{T 0/2}

5A_27/2016

Composition

MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président,

Schöbi et Bovey.

Greffière : Mme Achtari.

Participants à la procédure

Banque A.________,

représentée par Me Serge Fasel, avocat,

recourante,

contre

Masse en faillite de B.________ SA en liquidation,

intimée.

Objet

production de créances dans la faillite,

recours contre la décision de la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites de la Cour de justice du canton de Genève du 17 décembre 2015.

A.a. B.________ SA (ci-après: B.________) et C.________ SA (ci-après: C.________) ont conclu un contrat de développement et de production de produits horlogers le 24 octobre 2005.

La Banque A.________ (ci-après: A.________) était la principale bailleresse de fonds de C.________. Une première convention, du 2 octobre 2006, prévoyait une cession générale des créances actuelles et futures de C.________ en faveur de la banque. Deux autres cessions ont été signées, le 5 février 2008 et le 6 février 2009, portant le crédit accordé en compte courant à 6'500'000 fr.

A.b. B._______ est tombée en faillite le 10 novembre 2009 et C.________ le 25 janvier 2010.

A.c. Le 16 avril 2010, la masse en faillite de C.________ a produit dans la faillite de B.________ une créance d'un montant total de 1'720'950 fr., correspondant selon elle à la somme de dix-neuf factures dont B.________ restait redevable envers C.________ au moment de la faillite.

Par avis du 23 juin 2010, l'Office des faillites (ci-après: office) a écarté la créance au motif qu'elle correspondait à de la marchandise non livrée.

Les 21 et 23 septembre 2011, la masse en faillite de C.________ et A.________ ont conclu une convention, par laquelle la banque rétrocédait à la masse, aux fins de recouvrement, les créances produites par celle-ci dans la faillite de B.________.

Par jugement du 3 octobre 2011, le Tribunal de première instance de Genève (ci-après: tribunal) a rejeté l'action en contestation de l'état de collocation introduite par la masse en faillite de C.________.

Par arrêt du 31 août 2012, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement. Elle a considéré que la production par la masse en faillite de C.________ d'une créance cédée était admissible pour autant que l'identité réelle du créancier, soit A.________, fût indiquée. En revanche, la masse n'était pas légitimée à agir en justice en son nom pour contester la collocation d'une créance dont elle n'était plus titulaire ni au moment de l'action, ni lors de la clôture de l'instruction. La cour a précisé qu'en cas de rétrocession de créances cédées, il incombait à la masse de procéder à une nouvelle production (tardive) dans la faillite.

A.d.a. Par courrier du 25 septembre 2012, la masse en faillite C.________ a produit dans la faillite de B.________ dix-neuf créances pour un montant total de 1'563'204 fr. 85. Celles-ci correspondaient aux montants des dix-neuf factures précédemment produites dans la faillite de B.________, sous déduction d'un acompte versé par B.________ et des dépens alloués à la masse en faillite de cette société dans le procès en contestation de l'état de collocation.

Elle a joint à sa production une copie de la convention de rétrocession. A.________ a contresigné cette production avec la mention " pour accord ".

A.d.b. Par courrier du 6 mars 2013, l'office a statué sur les créances produites. Il a indiqué que " suite à une étude approfondie du dossier, il ressort[ait] que la production de la créance tardive de CHF 1'563'204.85 [était] injustifiée et [était] écartée en totalité de l'état de collocation car elle correspond[ait] aux commandes non livrées et annulées par courrier du 21 janvier 2009 de B.________ SA à C.________ SA ".

A.d.c. Le 30 mai 2013, la plainte dirigée par la masse en faillite de C.________ contre cette décision a été rejetée.

A.d.d. Par jugement du 20 mai 2015, le tribunal a déclaré irrecevable en raison de sa tardiveté l'action en contestation de l'état de collocation formée par la masse en faillite de C._______. Il a par ailleurs jugé que, par la rétrocession de créances conclue en septembre 2011, les parties avaient seulement voulu confirmer le mandat d'encaissement, avec pouvoir d'encaissement de la masse en faillite de C.________, qui était ainsi simple mandataire mais non titulaire des créances litigieuses et ne disposait dès lors pas de la légitimation active.

B.a.a. Par courrier du 17 juin 2015, A.________ a déclaré produire dans la faillite de B.________ dix-neuf créances pour un montant total de 1'721'233 fr. 94. Elle a fait valoir qu'elle était titulaire de ces créances en vertu des conventions de cession de créances des 6 février 2009, 5 août 2008 et 2 octobre 2006 conclues avec C.________. Elle a indiqué que, bien que tardive, cette production devait être admise dans la mesure où elle se fondait sur le fait nouveau que constituait le jugement de première instance du 20 mai 2015 dont il ressortait qu'elle, et non la masse en faillite de C.________, était titulaire des créances.

