BGHSt 44, 265 - Rechtsweg nach erledigter Durchsuchung

BGHSt 44, 265 (265):
Für die Überprüfung der Art und Weise des Vollzugs einer nach § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO nichtrichterlich angeordneten abgeschlossenen Durchsuchung kann der Betroffene die richterliche Entscheidung entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO beantragen.
EGGVG § 23; StPO § 98 Abs. 2 Satz 2
5. Strafsenat
 
Beschluss
vom 7. Dezember 1998 g.Z.
- 5 AR (VS) 2/98 -
Kammergericht Berlin
 
Gründe:
Die Vorlegungssache betrifft die Frage des Rechtsweges für die Überprüfung von Art und Weise des Vollzugs einer abgeschlossenen polizeilich angeordneten Durchsuchung.
I.
1. In dem Ermittlungsverfahren gegen K. wegen Mordes durchsuchten Beamte der Kriminalpolizei auf Anordnung eines Polizeibeamten am 24. Oktober 1997 die Wohnung des Antragstellers in dessen Anwesenheit zum Zwecke des Auf
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findens von Beweismitteln und "beschlagnahmten" - auf die Frage Beschlagnahme oder vorläufige Sicherstellung kommt es hier nicht an - mehrere Gegenstände. Am 2. November 1997 gab die Staatsanwaltschaft die Gegenstände an den Antragsteller zurück.
Mit seinem an das Kammergericht gerichteten Schreiben vom 4. November 1997 begehrte der Antragsteller gemäß §§ 23 ff. EGGVG die Feststellung, daß die "Art und Weise der Durchsuchung" rechtswidrig gewesen sei. Inhaltlich beanstandete er, daß die gesetzlichen Voraussetzungen der Durchsuchung und Beschlagnahme nicht vorgelegen hätten und daß es ihm verwehrt worden sei, seinen Verteidiger herbeizurufen. Die letzte Beanstandung richtet sich gegen die Art und Weise des Vollzugs der Durchsuchung.
2. Auch soweit es um die Überprüfung der Art und Weise des Vollzugs der Durchsuchung geht, hält das Kammergericht den Amtsrichter entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO für zuständig und möchte die Sache auch insoweit an das Amtsgericht entsprechend § 17 a GVG verweisen.
Zur Begründung führt das Kammergericht an, daß dem Amtsrichter wegen seiner vorrangigen Anordnungskompetenz auch die nachträgliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Anordnung (durch die Staatsanwaltschaft oder ihre Hilfsbeamten) und der Art und Weise des Vollzugs der Durchsuchung zustehen müsse. Im Hinblick auf das Erfordernis eines effektiven Rechtsschutzes (BVerfGE 96, 27) spreche auch die größere Sachnähe des Amtsrichters für dessen umfassende Kontrollzuständigkeit.
3. Das Kammergericht sieht sich an der beabsichtigten Entscheidung durch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in BGHSt 28, 206 (3. Strafsenat) und BGHSt 37, 79 (5. Strafsenat) gehindert. Der Bundesgerichtshof hat in jenen Entscheidungen ausgesprochen, daß die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts nach §§ 23 ff. EGGVG gegeben ist, soweit Art und Weise der bereits abgeschlossenen Vollziehung einer in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren ergangenen Durchsuchungsanordnung gerichtlicher Überprüfung zugänglich sind. Das Kammergericht hat die Sache daher gemäß § 29 Abs. 1
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Satz 2 EGGVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.
4. Der Generalbundesanwalt hält an der vom Bundesgerichtshof in den genannten Entscheidungen vertretenen Rechtsauffassung fest und beantragt zu beschließen:
    "Soweit Art und Weise der bereits abgeschlossenen Vollziehung einer in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren ergangenen Durchsuchungsanordnung im Hinblick auf ein aus besonderen Gründen des Einzelfalls gegebenes Rechtsschutzbedürfnis gerichtlicher Überprüfung zugänglich sind, ist dafür die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts nach §§ 23 ff. EGGVG gegeben."
II.
