M. S. ist Deutscher. Er ist vom Strafamtsgericht Bern zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Die Strafe wäre am 5. Februar 1968 verbüßt gewesen. Am 31. März 1967 ersuchte das Bayerische Staatsministerium der Justiz das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement um Auslieferung des S. zur Verfolgung wegen zahlreicher in Deutschland begangener Straftaten. Mit Fernschreiben vom 28. April 1967 teilte das Justiz- und Polizeidepartement dem Staatsministerium der Justiz mit, die Auslieferung sei bewilligt, S. werde jedoch wegen der lebensgefährlichen Erkrankung seiner in München lebenden Mutter aus menschlicher Rücksicht ohne vorherige Rückfrage einstweilen provisorisch ausgeliefert; er werde am 29. April 1967 um 13 Uhr auf dem Flughafen München-Riem eintreffen; nach erfolgter Beurteilung sei er zum Vollzug der Reststrafe in die Schweiz zurückzuführen, worauf nach Straferstehung in der Schweiz die definitive Auslieferung nach Deutschland erfolgen könne. Dieses Fernschreiben wurde dem zuständigen Sachbearbeiter des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz am 29. April 1967 um 10.30 Uhr vorgelegt. Zu diesem Zeitpunkt bestand noch die Möglichkeit, fernmündlich oder durch Fernschreiben der nur vorläufigen Auslieferung des S. zu widersprechen, da das Flugzeug, mit dem er nach München gebracht werden sollte, in Zürich erst um 11.55 Uhr startete. Hiervon sah er jedoch mit Rücksicht auf die Erkrankung der Mutter des S. ab und wies die Staatsanwaltschaft beim Landgericht München I an, S. bei seinem Eintreffen festnehmen zu

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BGHSt 22, 58 (60):

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lassen. Seitdem befindet sich dieser in Untersuchungshaft in München. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement bestätigte mit einer Note vom 1. Mai 1967 das Fernschreiber vom 28. April. Am 7. Juni 1967 beantragte der Generalstaatsanwalt beim Oberlandesgericht München einen Haftbefehl gegen S. zur Sicherstellung seiner Rücklieferung in die Schweiz.

Das Oberlandesgericht München bezweifelt, ob die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Fall Walter vom 3. März 1954 (BGHSt 5, 396 = NJW 1954, 1050), wonach die Bundesregierung durch Artikel 16 Abs. 2 Satz 1 GG nicht gehindert ist, in dem die Förderung eines inländischen Verfahrens bezweckenden Ersuchen um vorläufige Auslieferung eines Deutschen der ausländischen Regierung gegenüber die Verpflichtung zur Rücklieferung zu übernehmen und diese Verpflichtung zu erfüllen, mit dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 20. Oktober 1959 in der Sache Baer (BVerfGE 10, 136 = NJW 1959, 2155) vereinbar ist. Das Bundesverfassungsgericht hat ausgesprochen, das durch Artikel 16 Abs. 2 Satz 1 GG zum Grundrecht erhobene Verbot der Auslieferung eines Deutschen an das Ausland verpflichte die Bundesregierung auch, sich jeder Mitwirkung zu enthalten, wenn ein Deutscher aus dem Bereich deutscher Hoheitsgewalt zwangsweise entfernt und in den Bereich einer nichtdeutschen Hoheitsgewalt übergeführt werde. Das Oberlandesgericht wirft ferner die Frage auf, ob die Grundsätze der Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Fall Walter auch im vorliegenden Fall anwendbar sind, da hier die deutsche Behörde die Rücklieferung nicht ausdrücklich zugesichert habe. Schließlich fragt das Oberlandesgericht, auf Grund welcher gesetzlichen Vorschrift der Haftbefehl zur Sicherstellung der Rücklieferung des Verfolgten erlassen werden kann, wenn diese zulässig ist. Es hat daher die Sache gemäß § 27 Abs. 1 DAG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfragen vorgelegt:

Der Generalbundesanwalt beantragt, zu entscheiden, daß die Rücklieferung unter den hier gegebenen sachlichen Voraussetzungen zulässig ist und daß zu ihrer Sicherstellung in entsprechender Anwendung des § 10 DAG ein Haftbefehl erlassen werden kann.

