{T 0/2}

4A_494/2008

vom 7. Oktober 2016

Besetzung

Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,

Gerichtsschreiber Th. Widmer.

1. A.________ AG (ehemals B.________ AG),

2. C.________,

3. D.________,

4. E.________,

alle vier vertreten durch Rechtsanwalt Lorenzo Marazzotta,

Beschwerdeführer,

gegen

1. F.________,

2. G.________,

beide vertreten durch Rechtsanwalt Timm Zahl,

3. H.________ in Liquidation,

4. I.________ GmbH in Liquidation,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

unlauterer Wettbewerb; Persönlichkeitsrecht,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts

des Kantons Thurgau vom 15. August 2008.

Das Gerichtspräsidium Arbon verbot der A.________ AG (ehemals B.________ AG), C.________, D.________ und E.________ (Beschwerdeführer) mit superprovisorischer Verfügung vom 9. Oktober 2006 auf Begehren von F.________, G.________, der H.________ und der I.________ GmbH (Beschwerdegegner), sämtliche Aussagen in einem Artikel von E.________ mit dem Titel "J.________" einzeln oder in Kombination zu veröffentlichen und die Beschwerdegegner unter namentlicher Nennung und/oder in anderer Form in Zusammenhang mit 64 einzeln aufgeführten Aussagen zu bringen.

Am Vormittag des 7. Dezember 2006 waren auf der Webseite der Zeitschrift K.________ Artikel abrufbar, die am 8. Dezember 2006 erscheinen sollten, namentlich der Artikel "L.________" sowie das Editorial "M.________". Auf Begehren der Beschwerdegegner verbot das Gerichtspräsidium Arbon den Beschwerdeführern gleichentags, d.h. mit Verfügung vom 7. Dezember 2006, die Veröffentlichung, Verbreitung oder Abgabe der genannten Artikel sowohl in der Zeitschrift K.________ als auch im Internet. Ferner verbot es den Beschwerdeführern, die vorgenannte Verfügung vom 9. Oktober 2006 betreffend Publikationsverbot zu verbreiten oder sonstwie an Dritte abzugeben und zugänglich zu machen ("Vertriebsverbot").

Mit Verfügung vom 24. Januar 2008 schrieb das Gerichtspräsidium Arbon das Verfahren bezüglich des Vertriebsverbots (Verfügung vom 7. Dezember 2006) zufolge Gegenstandslosigkeit ab, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführer.

Dagegen gelangten die Beschwerdeführer mit Rekurs an das Obergericht des Kantons Thrugau und verlangten, 1) die Nichtigkeit der Verfügung vom 24. Januar 2008 festzustellen, 2) das Verfahren betreffend Vertriebsverbot zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abzuschreiben und festzustellen, dass die superprovisorische Verfügung vom 7. Dezember 2006 dahinfalle, 3) eventualiter die angefochtene Verfügung aufzuheben, 4) subeventualiter die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen oder sie aufzuheben und das Verfahren zur Neubeurteilung an einen unbeteiligten Richter zurückzuweisen und 5) subsubeventualiter die Gerichtsgebühren vor der Erstinstanz den Beschwerdegegnern aufzuerlegen und den Beschwerdeführern für das erstinstanzliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Beschwerdegegner zuzusprechen.

Das Obergericht wies den Rekurs mit Entscheid vom 15. August 2008 ab. Es verneinte eine Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung, die von den Beschwerdeführern mit der Behauptung geltend gemacht worden war, die Erstinstanz habe in eigener Sache und eigenem Interesse gehandelt. Weiter bestätigte es die Abschreibung des Verfahrens betreffend Vertriebsverbot wegen Gegenstandslosigkeit, da die Verfügung vom 7. Dezember 2006 das Erscheinen in der Zeitschrift K.________ am 8. Dezember 2006 nicht mehr habe verhindern können und zumal die Beschwerdeführer die Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit selber verlangten. Schliesslich bestätigte es die Kostenverlegung durch die Kosten- und Entschädigungsregelung in der Verfügung vom 24. Januar 2008; die Beschwerdegegner hätten weder die Gegenstandslosigkeit des betreffenden Verfahrens noch das Verfahren selbst veranlasst und es könne auch nicht festgestellt werden, sie wären mutmasslich unterlegen; Verursacher des Verfahrens seien die Beschwerdeführer, die mit ihrem Verhalten das Vertriebsverbot provoziert hätten, und denen die Kosten des Verfahrens damit zu Recht auferlegt worden seien.

Die Beschwerdeführer beantragten mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 27. Oktober 2008, es sei das Urteil des Obergerichts vom 15. August 2008 aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Gerichtskosten vor den Vorinstanzen auf die Staatskasse zu nehmen bzw. von den Beschwerdegegnern zu begleichen seien und den Beschwerdeführern für die vorinstanzlichen Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen sei, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegner. Sie machen die Nichtigkeit der Verfügung des Gerichtspräsidenten Arbon wegen Befangenheit bzw. Richten in eigener Sache geltend und bestreiten, das Massnahmeverfahren betreffend Vertriebsverbot zu verantworten zu haben.