Par courrier du 26 juin 2015 adressé à l'office, A.________ a exposé que les créances produites le 17 juin 2015 résultaient des mêmes factures que celles qui avaient fait l'objet des productions de la masse en faillite de C.________ les 16 avril 2010 et 25 septembre 2012. Toutefois, la masse et elle-même avaient considéré qu'il appartenait à la première de les faire valoir. Elle a précisé que la convention de rétrocession n'avait été conclue qu'en vue de formaliser leur position commune.

B.a.b. Par décision du 20 juillet 2015, l'office a refusé d'entrer en matière sur cette production au motif que A.________ avait déjà produit les mêmes créances, dont elle était seule titulaire, à deux reprises, par l'intermédiaire de la masse en faillite de C.________ agissant en tant que représentante et que ces productions avaient été définitivement rejetées. Il a ajouté que la banque commettait un abus de droit en attendant plus de 5 ans avant de produire ses prétendues créances.

B.b. Par décision du 17 décembre 2015, notifiée le 4 janvier 2016, la Chambre de surveillance des offices des poursuites et faillites de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: Chambre de surveillance), a rejeté la plainte formée le 3 août 2015 par A.________ contre cette décision.

C. Par acte expédié le 15 janvier 2016, A.________ exerce un recours en matière civile contre cette décision. Elle conclut à sa réforme en ce sens que sa production tardive de créances dans la faillite de B.________ SA est recevable et qu'ordre est donné à l'office de statuer sur ces créances. Subsidiairement, elle conclut à son annulation et au renvoi de la cause à la Chambre de surveillance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En substance, elle se plaint de la violation de l'art. 32 CO.

Des observations n'ont pas été requises.

D. Par ordonnance du 2 février 2016, la requête d'effet suspensif de la recourante a été admise.

1. Le recours a été déposé à temps (art. 100 al. 2 let. a LTF) à l'encontre d'une décision finale (art. 90 LTF; ATF 133 III 350 consid. 1.2) rendue en matière de poursuite pour dettes (art. 72 al. 2 let. a LTF, en relation avec l'art. 19 LP) par une autorité de surveillance statuant en dernière (unique) instance cantonale (art. 75 al. 1 LTF); il est recevable sans égard à la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF); la recourante, qui a succombé devant l'autorité précédente, a qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF).

2.1. Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Cependant, compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, à respecter sous peine d'irrecevabilité, il n'examine que les questions juridiques qui sont soulevées devant lui; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 140 III 86 consid. 2; 137 III 580 consid. 1.3; 135 II 384 consid. 2.2.1; 135 III 397 consid. 1.4). Dès lors qu'une question est discutée, le Tribunal fédéral n'est limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (ATF 140 III 86 consid. 2; 138 II 331 consid. 1.3; 137 II 313 consid. 1.4; 135 III 397 consid. 1.4).

2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2; 137 II 353 consid. 5.1) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1

La partie recourante qui soutient que les faits ont été constatés d'une manière arbitraire doit satisfaire au principe d'allégation (art. 106 al. 2 LTF), selon lequel le Tribunal fédéral n'examine la violation des droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé de façon claire et détaillée par le recourant (ATF 135 III 397 consid. 1.4 in fine; 133 II 249 consid. 1.4.2). Pour le surplus, les faits et moyens de preuve nouveaux sont prohibés, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF; ATF 135 I 221 consid. 5.2.4; 133 IV 342 consid. 2.1).

3.1. La Chambre de surveillance a constaté que, malgré l'acte de rétrocession de créances, la recourante avait contresigné " pour accord " la production de créances qu'avait faite la masse en faillite de C.________ le 25 septembre 2012. Elle a alors établi que, quand bien même il était indiqué que la production en cause avait été effectuée pour le compte de la masse en faillite de C.________, la masse agissait en réalité en tant que représentante de la recourante. Cela valait d'autant plus que la production était intervenue peu après que l'arrêt du 31 août 2012 avait précisé qu'une production par la masse en faillite de C.________ dans la faillite de B.________ d'une créance cédée était admissible pour autant que l'identité réelle du créancier fût indiquée. La décision rejetant la production de la masse en faillite était donc opposable à la recourante. Par conséquent, dans la mesure où les créances litigieuses avaient déjà fait l'objet d'une décision entrée en force, la recourante ne pouvait pas les produire une seconde fois.