1. Die Voraussetzungen für eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nach § 27 Abs. 1 DAG liegen vor. Die Fragen, die das Oberlandesgericht vorlegt, sind von grundsätzlicher Bedeutung. Bei der zunehmenden Verwendung neuzeitlicher technischer Hilfsmittel im zwischenstaatlichen Rechtshilfeverkehr kann sich ein Fall wie dieser jederzeit wieder ereignen. Die Fragen sind in einem anhängigen Verfahren zu lösen und die Sachlage drängt zu ihrer Entscheidung (siehe BGHSt 5, 396). Auf die Einwände Grützners gegen die einschränkende Auslegung des § 27 Abs. 2 DAG durch den Senat (NJW 1954, 1021) braucht deshalb nicht eingegangen zu werden. Allerdings handelt es sich hier nicht um ein Auslieferungsverfahren im eigentlichen Sinn; denn ein Ersuchen der Schweiz um Auslieferung des S. liegt nicht vor, ist auch nicht zu erwarten. Verfahrensrechtlich ist Jedoch die Rücklieferung eines Verfolgten nach vorübergehender Überstellung, die im deutschen Auslieferungsgesetz nicht geregelt ist, wie eine Auslieferung zu behandeln. Dies hat der Senat im Fall Walter (BGHSt 5, 396) mit eingehender Begründung dargelegt. Der Schutz der einer fremden Regierung zu überliefernden Person erfordert auch in

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diesem Falle ein rechtsstaatliches Verfahren. Insbesondere muß es möglich sein, in entsprechender Anwendung der für das Auslieferungsverfahren geltenden Vorschriften die Entscheidung eines Gerichts darüber herbeizuführen, ob die Rücklieferung nach deutschem Recht zulässig ist, ferner ob und auf Grund welchen Gesetzes ein Haftbefehl zu ihrer Sicherstellung erlassen werden darf.

2. In der Sache ist der Senat zu der ersten Frage derselben Auffassung wie der Generalbundesanwalt.

a) Im Fall Walter hat der Senat entschieden, daß die Bundesregierung in einem Ersuchen um Auslieferung eines Deutschen dem ersuchten Staat die Rücklieferung zusichern und diese Verpflichtung erfüllen darf, da die Rücklieferung auf Grund einer übernommenen vertraglichen Verpflichtung keine Auslieferung im Sinne des Artikel 16 Abs. 2 Satz 1 GG ist. Dieselbe Auffassung hat er in der Entscheidung zum Durchlieferungsfall Baer (BGHSt 12, 262 [268]) vertreten. Hieran hält er fest. Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts im Fall Baer (BVerfGE 10, 136) steht nicht entgegen. Dieses hat dort entschieden, daß ein Verfolgter, der auf Grund einer Durchlieferungsbewilligung der Bundesregierung von einem ausländischen Staat der deutschen Behörde zur Durchlieferung übergeben worden ist, nicht an den übergebenden Staat zurückgegeben werden darf, wenn sich vor der Übergabe an den ersuchenden Staat herausstellt, daß er Deutscher ist. Das Bundesverfassungsgericht hat zwar allgemein ausgesprochen, Artikel 16 Abs. 2 Satz 1 verpflichte die Bundesregierung, sich jeder Mitwirkung zu enthalten, wenn ein Deutscher aus dem Bereich deutscher Hoheitsgewalt zwangsweise entfernt und in den Bereich einer nichtdeutschen Hoheitsgewalt übergeführt wird. Damit ist jedoch, wie die Gründe des Beschlusses ergeben, gemeint, daß die Bundesregierung nicht dazu beitragen darf, durch die Rücklieferung des Verfolgten an den übergebenden Staat einem dritten Staat die uneingeschränkte Gewalt über ihn zu verschaffen. Das Bundesverfassungsgericht geht davon aus, daß im Falle der Durchlieferung der übergebende Staat seine Gewalt über den Verfolgten vollständig und ohne