Mit Verfügung vom 7. November 2008 wurde den Beschwerdegegnern und dem Obergericht Frist zur Einreichung einer Beschwerdeantwort bis 8. Dezember 2008 angesetzt. Der Beschwerdegegner 1 (F.________) stellte darauf hin ein Gesuch um Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege samt Rechtsbeistand für das bundesgerichtliche Verfahren.

Am 19. November 2008 teilte der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerinnen 3 und 4 (H.________ bzw. I.________ GmbH) mit, dass über diese Gesellschaften der Konkurs eröffnet worden sei. Mit Verfügung vom 21. November 2008 wurde in der Folge das bundesgerichtliche Verfahren in Anwendung von Art. 207 SchKG sistiert und bestimmt, dass das Gesuch des Beschwerdegegners 1 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege später behandelt werde.

Das Konkursamt des Kantons Thurgau teilte am 2. Februar 2011 mit, das Konkursverfahren über die I.________ gmbh sei am 16. Januar 2009 geschlossen worden, nachdem auf die Publikation "Einstellung mangels Aktiven" hin niemand den Kostenvorschuss für die Durchführung geleistet habe. Mit weiterem Schreiben vom 13. November 2012 teilte das Konkursamt mit, auch der Konkurs über die H.________ sei geschlossen und der Konkursschluss am 9. März 2012 im SHAB publiziert worden; die Forderungen der Beschwerdeführerin 1 seien von der Konkursverwaltung und den Gesellschaftern anerkannt und demzufolge unbestrittene Verlustscheine ausgestellt worden. Die I.________ gmbh in Liquidation und die H.________ in Liquidation wurden am 24. März 2009 bzw. am 6. März 2012 aus dem Handelsregister gelöscht.

Das Konkursamt des Kantons Thurgau teilte am 2. Februar 2011 ferner mit, es sei auch über F.________ privat der Konkurs eröffnet worden. In seinem Schreiben vom 13. November 2012 vermeldete das Konkursamt, im Privatkonkurs von F.________ seien die Forderungen der A.________ AG kolloziert worden, wobei der Konkursit die Forderungen bestritten habe und demzufolge bestrittene Verlustscheine resultieren würden. Mit weiterem Schreiben vom 6. August 2014 teilte das Konkursamt mit, das Konkursverfahren über F.________ sei am 11. April 2014 abgeschlossen worden; die A.________ AG habe die entsprechenden Konkursverlustscheine erhalten; kein Gläubiger habe in das bundesgerichtliche Verfahren einsteigen wollen.

Das Konkursamt des Kantons Thurgau teilte am 13. August 2013 mit, es sei auch über G.________ privat der Konkurs eröffnet worden. Am 2. August 2016 teilte das Konkursamt mit, das Konkursverfahren über G.________ sei am 15. Juli 2016 geschlossen worden.

Mit Präsidialverfügung vom 25. August 2016 wurden die Beschwerdeführer, die Beschwerdegegner F.________ und G.________ sowie das Obergericht eingeladen, zur Frage der in der Verfügung in Aussicht gestellten Abschreibung des Beschwerdeverfahrens bezüglich den Beschwerdegegnern und der Kosten- und Entschädigungsfolgen und zur Frage der in der Verfügung in Aussicht gestellten Wiederaufnahme des Verfahrens mit Bezug auf den Kanton Thurgau Stellung zu nehmen. Innerhalb der angesetzten Frist liessen sich einzig die Beschwerdeführer mit Eingabe vom 19. September 2016 vernehmen. Sie erklären, sie hielten an ihren mit Eingabe vom 27. Oktober 2008 gemachten Ausführungen fest, insbesondere, dass die Gerichtskosten vor den Vorinstanzen auf die Staatskasse zu nehmen seien und dass den Beschwerdeführern zumindest für das Verfahren vor den Vorinstanzen, aber auch vor dem Bundesgericht, eine angemessene Entschädigung aus der Staatskasse zu bezahlen sei; in Bezug auf die Abschreibung des bundesgerichtlichen Verfahrens überliessen die Beschwerdeführer die rechtliche Würdigung der eingetretenen Sachumstände dem Bundesgericht.

Die I.________ gmbh in Liquidation (Beschwerdegegnerin 4) und die H.________ in Liquidation (Beschwerdegegnerin 3) wurden am 24. März 2009 bzw. am 6. März 2012 aus dem Handelsregister gelöscht. Damit haben sie ihre Rechtspersönlichkeit verloren, und die strittigen Ansprüche und Verpflichtungen der genannten Gesellschaften können keinem Rechtssubjekt mehr zugeordnet werden. Infolge dessen besteht kein Rechtsschutzinteresse mehr an deren Beurteilung. Das Beschwerdeverfahren ist daher mit Bezug zu diesen Beschwerdegegnerinnen praxisgemäss als gegenstandslos abzuschreiben (Art. 32 Abs. 2 BGG).

Weder die Masse noch einzelne Gläubiger in den Privatkonkursen über F.________ (Beschwerdegegner 1) und G.________ (Beschwerdegegner 2) haben gegenüber dem Bundesgericht erklärt, den Prozess fortzuführen. Die genannten Konkursverfahren wurden am 11. April 2014 bzw. am 15. Juli 2016 geschlossen.