1. Die Vorlegungsvoraussetzungen sind gegeben.
3. Ausgangspunkt für die Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung zur Vorlegungsfrage ist die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Das Bundesverfassungsgericht hat beanstandet (BVerfGE 96, 44 = NJW 1997, 2165), daß die Rechtsbehelfe und Rechtsmittel gegen Durchsuchungsanordnungen und Durchsuchungsmaßnahmen nach geltendem Recht in schwer zu durchschauender Weise mehrfach gespalten sind und von den Fachgerichten uneinheitlich gehandhabt werden. In Bezug auf die Rechtsschutzmöglichkeiten sind hauptsächlich folgende Fallgestaltungen zu unterscheiden (s. auch Rieß/Thym GA 1981, 189):
a) Gegen eine richterliche Durchsuchungsanordnung kann - solange die Durchsuchung noch andauert (siehe dazu BGHR StPO 304 Abs. 5 Rechtsschutzbedürfnis 1 = BGH NJW 1995, 3397) - Beschwerde nach §§ 304 ff. StPO mit dem Ziel eingelegt werden, die gesetzlichen Voraussetzungen - also die Rechtmäßigkeit - der Anordnung zu überprüfen (BGHR StPO § 304 Abs. 5 Durchsuchung 1).

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Nach Abschluß der Durchsuchung ist die auf dieses Ziel gerichtete Beschwerde nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zwar zulässig, hierfür muß jedoch ein Rechtsschutzinteresse bestehen (BGHSt 36, 30, 31; BGHR StPO § 304 Abs. 5 Rechtsschutzbedürfnis 1 m.w.N.). Ein solches Rechtsschutzinteresse ist auch in Fällen tiefgreifender Grundrechtseingriffe gegeben, in denen die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in der von der Prozeßordnung gegebenen Instanz kaum erlangen kann. Zu der Fallgruppe tiefgreifender Grundrechtseingriffe, die ihrer Natur nach häufig vor möglicher gerichtlicher Überprüfung schon wieder beendet sind, gehört die Wohnungsdurchsuchung aufgrund richterlicher Durchsuchungsanordnung (BVerfGE 96, 27 = NJW 1997, 2163; BGHR StPO § 304 Abs. 5 Durchsuchung 1).
b) Ordnen die Staatsanwaltschaft oder ihre Hilfsbeamten die Durchsuchung kraft ihrer Eilkompetenz an, so gilt:
aa) Solange die Durchsuchung noch andauert, kann der Richter entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO mit dem Ziel angerufen werden, die Rechtmäßigkeit der Anordnung zu überprüfen. Der Richter kann dabei die Grenzen einer solchen Anordnung bestimmen und hat in diesem Rahmen die rechtliche Möglichkeit, Modalitäten ihrer Vollziehung zu regeln (BGHSt 28, 206, 209; BGHSt 36, 30, 31 - Ermittlungsrichter; BGH - Ermittlungsrichter - StV 1988, 90; OLG Karlsruhe NStZ 1995, 48; vgl. auch BVerfGE 96, 44; jeweils m.w.N.).
bb) Entsprechendes gilt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung für bereits vollzogene Durchsuchungen, allerdings nur, soweit für die Feststellung der Rechtswidrigkeit ein Rechtsschutzinteresse besteht (BGHSt 28, 57, 58; BGHSt 28, 160, 161; BGHSt 28, 206, 207, 209; BGHSt 37, 79, 82; BGH NJW 1978, 1013; NStZ 1989, 189; BGHR StPO § 98 Abs. 2 Feststellungsinteresse 3; vgl. zum nunmehr erweiterten Rechtsschutzinteresse BVerfGE 96, 27; zur vorläufigen Festnahme BGHSt 44, 171).
c) Die Vorlegungsfrage nach dem Rechtsweg bei der Überprüfung von Art und Weise des Vollzugs einer bereits abge
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schlossenen nichtrichterlich angeordneten Durchsuchung wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet.
aa) Die herrschende Meinung hält dafür die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts nach §§ 23 ff. EGGVG für gegeben; das gilt sowohl für die richterliche als auch für die nichtrichterliche Anordnung.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat das in BGHSt 28, 206 damit begründet, daß der Rechtsschutz gegen die Vollstreckungstätigkeit der Strafverfolgungsorgane in der Strafprozeßordnung nicht geregelt sei. § 23 EGGVG schließe die in der Strafprozeßordnung insoweit vorhandene Rechtsschutzlücke. Soweit die Polizei in Erfüllung eines ihr von der Staatsanwaltschaft im Rahmen eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens erteilten Auftrags zur Vollziehung einer Ermittlungsmaßnahme tätig werde, handele sie als Justizbehörde in dem für § 23 EGGVG maßgebenden funktionellen Sinn. Sobald die Maßnahme abschließend vollzogen sei, könne der anordnende Richter nicht mehr zwecks Feststellung der Rechtswidrigkeit der Art und Weise dieser Vollziehung angerufen werden. Hier komme der Grundsatz zur Geltung, daß die Strafprozeßordnung keine gesetzliche Grundlage dafür biete, bereits vollzogene Ermittlungsmaßnahmen daraufhin zu überprüfen, ob ihre gesetzlichen Voraussetzungen vorlagen, und gegebenenfalls deren Rechtswidrigkeit förmlich festzustellen, und es komme die lückenschließende Zuständigkeit des Oberlandesgerichts nach §§ 23 ff. EGGVG zur Wirkung.