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BGHSt 22, 58 (63):

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Vorbehalt aufgegeben, der Durchlieferungsstaat also die volle Gewalt über ihn erlangt habe, weil nach der Übergabe und Übernahme des Verfolgten keine Rechtsbeziehungen zwischen dem übergebenden und dem Durchlieferungsstaat in Bezug auf den Durchlieferungsfall mehr bestehen. Die Rücklieferung des Verfolgten an Frankreich hätte im Fall Baer im Ergebnis die Wiederherstellung der aufgegebenen Gewalt dieses Staates und mittelbar die Auslieferung des Deutschen an Österreich über einen anderen Staat zur Folge gehabt. Um einen solchen Fall handelt es sich hier nicht. Die Schweiz hat mit der Bewilligung der vorübergehenden Auslieferung S.'s ihre Machtbefugnisse über ihn nicht endgültig und vollständig aufgegeben. Sie hat nur einen Teil dieser Machtbefugnisse vorübergehend an den deutschen Staat abgetreten. Dieser hat daher nicht die uneingeschränkte Gewalt über den Verfolgten erlangt. Mit der Rücklieferung überträgt er nur die ihm auf Zeit überlassene Teilgewalt zurück. Auch hat die Rücklieferung hier nicht die Folge, daß einem dritten Staat Gewalt über den Verfolgten verschafft würde.

b) Die deutsche Behörde hat zwar der Schweiz die Rücklieferung des S. nicht ausdrücklich im Auslieferungsersuchen oder in einer besonderen Note zugesichert. Die Erwägungen der Entscheidung im Fall Walter treffen trotzdem auch hier zu. Bietet die fremde Regierung auf ein uneingeschränktes Auslieferungsersuchen zunächst nur die vorübergehende Überstellung des Verfolgten an, so liegt darin die derzeitige Ablehnung des unbedingten Auslieferungsersuchens in Verbindung mit einem neuen beschränkten Angebot. Dieses kann von dem ersuchenden Staat entweder ausdrücklich oder stillschweigend durch schlüssige Handlung, etwa durch widerspruchslose Übernahme des Verfolgten, mit der Rechtsfolge angenommen werden, daß er zur Rücküberstellung des Verfolgten an den ersuchten Staat verpflichtet ist, sobald der Zweck der bewilligten vorübergehenden Auslieferung erfüllt ist. Das Völkerrecht sieht für den Abschluß zwischenstaatlicher Einzelabmachungen keine bestimmte Form vor. Mangels ausdrücklicher Abreden steht es daher im Belieben der vertragsschließenden Teile, in welcher Form sie eine Vereinbarung treffen wollen, schriftlich, münd

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BGHSt 22, 58 (64):

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lich, oder durch schlüssige Handlung (Verdroß, Völkerrecht, 5. Aufl. 1964, Seite 158). Auch im Völkerrecht gilt der Grundsatz, daß Schweigen auf ein Vertragsangebot Annahme bedeutet, wo nach Treu und Glauben eine ausdrückliche Ablehnung erwartet werden darf. Der Grundsatz von Treu und Glauben gilt im zwischenstaatlichen Verkehr jedenfalls dann, wenn insofern zwischen den beteiligten Staaten die Gegenseitigkeit gewährleistet ist. Im Rechtshilfeverkehr zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz ist das der Fall.

