Composition

MM. les Juges fédéraux, Seiler, Président,

Zünd et Donzallaz.

Greffier : M. de Chambrier.

Participants à la procédure

1. A.________,

2. B.________,

tous les deux représentés par Me Antoine Berthoud, avocat,

recourants,

contre

Administration fiscale cantonale genevoise,

intimée.

Objet

Impôt cantonal et communal et impôt fédéral direct année fiscale 2016,

recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du canton de Genève du 29 octobre 2018 (JTAPI/1055/2018).

A. A.________ détenait la moitié du capital-actions de la société C.________ SA (ci-après: la société). Par convention du 8 avril 2016, les actionnaires de la société ont vendu la totalité du capital social de celle-ci (250'000 fr.) pour un prix de 3'800'000 fr. Il y était précisé qu'avant l'exécution de la transaction, prévue pour le 18 avril 2016, la société "procédera au versement d'un dividende" de 150'000 fr. Lors de son assemblée générale du 15 avril 2016, la société a décidé de verser à ses actionnaires un dividende brut de 150'000 fr., dont l'échéance était fixée à cette même date. Le 4 mai 2017, un formulaire (n° 103) indiquant la distribution dudit dividende, ainsi que le prélèvement d'un impôt anticipé de 52'500 fr., a été remis à l'Administration fédérale des contributions.

Dans leur déclaration fiscale pour l'année 2016, qu'ils ont déposée en juin 2017, A.________ et son épouse, B.________, (ci-après: les contribuables ou les recourants), n'ont pas indiqué le dividende versé par la société, mentionnant uniquement un "solde du compte" de 250'000 fr. résultant de la vente de cette dernière. Par courrier du 18 juillet 2017, les contribuables, faisant référence à leur déclaration fiscale 2016, ont demandé à l'Administration fiscale cantonale de la République et canton de Genève (ci-après: l'Administration fiscale) de tenir compte d'une nouvelle valeur fiscale pour leur immeuble sis en Valais. Le dividende versé par la société n'était pas déclaré.

Par courrier du 25 septembre 2017, l'Administration fiscale a notamment demandé aux contribuables de lui remettre une copie de la convention de vente de leur participation dans la société, ainsi que toute explication ou justification permettant d'expliquer l'augmentation de leur fortune, au 31 décembre 2016, à concurrence de 1'533'000 fr. Répondant à cette requête le 10 octobre 2017, les contribuables ont notamment remis la convention du 8 avril 2016.

B. En taxant les contribuables pour les impôts fédéral direct (IFD), cantonal et communal (ICC) 2016, par bordereaux du 29 janvier 2018, l'Administration fiscale a rajouté à leurs revenus imposables un dividende de 75'000 fr., précisant que celui-ci leur avait été versé par la société le 15 avril 2016 et que l'impôt anticipé y relatif ne leur serait pas remboursé faute de l'avoir déclaré.

Par décisions du 4 avril 2018, l'Administration fiscale a partiellement admis les réclamations formées par les contribuables contre les bordereaux précités, en rectifiant l'estimation de l'immeuble sis en Valais et en accordant un abattement pour participation qualifiée, mais en confirmant son refus de rembourser l'impôt anticipé.

Par jugement du 29 octobre 2018, le Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif de première instance) a rejeté le recours déposé par les contribuables contre les décisions sur réclamation du 4 avril 2018.

C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ et B.________ demandent au Tribunal fédéral, sous suite des frais et dépens, principalement et en substance, d'annuler le jugement précité du 29 octobre 2018 et d'ordonner le remboursement d'un montant de 26'250 fr. correspondant à l'impôt anticipé sur le dividende de 75'000 fr. versé le 15 avril 2016 par la société, par imputation sur le décompte fiscal de l'année 2016. Subsidiairement, les recourants concluent au renvoi de la cause au Tribunal administratif de première instance pour instruction complémentaire et nouvelle décision basée sur la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l'impôt anticipé (LIA; RS 642.21) dans sa teneur après la modification du 23 septembre 2018. Dans ce même acte, les recourants requièrent préalablement la suspension de la procédure jusqu'au 15 février 2019, dans l'attente de l'entrée en vigueur de la modification précitée.

La procédure a été suspendue par ordonnance présidentielle du 3 décembre 2018. A cette occasion, les parties ont été invitées à se prononcer sur l'issue du litige dans l'hypothèse d'une entrée en vigueur de la modification de la LIA du 23 septembre 2018. L'Administration fédérale des contributions a pris position sur ce point et conclu au rejet du recours. Les recourants ont maintenu leurs conclusions et l'Administration fiscale s'est ralliée à la détermination de l'Administration fédérale des contributions en concluant également au rejet du recours. Le 20 mars 2019, le Président de la Cour II du Tribunal fédéral a ordonné la reprise de la procédure. Les recourants ont déposé des observations spontanées, en concluant "conformément aux conclusions subsidiaires", au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle procède à une instruction des faits et statue sur l'existence d'une négligence sous l'angle du nouveau droit.