Dieser Rechtsauffassung haben sich der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs (BGHSt 37, 79) und überwiegend auch die Oberlandesgerichte angeschlossen (s. etwa OLG Celle StV 1985, 137; OLG Hamm NStZ 1983, 232; 1984, 136; 1986, 326; 1989, 85; OLG Karlsruhe NStZ 1988, 146; 1991, 50; 1995, 48; OLG Stuttgart NJW 1972, 2146; StV 1993, 235). Auch ein Teil der Literatur vertritt diese Ansicht (Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. § 105 Rdn. 17; Nack in KK 3. Aufl. § 105 Rdn. 10; G. Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 105 Rdn. 51, § 98 Rdn. 78; Kissel, GVG 2. Aufl. § 23 EGGVG Rdn. 62; Rieß/Thym GA 1981, 189, 198, 206, die
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allerdings diese Rechtswegspaltung für "ungereimt" bzw. für "höchst unerfreulich" halten).
bb) Die Gegenansicht will bei einer erledigten Durchsuchung generell den Rechtsbehelf des § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO gewähren, wobei nicht von allen Autoren die verschiedenen Fallgestaltungen - Art und Weise des Vollzugs und wer die Durchsuchung angeordnet hat - ausdrücklich angesprochen werden (Rudolphi in SK-StPO § 98 Rdn. 36; Amelung NJW 1979, 1687; Fezer Jura 1982, 126, 132; Lisken NJW 1979, 1992; Peters JR 1972, 300; JR 1973, 341; Sommermeyer NStZ 1991, 257, 262; so wohl auch Hilger JR 1990, 485, 488).
4. Der Senat ist der Ansicht, daß für die Überprüfung der Art und Weise des Vollzugs einer nichtrichterlich angeordneten abgeschlossenen Durchsuchung die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts nach §§ 23 ff. EGGVG nicht gegeben ist. Vielmehr kann der Betroffene die richterliche Entscheidung entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO beantragen. Dem Senat sind dabei die von Rieß/Thym (GA 1981, 189, 203) herausgearbeiteten Probleme bewußt, die mit der Frage der Auslegung bzw. Analogie der genannten Vorschrift verbunden sind. Für ihn ergibt sich jedoch aus der Notwendigkeit der verfassungskonformen Auslegung (s. Rieß/Thym a.a.O. S. 191; Lisken a.a.O.), daß folgende Argumente - die weitgehend bislang noch keine Berücksichtigung finden konnten - im Hinblick auf die Verpflichtung zu einer möglichst wirksamen Kontrolle den Ausschlag geben müssen:
a) Ausgehend von seiner Kritik an der wenig transparenten Rechtslage hat das Bundesverfassungsgericht ausgesprochen (BVerfGE 96, 44), daß die Fachgerichte eine besondere Verpflichtung treffe, auslegungsfähige Anträge nicht daran scheitern zu lassen, daß die Rechtslage unübersichtlich ist. Eine solche Verpflichtung zu einer möglichst wirksamen gerichtlichen Kontrolle strafprozessualer Eingriffe ergebe sich aus Art. 19 Abs. 4 GG.