Das Bayerische Staatsministerium der Justiz hat das beschränkte Angebot der Schweizer Behörde, den Verfolgten vorübergehend zur Verfügung zu stellen, dadurch angenommen, daß es ihn vorbehaltlos übernommen hat. Im Verkehr zwischen Staaten, die auch sonst enge Beziehungen pflegen, ist zu erwarten, daß in Eilfällen ein fernschriftliches Angebot, zu dessen Annahme sich der Empfänger nicht in der Lage sieht, unverzüglich abgelehnt wird. Dies gilt besonders dann, wenn der anbietende Teil sonst einen Machtverlust erleiden würde, weil er nicht bereit ist, seine uneingeschränkte Gewalt über den Verfolgten aufzugeben. Zwar kann dem ersuchenden Staat die nur vorübergehende Überstellung des Verfolgten nicht aufgedrängt werden. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement durfte aber hier wegen der besonderen Umstände des Falles davon ausgehen, daß die deutsche Seite das Angebot der vorübergehenden Auslieferung unverzüglich ablehnen würde, wenn sie damit nicht einverstanden sein sollte. Dem Bayerischen Staatsministerium der Justiz wäre es auch möglich gewesen, das Angebot der Schweizer Regierung noch vor der Überstellung des Verfolgten abzulehnen, wenn es das gewollt hätte. Es hätte die Schweizer Polizei am Flughafen Zürich noch rechtzeitig fernmündlich oder fernschriftlich bitten können, von der Überstellung des S. abzusehen. Dies geschah jedoch aus Rücksicht auf die persönlichen Belange des S. nicht. Damit hat die deutsche Behörde das Angebot der vorübergehenden Überstellung durch schlüssiges Verhalten angenommen und die Bundesregierung zur Rücklieferung des Verfolgten verpflichtet.

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BGHSt 22, 58 (65):

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c) Daß das Angebot der Schweizer Behörde weder auf dem im deutsch-schweizerischen Auslieferungsvertrag vom 24. Januar 1874 vorgesehenen diplomatischen Weg übermittelt noch auf diesem Weg angenommen wurde, stellt die Wirksamkeit der Vereinbarung nicht in Frage. In der Praxis wird der diplomatische Weg im Auslieferungsverkehr zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz nur noch ausnahmsweise eingehalten. Zur Beschleunigung der Verfahren wird der Auslieferungsverkehr in Erweiterung der Vereinbarung vom 6. Juli 1874 über den unmittelbaren Verkehr zwischen den Regierungen der an die Schweiz angrenzenden deutschen Bundesstaaten und dem schweizerischen Bundesrat (Grützner, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen Bd. III, Titel II S 7, Seite 13) regelmäßig unmittelbar zwischen den deutschen Landesjustizverwaltungen und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement durchgeführt (Grützner a.a.O., Seite 9 Fußnote 19).

3. Zur zweiten Frage stimmt der Senat mit dem Generalbundesanwalt darin überein, daß zur Rückführung eines vorübergehend Eingelieferten ein Haftbefehl erlassen werden kann. Er ist jedoch der Ansicht, daß der Haftbefehl in entsprechender Anwendung des § 30 DAG, nicht des § 10 DAG, zu erlassen ist, daß sich die Zuständigkeit für den Erlaß des Haftbefehls dagegen nach § 11 DAG richtet.

Der Senat hat nicht zu prüfen, ob die Sachlage im vorliegenden Fall einen Haftbefehl zur Sicherung der Rücklieferung des Verfolgten notwendig macht. Er hat nur die Rechtsfrage zu entscheiden, ob das Gesetz eine Handhabe für einen solchen Befehl bietet.

Da das geltende Deutsche Auslieferungsgesetz das Verfahren bei einer vereinbarten Rücklieferung nicht regelt, enthält es auch keine Vorschrift über den Erlaß eines Rücklieferungshaftbefehls. Daß ein solcher aber unerläßlich ist, ist unbestritten. Er kann erforderlich werden, wenn der Verfolgte auf freien Fuß gesetzt werden soll, weil er im inländischen Strafverfahren nicht verurteilt, bedingt entlassen oder von der Untersuchungshaft verschont wird oder weil der Haftbefehl auf

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BGHSt 22, 58 (66):

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gehoben wird. In den Beratungen der Kommission für die Reform des Deutschen Auslieferungsgesetzes ist sogar die Auffassung vertreten worden, der "Rücklieferungshaftbefehl" solle schon vor der vorübergehenden Einlieferung des Verfolgten erlassen werden können, da sonst die Rücklieferung nicht verbindlich zugesichert werden könne (Niederschrift über die 6.Tagung der Kommission vom 19. bis 21. November 1964, Seite 30).