1. Le recours est dirigé contre une décision rendue dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF) ne tombant pas sous le coup de l'une des exceptions prévues à l'art. 83 LTF par les contribuables qui ont un intérêt digne de protection à sa modification (art. 89 al. 1 LTF). Le jugement a en outre été rendu par une autorité judiciaire de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), du moment que la présente cause ne traite que du remboursement de l'impôt anticipé pour l'année fiscale 2016, à l'exclusion des taxations pour cette année (cf. art. 35 al. 2 et 56 LIA et art. 15 du règlement genevois du 30 décembre 1958 d'application de diverses dispositions fiscales fédérales [RDDFF/GE; RS/GE D 3 80.04]); il s'agit d'une exception à l'obligation de tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 86 al. 2 i.f. LTF; arrêt 2C_896/2015 du 10 novembre 2016 consid. 1). Au surplus, déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi, le recours est recevable.

2. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF). En revanche, il n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par la partie recourante, conformément au principe d'allégation (art. 106 al. 2 LTF; ATF 142 II 369 consid. 2.1 p. 372; 141 I 36 consid. 1.3 p. 41). Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits constatés par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF.

3. Le litige porte sur le remboursement de l'impôt anticipé de 26'250 fr. prélevé sur le dividende de 75'000 fr. versé au recourant en 2016. Il n'est pas contesté que le recourant peut demander le remboursement de l'impôt prélevé sur le dividende qui lui a été versé et y a en principe droit (art. 21 al. 1 let. a et 22 al. 1 LIA). Demeure litigieuse la question de savoir si le recourant a perdu son droit au remboursement.

3.1. L'art. 23 LIA, qui traite de cette question a une nouvelle teneur depuis le 1er janvier 2019 (RO 2019 433) :

"1Celui qui, contrairement aux prescriptions légales, ne déclare pas aux autorités fiscales compétentes un revenu grevé de l'impôt anticipé ou la fortune d'où provient ce revenu perd le droit au remboursement de l'impôt anticipé déduit de ce revenu.

2Il n'y a pas de déchéance du droit si l'omission du revenu ou de la fortune dans la déclaration d'impôt est due à une négligence et si, dans une procédure de taxation, de révision ou de rappel d'impôt dont la décision n'est pas encore entrée en force, ce revenu ou cette fortune:

a. sont déclarés ultérieurement, ou

b. ont été portés au compte du revenu ou de la fortune suite à une constatation faite par l'autorité fiscale."

Selon la disposition transitoire figurant à l'art. 70d LIA, l'art. 23 al. 2 LIA s'applique aux prétentions nées à partir du 1er janvier 2014 pour autant que le droit au remboursement de l'impôt anticipé n'ait pas encore fait l'objet d'une décision entrée en force.

3.2. En l'occurrence, la prétention au remboursement de l'impôt anticipé est postérieure au 1er janvier 2014 et la décision concernant ledit remboursement n'est pas entrée en force. La présente cause est donc soumise au nouveau droit.

4. Il n'est pas contesté par les parties, à juste titre, que la seconde condition de l'art. 23 al. 2 LIA est remplie. En effet, le revenu soumis à l'impôt anticipé a été pris en compte par l'autorité fiscale alors que la décision de taxation en cause n'était pas encore entrée en force. Les parties s'opposent en revanche sur le point de savoir si l'omission de déclarer le revenu en question était intentionnelle ou résultait d'une négligence. L'Administration fédérale des contributions, suivie en cela par l'Administration fiscale, ont estimé qu'une omission par négligence ne pouvait être retenue, ce que les recourants contestent.

4.1. En l'occurrence, sur le plan subjectif, pour examiner si l'omission en cause est intentionnelle ou résulte de la négligence, il n'y a pas lieu de s'écarter de ce qui a été développé en matière de soustraction fiscale.

