BGE 101 Ia 201
 
35. Arrêt du 19 septembre 1975 dans la cause L. contre B. et Cour de justice du canton de Genève.
 
Regeste
Art. 4 BV, Art. 174 SchKG.
Formelle Rechtsverweigerung (Erw. 2).
 
Sachverhalt

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A.- Par jugement du 29 avril 1975, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la faillite de L. Ce jugement faisait suite à un commandement de payer No 479403, pour 754 fr. 65 avec intérêt à 5% dès le 1er août 1974, notifié à la requête de B., ainsi qu'à une commination de faillite du 7 mars 1975.

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B.- L. a appelé de ce jugement le 12 mai 1975. Il avait payé le 7 mai à l'Office des poursuites le montant de la créance, plus les intérêts et les frais, soit en tout 858 fr. 95, ainsi que la somme de 40 fr. pour frais de faillite. Le 12 mai 1975, il s'est acquitté auprès du Greffe de la Cour de justice des frais d'appel par 99 fr. B. a écrit le 22 mai à la Cour de justice que le débiteur ayant réglé sa dette, elle retirait sa réquisition de faillite et demandait en conséquence l'annulation de l'audience prévue pour le 30 mai.
Par arrêt du 30 mai 1975, la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable l'appel formé par L. contre le jugement du 29 avril 1975, "attendu qu'à l'audience du 31 janvier 1975 l'appelant a été avisé qu'il ne sera plus procédé, à l'avenir, à une nouvelle rétractation de sa faillite".
C.- Agissant par la voie du recours de droit public, L. conclut à l'annulation du jugement du 29 avril et de l'arrêt du 30 mai 1975. Il invoque une violation des art. 4, 58 et 59 Cst.
A sa demande, le Président de la Cour de céans a accordé l'effet suspensif au recours.
D.- Dans sa réponse au recours de droit public, la Cour de justice expose en fait que "selon une pratique qu'elle a toujours considérée comme extralégale", elle a déjà prononcé à quatre reprises, du 26 avril 1974 au 31 janvier 1975, la "rétractation" de la faillite de L., ce dernier ayant payé sa dette en capital, intérêts et frais et le créancier s'étant déclaré d'accord avec cette annulation. La pratique régulièrement suivie par la Cour de justice depuis plusieurs années consiste à limiter le nombre des appels admissibles pendant la durée d'une année à quatre ou cinq suivant les cas. C'est ainsi que L. a été avisé le 31 janvier 1975 "qu'il ne serait plus procédé à des rétractations de sa faillite". Conformément à cet avertissement, l'autorité cantonale a refusé d'annuler la faillite prononcée le 29 avril 1975, considérant qu'elle n'avait pas l'obligation de tenir compte des faits survenus après le jugement de première instance. En droit, la Cour de justice précise que c'est par suite d'une erreur que l'appel a été déclaré irrecevable, alors qu'il aurait dû être jugé mal fondé. Quant à la pratique sur laquelle repose l'arrêt attaqué, l'autorité cantonale estime que si elle "présente un caractère un peu arithmétique, il n'en reste pas moins que la répétition de comminations puis de requêtes en faillite suivies de prononcés dans un certain délai
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dénote l'incapacité du débiteur à faire face à ses affaires et le caractère durable de ses difficultés de trésorerie ou de sa négligence qui n'est pas excusable". Il n'y a donc, dit la Cour de justice, "aucun arbitraire à avoir refusé la rétractation de la faillite".
 