Die hiernach vorhandene Lücke im Gesetz kann nur durch entsprechende Anwendung der Vorschriften des Deutschen Auslieferungsgesetzes, die die Verhaftung des Verfolgten regeln, geschlossen werden. In Betracht kommen die §§ 10 und 30 DAG. Da der Fall der Rücklieferung dem des § 30 DAG näher liegt als dem des § 10 DAG, bietet sich die entsprechende Anwendung des § 30 an.

Durch die ausdrückliche oder stillschweigende Zusicherung der Rücklieferung übernimmt der ersuchende Staat die völkerrechtliche Verpflichtung, den Verfolgten an den ersuchten Staat zurückzugeben. Diese Verpflichtung ist zu erfüllen auch gegen den Willen des Verfolgten und ohne daß es einer gerichtlichen Entscheidung über die Zulässigkeit der Rückführung bedürfte. Grundlage des Rücklieferungshaftbefehls ist nicht, wie im Fall des § 10 DAG das erst noch zu prüfende Auslieferungsersuchen eines anderen Staates, sondern die auf einer besonderen Zusicherung beruhende völkerrechtliche Verpflichtung zur Rückführung des Verfolgten. Ob diese zulässig ist, muß schon vor der Zusicherung geprüft werden. Es besteht daher eine deutliche Parallele zu dem Haftbefehl des § 30 DAG, der dem Vollzug einer bereits bewilligten Auslieferung dient und von keinen weiteren sachlichen Voraussetzungen abhängt.

Nicht zur entsprechenden Anwendung eignet sich jedoch die Zuständigkeitsregelung des § 30 DAG. Dabei braucht hier nicht Stellung genommen zu werden zu der Frage, ob die Zuständigkeit des Staatsanwalts mit Art. 104 GG auch dann noch vereinbar ist, wenn kein gerichtliches Verfahren nach §§ 25 ff. DAG vorausgegangen ist. Daß jedenfalls für den Erlaß des Rücklieferungshaftbefehls nur das Gericht zuständig ist, ergibt sich aus folgendem: Im Fall des § 30 DAG dient der Haft

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BGHSt 22, 58 (67):

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befehl wie in dem insoweit rechtsähnlichen Fall des § 457 StPO jedenfalls dann nur dem Vollzug einer gerichtlichen Entscheidung, wenn ein Verfahren nach §§ 25 ff. DAG stattgefunden hat. In diesen Fällen kann daher eine nochmalige Einschaltung des Gerichts bei der Verhaftung vielleicht für entbehrlich gehalten werden. Ist dagegen keine gerichtliche Entscheidung vorausgegangen, so darf über eine Freiheitsentziehung, gleich zu welchem Zweck, nach § 104 GG allein der Richter entscheiden. Die zugesicherte Rücklieferung wird in der Regel ohne Einschaltung eines Gerichts auf Grund der übernommenen Verpflichtung im Verwaltungsweg durchgeführt, sogar gegen den Willen des Verfolgten. Muß zu diesem Zweck die persönliche Freiheit des Verfolgten beschränkt werden, so darf dies nach Art. 104 Abs. 2 GG nur auf Grund einer Entscheidung des Richters geschehen. Da nach dem Deutschen Auslieferungsgesetz alle im Auslieferungsverfahren notwendig werdenden gerichtlichen Entscheidungen über Verhaftungen vom Oberlandesgericht zu treffen sind, ist dieses auch zuständig für den Erlaß des Rücklieferungshaftbefehls.