{T 0/2}

4A_92/2016

Composition

Mmes les juges Kiss, présidente, Klett et Niquille.

Greffier : M. Thélin.

Participants à la procédure

X.________ Sàrl,

représentée par Me Joël Vuilleumier,

demanderesse et recourante,

contre

Z.________ SA,

représentée par Me Marc Wollmann,

défenderesse et intimée.

Objet

procédure civile; cas clair

recours contre la décision rendue le 28 décembre 2015 par le Tribunal de commerce du canton de Berne.

1. X.________ Sàrl et Z.________ SA sont l'une et l'autre actives dans le domaine de l'ingénierie et de la réalisation d'équipements techniques. La première a chargé la seconde d'étudier et de construire un robot mobile, monté sur chenillettes, destiné à l'exécution de travaux agricoles.

Sur la base d'une spécification remise par X.________ Sàrl, Z.________ SA a établi une « proposition de budget » qui a été acceptée le 25 juillet 2014. Ce document abordait séparément l'étude de l'engin, d'une part, et sa construction d'autre part. L'étude était divisée en onze prestations distinctes; le nombre et le coût des heures nécessaires étaient estimés pour chacune d'elles. Au total, les cocontractants ont ainsi prévu entre 476 et 536 heures d'étude dont le prix serait compris entre 76'080 et 86'880 francs. Une augmentation était envisagée dans les termes ci-après:

Suivant les heures consommées et l'état d'avancement du projet, une augmentation du budget et/ou une diminution des prestations pourront être négociées afin d'assurer le succès du projet dans le planning imparti. Celles-ci devront être justifiées par Z.________ SA et seront soumises à l'acceptation de X.________ Sàrl.

La construction comprenait l'acquisition des composants. Ceux-ci étaient énumérés avec leur prix. Cette liste était « indicative » et pourrait évoluer en fonction des choix techniques opérés au stade de la conception; le total des prix s'élevait à 31'500 francs.

Les heures consacrées au projet devaient être facturées chaque mois par Z.________ SA jusqu'à concurrence de 90% du prix total. Le solde de ce prix serait facturé « à la fourniture des délivrables », c'est-à-dire à la remise de l'engin terminé et des documents techniques dont la liste était convenue; il serait acquitté par X.________ Sàrl dans un délai de dix jours.

2. L'étude technique s'est accomplie sous le contrôle de X.________ Sàrl dans une atmosphère tendue.

Au 15 février 2015, la construction était presque achevée. X.________ Sàrl avait déjà payé 82'340 fr. pour l'étude et 28'403 fr. pour la construction, TVA comprise, soit 110'743 francs. Z.________ SA a alors présenté une facture supplémentaire au montant de 89'610 fr., TVA incluse, pour l'étude. Cette prétention impliquait un dépassement de 72'333 fr., hors taxe, par rapport au maximum de 86'880 fr. convenu le 25 juillet 2014. X.________ Sàrl s'est opposée à ce dépassement; elle a exigé le respect des conditions et prix convenus. Elle a simultanément exigé que l'engin terminé lui fût livré le 27 du même mois dans les locaux de Z.________ SA. Le 24, celle-ci a déclaré qu'elle ne livrerait pas l'engin, à la date du 27 février qu'elle agréait, sans avoir préalablement reçu, au choix de sa cocontractante, 71'688 fr. pour solde de tout compte, ou 50'000 fr. aussitôt disponibles et 39'610 fr. sur un compte de consignation. Le 25, X.________ Sàrl a déclaré la résolution du contrat; elle a simultanément exigé la restitution des sommes versées par elle, au total de 110'743 francs.

3. Le 8 mai 2015, usant de la procédure sommaire prévue par l'art. 257 CPC pour les cas clairs, X.________ Sàrl a ouvert action contre Z.________ SA devant le Tribunal de commerce du canton de Berne; la défenderesse devait être condamnée à rembourser 110'743 fr. avec intérêts au taux de 5% par an dès le 25 février 2016. Cette partie avait précédemment reçu notification d'un commandement de payer et elle avait formé opposition; la demanderesse en requérait la mainlevée. Selon l'argumentation présentée, la défenderesse avait annoncé en termes catégoriques qu'elle n'exécuterait pas le contrat conclu; ensuite de cette déclaration, la demanderesse avait valablement résilié ce contrat en application des art. 107 al. 2 et 108 ch. 1 CO.

La défenderesse a conclu à l'irrecevabilité de la requête.

Le tribunal s'est prononcé le 28 décembre 2015; il a refusé d'entrer en matière.

4. Agissant pas la voie du recours en matière civile, la demanderesse saisit le Tribunal fédéral de conclusions semblables à celles de sa requête en procédure sommaire.

5. Les conditions de recevabilité du recours en matière civile sont satisfaites; en particulier, le Tribunal de commerce s'est prononcé en instance cantonale unique conformément à l'art. 75 al. 2 let. b LTF.