3.2. Dans un premier argument, la recourante se plaint de la violation de l'art. 32 CO sur deux points. Premièrement, se basant sur la décision du 6 mars 2013 et sur un courrier du 18 juin 2015 de l'office, elle soutient que celui-ci n'a jamais affirmé ou laissé entendre que la masse en faillite de C.________ agissait comme sa représentante et que c'est à tort que la Chambre de surveillance a retenu le contraire. Elle ajoute que si tel avait été le cas, l'office aurait dû alors l'indiquer dans ces deux documents et que, dans sa décision du 20 juillet 2015, il adopte une position ambiguë confirmant sa mauvaise foi vu qu'il affirme à la fois qu'elle avait déjà produit sa créance tout en lui reprochant d'avoir attendu plus de 5 ans pour le faire. La recourante affirme qu'il faut en déduire qu'aucun effet de représentation ne s'est produit. Secondement, la recourante soutient que la masse en faillite de C.________ n'a jamais eu la volonté d'agir en qualité de sa représentante lors de ses productions et qu'elle s'était d'ailleurs présentée comme créancière. Elle ajoute que, par la mention " pour accord " figurant dans le courrier du 25 septembre 2012, elle entendait indiquer qu'elle consentait à ce que le masse en faillite de C.________ produise les créances en son propre nom et pour son propre compte et que, dans son courrier du 26 juin 2015, elle n'a pas indiqué que les créances qu'elle produisait étaient les mêmes que celles qui avaient fait l'objet d'une précédente production. Elle conclut que c'est à tort que la Chambre de surveillance a retenu qu'elle voulait être représentée par la masse en faillite de C.________ et que l'art. 32 al. 2 CO ne s'applique pas.

Dans un second argument, sans invoquer de norme légale, la recourante souligne que le retard dans sa production n'est pas abusif étant donné que, face à un office qui avait " clairement démontré être disposé à faire preuve de la mauvaise foi la plus crasse ", il était nécessaire qu'elle attende l'issue des procédures civiles. Elle en conclut que l'argument de l'office selon lequel son retard serait abusif est infondé et que, la Chambre de surveillance n'ayant pas examiné ce moyen, la cause doit lui être renvoyée à titre subsidiaire.

4. La question qui se pose est de savoir si la recourante peut produire tardivement sa créance au sens de l'art. 251 LP.

4.1.1. Aux termes de l'art. 251 al. 1 et 3 LP, les productions en retard sont admises jusqu'à la clôture de la faillite et, si l'administration admet la production, elle procède à la rectification de la collocation et en avise les créanciers au moyen d'une publication.

L'état de collocation est une décision de l'administration de la faillite. Sa force de chose jugée ne peut être remise en question par une production tardive. C'est pourquoi, celle-ci n'est admissible que si elle porte sur une créance nouvelle ou sur des faits nouveaux relatifs à une créance déjà produite. Cette procédure n'a pas pour fonction de corriger des erreurs commises dans l'établissement de l'état de collocation et le créancier ne saurait user de cette possibilité pour tenter de remettre en question un refus de colloquer entré en force (ATF 115 III 71 consid. 1; 108 III 80 consid. 5; 106 II 369 consid. 3 [376 s.]; 106 III 40 consid. 4; arrêts 5A_66/2010 du 16 novembre 2010 consid. 6, résumé in SJ 2011 I 204; 7B.94/2003 du 24 juin 2003 consid. 3.1).

4.1.2. Selon l'art. 244 LP, applicable aux productions tardives (JAQUES, Bien que l'administration ait l'obligation de vérifier précisément chaque créance produite, l'examen doit rester sommaire, comme cela découle déjà du court délai qui lui est imparti pour dresser l'état de collocation. L'administration de la faillite ne vérifie pas l'existence de la production, mais elle admet au passif la prétention dont l'existence lui paraît vraisemblable (arrêts 5A_709/2015 du 15 janvier 2016 consid. 4.1.1, publié in SJ 2016 I p. 277; 5A_105/2013 du 12 juin 2013 consid. 3.4.1; 5A_329/2012 du 5 septembre 2012 consid. 4.4.3; 5A_141/2008 du 6 août 2008 consid. 3.1). En cela, la procédure de vérification est comparable à la procédure de mainlevée de l'opposition (BRACONI, La collocation des créances en droit international suisse de la faillite, 2004, n° 1.3 p. 76). Pour effectuer son contrôle, l'administration se fonde avant tout sur les moyens de preuve de l'art. 232 ch. 2 LP; il appartient au créancier d'étayer sa production par les moyens de preuve adéquats (ATF 93 III 59 consid. 2; arrêts 5A_141/2008 du 6 août 2008 consid. 3.2.1; 5A_476/2007 du 2 novembre 2007 consid. 3).