Une soustraction intentionnelle ou une tentative de soustraction suppose que le contribuable ait agi avec conscience et volonté (cf. art. 12 al. 2 CP [RS 311.0], applicable par renvoi combiné des art. 333 al. 1 et 104 CP). Le dol éventuel suffit; il suppose que l'auteur envisage le résultat dommageable, mais agit néanmoins, parce qu'il s'en accommode au cas où il se produirait. Il n'est toutefois pas aisé de distinguer le dol éventuel de la négligence consciente (ATF 133 IV 9 consid. 4.1 p. 16; arrêts 2C_129/2018 du 24 septembre 2018 consid. 9.1; 2C_32/2016 du 24 novembre 2016 consid. 15.2; tous deux avec les références citées). Etablir la conscience et la volonté relève de la constatation des faits qui lie le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 1 LTF). En revanche, vérifier si l'autorité s'est fondée sur la notion exacte d'intention est une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement (arrêts 2C_129/2018 du 24 septembre 2018 consid. 9.1; 2C_32/2016 du 24 novembre 2016 consid. 15.2; tous deux avec les références citées). Selon la jurisprudence constante, la preuve d'un comportement intentionnel en relation avec une tentative de soustraction fiscale doit être considérée comme apportée lorsqu'il est établi de façon suffisamment sûre que le contribuable était conscient que les informations données étaient incorrectes ou incomplètes, ce qui doit s'établir en fonction de l'ensemble du comportement de l'intéressé lors de la déclaration. Si tel est le cas, il faut présumer qu'il a volontairement voulu tromper les autorités fiscales, ou du moins qu'il a agi par dol éventuel, afin d'obtenir une taxation moins élevée; cette présomption ne se laisse pas facilement renverser, car l'on peine à imaginer quel autre motif pourrait conduire un contribuable à fournir au fisc des informations qu'il sait incorrectes ou incomplètes (arrêts 2C_129/2018 du 24 septembre 2018 consid. 9.1; 2C_32/2016 du 24 novembre 2016 consid. 15.2; tous deux avec les références citées).

Agit par négligence celui qui, par une imprévoyance coupable, ne se rend pas compte ou ne tient pas compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable quand le contribuable n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle, ce par quoi l'on entend sa formation, ses capacités intellectuelles et son expérience professionnelle (ATF 135 II 86 consid. 4.3 p. 91; arrêt 2C_1018/2015 du 2 novembre 2017 consid. 9.4.4, in RF 73/2018 p. 255; RDAF 2017 II 630).

4.2. En l'occurrence, le Tribunal administratif de première instance ne s'est pas prononcé sur le caractère intentionnel ou négligent de l'absence de déclaration du dividende perçu, ce qui ne peut pas lui être reproché puisqu'un tel élément était sans pertinence sous l'ancien droit. Les faits retenus dans l'arrêt entrepris ne permettent pas de trancher cette question. Les parties invoquent un certain nombre d'éléments à l'appui de leur thèse (cf. prise de position de l'Administration fédérale des contributions du 8 février 2019 p. 2 et recours ch. 4.2.2) sans qu'aucun de ceux-ci ne soit propre à établir l'intention ou la négligence. En particulier, le fait que la convention de vente d'actions du 8 avril 2016 attirait spécifiquement l'attention des recourants sur la problématique de la déclaration des dividendes perçus, de même que les compétences en matière fiscale de la fiduciaire mandatée par les recourants pour effectuer leur déclaration fiscale ne permettent pas, contrairement à ce que semblent soutenir les administrations fiscales fédérale et cantonale, d'écarter la négligence. Par ailleurs, l'argument des recourants voulant qu'ils ont omis de déclarer les revenus en cause parce que les parts dans la société, vendues en 2016, ne figuraient pas dans l'état des titres de leur déclaration fiscale 2016 ne permet pas non plus d'exclure une omission intentionnelle.

Dès lors, étant rappelé qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'établir les faits sur lesquels l'autorité précédente ne s'est pas prononcée (ATF 136 III 209 consid. 6.1 p. 214 s.) et dans la mesure où il convient d'éviter de priver les justiciables d'un degré de juridiction, il sied de renvoyer l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle instruise la question du caractère intentionnel ou négligent de l'omission en cause.

5. Le recours doit partant être admis et le jugement attaqué annulé. Les autres griefs soulevés par les recourants sont en conséquence sans objet.

5.1. En raison de la modification du droit intervenue après le prononcé du jugement attaqué, il n'y a pas lieu de mettre les frais judiciaires à la charge de la République et canton de Genève qui succombe et défend un intérêt patrimonial (art. 66 al. 1 et 4 LTF).

5.2. Les circonstances justifient d'allouer des dépens aux recourants, qui sont représentés par un mandataire professionnel, à charge de la République et canton de Genève (art. 68 al. 1 LTF).

1. Le recours est admis et l'arrêt du Tribunal administratif de première instance est annulé. La cause est renvoyée à cette autorité dans le sens des considérants.

2. Il n'est pas perçu de frais judiciaire.

3. La République et canton de Genève versera aux recourants une indemnité de 3'500 fr. à titre de dépens.

4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, à l'Administration fiscale et au Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions.

Lausanne, le 21 juin 2019

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Seiler

Le Greffier : de Chambrier