte Schwierigkeiten oder gar der Konkurs drohen (BGE 136 II 370 E. 1.5 S. 374; Urteil 2C_384/2014 vom 7. August 2014 E. 1.3; grundlegend zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung bei Geldleistungen MÜNCH/LUCZAK, a.a.O., N. 2.90).

6. Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nicht einzutreten. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen werden nicht gesprochen (Art. 68 Abs. 1 und 3 BGG).

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 28. April 2015

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Die Gerichtsschreiberin: Mayhall