La violation du devoir de procéder aux vérifications nécessaires peut - en tant qu'erreur de procédure - être attaquée par la voie de la plainte (ATF 119 III 84 consid. 2a; 96 III 106 consid. 2; arrêt 5A_476/2007 du 2 novembre 2007 consid. 3). En revanche, il n'appartient pas aux autorités de surveillance de statuer sur les litiges portant sur la qualification d'une dette comme obligation de la masse ou obligation du failli, mais à l'autorité compétente pour statuer sur le fond de la prétention en cause, à savoir le juge civil ou les autorités ou juridictions administratives suivant la nature du contentieux (arrêt 5A_329/2012 du 5 septembre 2012 consid. 4.4.2 et les références).

4.2.1. La cession (art. 164 ss CO) opère la substitution du titulaire d'une créance par un nouveau titulaire. La créance faisant l'objet de la cession est ainsi transférée du patrimoine du cédant à celui du cessionnaire. En vertu de cette opération juridique, le cédant perd le pouvoir de disposition sur la créance cédée, ce qui se manifeste notamment par le fait qu'il ne peut plus la transférer à une autre personne ni la faire valoir en son propre nom, que ce soit pour demander son exécution ou pour procéder à une compensation. Si le cessionnaire cède au cédant la créance qui lui a été transférée antérieurement par ce dernier, on parle de rétrocession. Toutes les conséquences juridiques de la cession s'appliquent à la rétrocession (ATF 130 III 248 consid. 3.1; arrêt 4A_248/2008 du 1

La cession peut être opérée à titre d'encaissement lorsque le cédant transfère une créance au cessionnaire afin que celui-ci procède à l'encaissement en tant que titulaire de la créance; le cessionnaire agit en son propre nom, mais pour le compte du cédant (ATF 71 II 67 consid. 1; arrêts 4C.215/1993 du 5 octobre 1993 consid. 3; 5P.63/1989 du 3 juillet 1989 consid. 4). Cette cession doit être distinguée du mandat d'encaissement par lequel le mandataire s'oblige à encaisser une créance que le mandant détient contre un tiers débiteur. Dans un tel cas, le mandataire ne devient pas titulaire de la créance. Il agit dès lors régulièrement en qualité de représentant du mandant, soit au nom ou pour le compte de celui-ci (PROBST, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd., 2012, n° s 2 et 9 ad art. 164 CO). En revanche, la construction selon laquelle le mandataire serait nanti du seul pouvoir d'encaisser la créance en son propre nom, sans toutefois devenir titulaire de la créance n'est pas licite (ATF 130 III 417 consid. 3.4; 78 II 265 consid. 3.a; arrêts 5C.243/2002 du 2 juin 2003 consid. 2.3; 4C.226/1992 du 6 mai 1993 consid. 3; cf. aussi ATF 119 II 452 consid. 1 dans lequel le droit du représentant d'agir en son nom a été reconnu dans des circonstances spéciales; PROBST,  op. cit., n° 9 ad art. 164 CO).

4.2.2. La représentation (art. 32 ss CO) permet au représentant de faire des actes juridiques avec un tiers de manière à ce que les effets se produisent directement en la personne du représenté (TERCIER/PICHONNAZ, Le droit des obligations, 5ème éd., 2012, n° 381). Il s'ensuit que le représentant n'est pas lié par l'acte accompli. Les effets de la représentation ne naissent que si le représentant a manifesté, expressément ou tacitement (art. 32 al. 2 CO), sa volonté d'agir au nom d'autrui et s'il dispose du pouvoir de représentation, c'est-à-dire s'il est habilité à faire naître des droits et des obligations directement en faveur et à la charge du représenté (ATF 126 III 59 consid. 1b et les références). L'application du principe de la confiance permettra de trancher la question de savoir si le tiers devait inférer des circonstances l'existence d'un rapport de représentation (ATF 130 III 633 consid. 2.2.2; 120 II 197 consid. 2b/aa; arrêts 4A_313/2010 du 3 septembre 2010 consid. 3.4.1; 4C.134/2005 du 13 septembre 2005 consid. 2.2). C'est ainsi que, lorsque le représentant ne s'est pas expressément fait connaître comme tel, l'effet de représentation ne se produit que si le tiers doit savoir, ou être à même de savoir, que le représentant agit non pas pour lui-même mais pour le représenté. Ce qui est décisif ce n'est pas la volonté interne effective du représentant d'agir pour une autre personne. Il suffit que le tiers puisse inférer du comportement du représentant qu'il existe un rapport de représentation (arrêt 4A_317/2010 du 5 octobre 2010 consid. 3.2.2 et les références).