Der Verzicht der Masse auf Fortführung eines Passivprozesses führt zur Anerkennung einer Klage und Beendigung des Prozesses mit Rechtskraftwirkung gegenüber der Masse (Art. 63 Abs. 2 KOV; WOHLFART/MEYER, Basler Kommentar, SchKG, 2. Aufl. 2011, N. 22 und 24 zu Art. 207 SchKG). Die Anerkennung durch die Gläubigerversammlung und die Bestreitung der Forderung durch die Konkursiten werden auf dem Konkursverlustschein vermerkt. Dieser ermächtigt den Gläubiger zu einer neuen Betreibung, wenn der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen ist; der Gläubiger muss im Falle der Erhebung eines Rechtsvorschlages Rechtsöffnung verlangen oder den ordentlichen Rechtsweg beschreiten. Diese bundesrechtliche Ordnung schliesst es aus, dass die Konkursiten den von der jeweiligen Masse nicht durchgeführten Prozess selbständig weiterführen können (WOHLFART/MEYER, a.a.O., N. 25 zu Art. 207 SchKG; JAEGER/WALDER/ KULL/KOTTMANN, SchKG, 4. Aufl. 1997/99, N. 9 zu Art. 207 SchKG; a.M. FELIX ADDOR, Die Gegenstandslosigkeit des Rechtsstreits, Bern 1997, S. 89 bei Fn 407).

Beim vorliegenden Beschwerdeverfahren handelt es sich für die konkursiten Beschwerdegegner 1 und 2 um einen Passivprozess; die Beschwerdeführer fordern mit ihren Beschwerdebegehren, "es sei festzustellen, dass die Gerichtskosten vor den Vorinstanzen auf die Staatskasse zu nehmen bzw. von den Beschwerdegegnern zu begleichen seien und den Beschwerdeführern für die vorinstanzlichen Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen sei." Bei den so formulierten Beschwerdebegehren fällt eine rechtswirksame Anerkennung einer Forderung der Beschwerdeführer gegen die Beschwerdegegner 1 und 2 allerdings ausser Betracht.

Das Verfahren ist damit gegenüber den Beschwerdegegnern 1 und 2, mit denen eine Weiterführung des Verfahrens ausgeschlossen ist, ohne weitere Folge abzuschreiben (Art. 32 Abs. 2 BGG).

Die Beschwerdeführer stellen in der Beschwerde den Antrag auf Feststellung, dass die Gerichtskosten vor den Vorinstanzen auf die Staatskasse zu nehmen seien und den Beschwerdeführern für das Verfahren vor den Vorinstanzen eine angemessene Entschädigung zu bezahlen sei.

Auf diese Anträge kann nicht eingetreten werden. Den weitergehenden Antrag, es sei den Beschwerdeführern für das Verfahren vor den Vorinstanzen eine angemessene Entschädigung aus der Staatskasse zu bezahlen, stellten die Beschwerdeführer erst in ihrer Eingabe vom 19. September 2016, und damit lange nach Ablauf der Beschwerdefrist, und damit verspätet (Art. 100 Abs. 1 und Art. 42 Abs. 1 BGG). Bei diesem Antrag, aber auch, soweit in der Beschwerde vom 27. Oktober 2008 die Übernahme der Gerichtskosten des kantonalen Verfahrens durch die Staatskasse verlangt wird, handelt es sich überdies um unzulässige neue, da im kantonalen Verfahren noch nicht gestellte Anträge (Art. 99 Abs. 2 BGG). Zudem sind sie nicht beziffert und jedenfalls in der Beschwerde nicht als Leistungsbegehren gegenüber einer bestimmten Person formuliert (Art. 42 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 2 BGG). Sie erweisen sich damit als offensichtlich unzulässig und es kann darauf nicht eingetreten werden (Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG).

Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, auf die Erhebung von Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG) und die Parteikosten für das bundesgerichtliche Verfahren wettzuschlagen (Art. 68 Abs. 2 BGG).

Nachdem der Beschwerdegegner 1 keine Beschwerdeantwort erstattete und auch nicht zur Verfügung vom 25. August 2016 Stellung nahm, ist ihm im bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand erwachsen, für den sein Rechtsvertreter im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege gegebenenfalls nach Art. 64 Abs. 2 BGG zu entschädigen sein könnte (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Infolgedessen und infolge des Verzichts auf die Erhebung von Gerichtskosten ist das Gesuch des Beschwerdegegners 1 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren gegenstandslos.

Das Beschwerdeverfahren wird, soweit die Beschwerdegegner betreffend, abgeschrieben.

Auf die gegen den Staat (Kanton Thurgau) gerichteten Anträge wird nicht eingetreten.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Die Parteikosten für das bundesgerichtliche Verfahren werden wettgeschlagen.

Dieser Entscheid wird den Beschwerdeführern, den Beschwerdegegnern 1 und 2, dem Obergericht des Kantons Thurgau und dem Konkursamt des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 7. Oktober 2016

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Kiss

Der Gerichtsschreiber: Widmer