6. La procédure sommaire prévue par l'art. 257 CPC est une alternative aux procédures ordinaire ou simplifiée normalement disponibles, destinée à offrir à la partie demanderesse, dans les cas dits clairs, une voie particulièrement simple et rapide. Selon l'art. 257 al. 1 let. a et b CPC, cette voie suppose que l'état de fait ne soit pas litigieux ou qu'il soit susceptible d'être immédiatement prouvé (let. a), et que la situation juridique soit claire (let. b). Selon l'art. 257 al. 3 CPC, le juge n'entre pas en matière si l'une ou l'autre de ces hypothèses n'est pas vérifiée; en l'espèce, c'est ce qu'à fait le Tribunal de commerce.

Le cas n'est pas clair, et la procédure sommaire ne peut donc pas aboutir, lorsqu'en fait ou en droit, la partie défenderesse oppose à l'action des objections ou exceptions motivées sur lesquelles le juge n'est pas en mesure de statuer incontinent. L'échec de la procédure sommaire ne suppose pas que la partie défenderesse rende vraisemblable l'inexistence, l'inexigibilité ou l'extinction de la prétention élevée contre elle; il suffit que les moyens de cette partie soient aptes à entraîner le rejet de l'action, qu'ils n'apparaissent pas d'emblée inconsistants et qu'ils ne se prêtent pas à un examen en procédure sommaire.

L'état de fait n'est pas litigieux lorsqu'il demeure incontesté par la partie défenderesse; il est susceptible d'être immédiatement prouvé lorsque les faits peuvent être établis sans retard et sans frais excessifs. La preuve est en principe apportée par titres conformément à l'art. 254 al. 1 CPC. La preuve n'est pas facilitée; la partie demanderesse doit au contraire apporter une preuve stricte des faits qu'elle allègue. La situation juridique est claire lorsque l'application du droit au cas concret s'impose de façon évidente au regard du texte légal ou d'une doctrine et d'une jurisprudence éprouvées. En règle générale, la situation juridique n'est pas claire s'il est nécessaire que le juge exerce un certain pouvoir d'appréciation, voire rende une décision en équité (ATF 141 III 23 consid. 3.2 p. 25; 138 III 123 consid. 2.1.2; 138 III 620 consid. 5).

7. Dans la présente affaire, le litige porte au premier chef sur le prix auquel la défenderesse peut prétendre en contrepartie de ses prestations. Parce que la demanderesse a annoncé qu'elle ne paierait pas la totalité du prix réclamé, la défenderesse a annoncé qu'elle ne livrerait pas l'engin promis et effectivement construit; la demanderesse s'est alors prévalue de cette déclaration pour résilier le contrat.

Selon la réponse de la défenderesse devant le Tribunal de commerce, l'étude technique a donné lieu à de nombreuses réunions entre les parties et à des courriels plus nombreux encore; la demanderesse a constamment donné des instructions qui divergeaient de la spécification initiale ou qui n'étaient pas cohérentes entre elles, et qui, de toute manière, nécessitaient un travail supplémentaire par rapport à celui initialement prévu. Le nombre des heures à porter en compte pour chacune des onze prestations d'étude envisagées dans le budget du 25 juillet 2014, âprement discuté tout au long de l'activité fournie, était à tout moment connu de la demanderesse, et celle-ci avait promis oralement de rétribuer toutes les heures nécessaires; en conséquence, elle ne peut pas de bonne foi contester le dépassement calculé conformément aux tarifs horaires de ce même budget.

On observe aussi que le 24 février 2015, la défenderesse n'a pas purement et simplement annoncé qu'elle ne livrerait pas l'objet du contrat; elle a aussi proposé qu'une part du prix demandé par elle, chiffrée à 39'610 fr., ne lui fût pas payée mais bloquée sur un compte de consignation jusqu'à la solution du différend.

Le jugement requis du Tribunal de commerce nécessite d'apprécier au regard de l'art. 108 ch. 1 CO si l'attitude de la défenderesse autorisait l'autre partie à résilier le contrat sans avoir préalablement fixé un délai d'exécution conformément à l'art. 107 al. 1 CO. Dans le contexte du différend portant sur le prix, cette appréciation est en elle-même délicate, notamment parce que la résiliation abrupte du contrat, sans sommation, est un procédé dérogatoire qui ne saurait être admis à la légère, sauf à dénaturer le régime ordinaire. Il est également nécessaire d'élucider en fait, et au besoin d'interpréter les manifestations de volonté échangées entre les parties au sujet du prix, puis d'élucider les événements propres à en influencer le calcul. Au regard des indices d'emblée apparents, la thèse de la défenderesse ne saurait être jugée manifestement inconsistante. Dans ces conditions, le cas n'est certainement pas clair aux termes de l'art. 257 CPC, mais au contraire complexe, et le Tribunal de commerce a correctement appliqué cette disposition en refusant l'entrée en matière. Ainsi, le recours en matière civile est privé de fondement et doit être rejeté.

8. A titre de partie qui succombe, la demanderesse doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral. L'adverse partie n'a pas été invitée à répondre et il ne lui sera donc pas alloué de dépens.

1. Le recours est rejeté.

2. La demanderesse acquittera un émolument judiciaire de 5'000 francs.

3. Il n'est pas alloué de dépens.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal de commerce du canton de Berne.

Lausanne, le 21 mars 2016

Au nom de la Ire Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

La présidente : Kiss

Le greffier : Thélin