4.2.3. Appelé à interpréter un contrat (art. 18 CO), le juge doit d'abord rechercher la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices; si elle aboutit, cette démarche conduit à une constatation de fait, qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), à moins qu'elle ne soit manifestement inexacte (art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF), c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst.; cf. 

4.3. En l'espèce, la Chambre de surveillance a retenu que la recourante avait signé " pour accord " la production de créance du 25 septembre 2012 et que l'acte des 21 et 23 septembre 2011 intitulé " rétrocession aux fins de recouvrement " avait été conclu peu après que la Cour de justice eût jugé qu'une production d'une créance cédée n'était admissible que pour autant que l'identité de créancier fût indiqué. Sur ces éléments, elle a établi, en fait, la volonté réelle des parties, soit que, en concluant l'acte précité, la recourante et la masse en faillite de C.________ ont convenu d'un mandat d'encaissement en faveur de la seconde (art. 394 ss CO); en revanche, la recourante n'avait pas rétrocédé à la masse en faillite la titularité de ses créances (art. 164 ss CO). Pour cette raison, en produisant les créances le 25 septembre 2012, la masse en faillite précitée avait seulement agi en qualité de représentante de la recourante (art. 32 CO), seule titulaire des créances. En conséquence, le 17 juin 2015, la recourante n'avait pas produit une créance nouvelle, au sens de l'art. 251 LP.

A titre préliminaire, il sied de relever que la recourante ne prétend pas (art. 42 al. 2 LTF) que la Chambre de surveillance aurait procédé à un examen allant au-delà du contrôle sommaire postulé par l'art. 244 LP (cf. supra consid. 4.1.2). Cette question peut dès lors demeurer indécise.

Pour le reste, la recourante ne s'attaque pas à la motivation de la Chambre de surveillance: elle ne soulève pas le grief d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'établissement des faits. Elle n'apporte aucun élément qui permettrait de comprendre les motifs qui l'auraient amenée à céder ses créances à la masse en faillite de C.________, ne serait-ce qu'à titre fiduciaire (elle n'évoque d'ailleurs aucun engagement interne sur l'usage que la masse en faillite aurait été en droit de faire des créances récupérées, cf. PROBST, op. cit., n° 44 ad art. 164 CO), et d'en perdre ainsi la titularité. Elle se borne au contraire, dans son grief relatif à l'art. 32 CO, à faire des développements sur ce que, à son avis, l'office a, ou non, entendu retenir dans ses décisions ainsi que, sans la moindre référence à une norme légale ou constitutionnelle, sur la bonne foi de celui-ci. De tels arguments ne sont en rien pertinents pour l'issue de la cause. Peu importe la manière dont la Chambre de surveillance a formulé son propos; seul importe les faits qu'elle a retenus. Or, en l'occurrence, elle a retenu l'existence d'un mandat d'encaissement. Même à supposer que la recourante entende, par cette critique, soulever le grief d'arbitraire, celle-ci ne répondrait pas au principe d'allégation. La recourante ne fait en effet qu'opposer sa propre version des faits à celle de la Chambre de surveillance, sans s'attaquer aux éléments décisifs de la décision. Par ailleurs, même si la recourante comptait ainsi se plaindre de la violation de l'art. 5 al. 3 Cst., son grief ne serait pas pertinent: on ne voit pas les assurances que l'office lui aurait données dans ses actes ou les inconstances dont celui-ci aurait fait preuve envers elle (cf. not. arrêt 2C_771/2010 du 22 mars 2011 consid. 2.1 et les références).

Son argument selon lequel son retard n'est pas abusif est non seulement sans objet, mais il est aussi irrecevable, en tant qu'il est dirigé contre la décision de l'office, qui seul lui a opposé un tel abus.

Il s'ensuit que le recours doit être déclaré irrecevable.

5. En conclusion, le recours est irrecevable. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Des dépens ne sont pas dus (art. 68 al.1 LTF).

1. La recours est irrecevable.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.

3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites de la Cour de justice du canton de Genève.

Lausanne, le 28 juin 2016

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : von Werdt

La Greffière : Achtari