Considérant en droit:
a) Cette argumentation pose la question de la prise en considération, par l'autorité judiciaire visée à l'art. 174 al. 1 LP, de faits postérieurs au jugement qui lui est déféré. Le Tribunal fédéral a déjà examiné cette question à plusieurs reprises. Il l'a laissée ouverte dans l'arrêt RO 36 I 386 ss, après avoir relevé que la LP ne renfermait aucune disposition expresse sur la recevabilité des "nova" dans la procédure de faillite; il a toutefois prononcé que l'autorité judiciaire supérieure devait tenir compte de toutes les circonstances existant au moment du jugement de première instance et invoquées devant elle, et cela même si le premier juge n'en avait pas eu connaissance. Dans l'arrêt RO 76 I 273 ss, il a jugé qu'on ne saurait faire dépendre la prise en considération de faits survenus après le jugement de faillite de l'octroi ou du refus de l'effet suspensif en application de l'art. 174 al. 2 LP (p. 280 s.), rappelant que selon la jurisprudence, il n'était en tout cas pas arbitraire de refuser de manière générale de tenir compte de faits nouveaux (p. 282). En 1965, le Tribunal fédéral a considéré comme tout à fait adéquate la solution de l'autorité cantonale thurgovienne consistant à admettre l'annulation du prononcé de faillite ensuite de paiement postérieur du débiteur, si celui-ci ne se trouvait que momentanément dépourvu de liquidités, s'il n'était pas poursuivi pour des sommes importantes et si le retard pouvait être attribué à une inadvertance (RO 91 I 2 s.). Dans l'arrêt 92 I 190, le Tribunal fédéral a rappelé que la LP ne disait pas, du moins pas expressément, si l'autorité de recours pouvait ou non prendre en considération des faits postérieurs au jugement de première instance; ni
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l'exclusion générale des "nova", ni l'admission de certains d'entre eux ne doivent être taxées d'arbitraire.
Dans sa réponse au recours, le Cour de justice fait valoir que sa pratique ne peut être qualifiée d'arbitraire au regard de cette jurisprudence.
b) On doit admettre, conformément à la jurisprudence qui vient d'être rappelée, que la pratique d'une autorité cantonale supérieure au sens de l'art. 174 al. 1 LP est compatible avec l'art. 4 Cst., lorsqu'elle subordonne la prise en considération de faits postérieurs au prononcé de la faillite - tels le paiement de la dette et le retrait de la réquisition de faillite - à des conditions objectives et que son application respecte le principe de l'égalité de traitement.
2. Il n'est pas nécessaire d'examiner en l'espèce si la pratique dont fait état la Cour de justice dans sa réponse au recours satisfait à ces exigences. La jurisprudence "extralégale" sur laquelle se fonde l'autorité cantonale n'est en effet pas évoquée dans l'arrêt attaqué. Celui-ci se borne à faire valoir qu'"à l'audience du 31 janvier 1975 l'appelant a été avisé qu'il ne sera plus procédé, à l'avenir, à une nouvelle rétractation de sa faillite". Cet avis ne fait l'objet d'aucune pièce figurant au dossier, si bien qu'on en ignore la teneur exacte. Certes, la Cour de justice affirme que sa pratique, constante depuis de nombreuses années, "est connue des intéressés". Mais elle déclare par ailleurs que cette pratique "ne correspond pas à son point de vue juridique" et cite à cet égard un arrêt du 12 décembre 1947: selon cet arrêt, la procédure de faillite est soustraite à l'action du créancier qui en a provoqué l'ouverture dès le prononcé du juge, et on ne peut tenir compte devant l'instance de recours que de faits antérieurs au prononcé de la faillite; le retrait de la demande et le paiement de la dette postérieurs au prononcé de la faillite sont ainsi inopérants (SJ 1948 p. 222 s.). Quant à l'arrêt du 24 mai 1963 invoqué par le recourant (SJ 1964 p. 383), on peut en déduire que la Cour de justice admet l'annulation du jugement de faillite lorsque le débiteur peut justifier à la première audience de l'instance d'appel du retrait de toutes les réquisitions de faillite.
Il résulte de la coexistence de cette jurisprudence publiée contradictoire et d'une pratique "extralégale" divergente une incertitude qui ne permettait pas au recourant de savoir sur
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quelle base juridique son appel était écarté. Cette incertitude n'est pas dissipée par l'arrêt non motivé de la Cour de justice: cet arrêt n'invoque aucune disposition légale ni aucun précédent judiciaire, et on ignore dans quels termes l'avertissement verbal dont il fait état a été donné au recourant, et notamment si celui-ci a été informé de la pratique dans laquelle cet avertissement s'inscrivait. En statuant de la sorte, l'autorité cantonale a commis un déni de justice formel qui entraîne l'annulation de sa décision.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 30 mai 1975.