b) Mit der Entscheidung BVerfGE 96, 27 hat das Bundesverfassungsgericht deshalb auch seine frühere Rechtsprechung zur prozessualen Überholung bei einer Beschwerde gegen eine richterlich angeordnete und abgeschlossene Durchsuchung
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(BVerfGE 49, 329) geändert. In jener - eine Beschwerdeentscheidung des BGH betreffende - Entscheidung hatte das Bundesverfassungsgericht auch auf die Auffassung des BGH abgestellt, daß die Strafprozeßordnung (für Fälle prozessualer Überholung) keine den Vorschriften der § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, § 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG entsprechende Regelung enthalte. Das entspricht dem Argument der nur kurz danach ergangenen - und nunmehr aufgegebenen - Entscheidung BGHSt 28, 206, daß die Strafprozeßordnung keine gesetzliche Grundlage dafür biete, bereits vollzogene Ermittlungsmaßnahmen daraufhin zu überprüfen, ob ihre gesetzlichen Voraussetzungen vorlagen, und gegebenenfalls deren Rechtswidrigkeit förmlich festzustellen. Mit der Entscheidung BVerfGE 96, 27 hat das Bundesverfassungsgericht ersichtlich dieses Argument - jedenfalls für Durchsuchungen - nicht mehr für tragfähig gehalten und die Rechtsschutzmöglichkeiten im Rahmen der Beschwerde erweitert, so daß die auf die Rechtsschutzlücke gestützte Argumentation von BGHSt 28, 206 an Gewicht verloren hat.
c) Das für die Entscheidung BGHSt 28, 206 noch erhebliche Argument von der Rechtsschutzlücke in der StPO ist auch durch die neuere Gesetzgebung teilweise entkräftet worden.
aa) Der durch das am 9. Mai 1998 in Kraft getretene Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität neu eingefügte § 100 d Abs. 6 StPO bestimmt, daß bei einer Maßnahme nach § 100 c Abs. 1 Nr. 3 StPO (Einsatz technischer Mittel in einer Wohnung) auch nach deren Erledigung sowohl die Rechtmäßigkeit der Anordnung als auch die Art und Weise des Vollzugs von dem Gericht, das die Maßnahme angeordnet hat (bzw. dem mit der Sache befaßten Gericht) überprüft werden kann. Für diesen Fall jedenfalls ist der Rechtsweg nach §§ 23 ff. EGGVG ausgeschlossen. Daraus mag zwar auch der Umkehrschluß gezogen werden, dieser Rechtsbehelf solle nur für diesen speziellen - besonders gewichtigen - Eingriff gelten. Durch die 33 a StPO nachgebildete Regelung (vgl. die Entwurfsbegründung BTDrucks. 13/8651) wollte der Gesetzgeber klarstellen, daß hier stets ein Rechtsschutzinteresse für die gerichtliche Überprüfung der Maßnah
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me gegeben ist (BTDrucks. 13/8651). Die Entscheidung des Gesetzgebers zeigt aber zumindest, daß er auch für die Art und Weise des Vollzugs das anordnende Gericht für sachverhaltsnäher und zudem eine einheitliche Überprüfung von Rechtmäßigkeit und Art und Weise des Vollzugs durch dieses Gericht für den effektiveren Rechtsschutz hält. Das entspricht im Ergebnis dem Rechtsbehelf, den der Bundesgerichtshof während einer noch andauernden nichtrichterlich angeordneten Durchsuchung für gegeben hält.
bb) Auch hat der Gesetzgeber bei der Neuregelung von - im Hinblick auf den Rechtsschutz - vergleichbaren Ermittlungsmaßnahmen in die vom Richter zu treffende Anordnung oder in dessen Zustimmung auch Regelungen aufgenommen, die die gesetzlichen Voraussetzungen der Maßnahme und gewisse Modalitäten des Vollzugs in derselben richterlichen Entscheidung miteinander verbinden. So erfaßt die richterliche Zustimmung in § 110 b Abs. 2 StPO auch bestimmte Einsatzformen des Verdeckten Ermittlers (Einsatz gegen einen bestimmten Beschuldigten; Betreten von Wohnungen); die Zustimmung kann zudem insoweit näher konkretisiert werden. Auch kann die Anordnung zum Einsatz technischer Mittel nach § 100 c Abs. 1 Nr. 2 StPO die Modalitäten des Einsatzes regeln. Bei der Rasterfahndung umfaßt die Anordnung des Richters die Umschreibung des Datenbestandes und der Prüfungsmerkmale (§ 98 b Abs. 1 Satz 5, § 98 a Abs. 3 Satz 1 StPO).
d) Die gerichtliche Kontrolle ist zudem nicht - wie vom Bundesverfassungsgericht gefordert - effektiv, wenn bei Anträgen auf gerichtliche Überprüfung von Durchsuchungen zunächst langwierig über Zuständigkeitsfragen gestritten wird. Ein solcher Zuständigkeitsstreit läßt sich indes - wenn man für die Überprüfung von Art und Weise des Vollzugs den Rechtsweg nach §§ 23 ff. EGGVG für gegeben hält - oft nicht vermeiden, weil sich die Fragen der Rechtmäßigkeit der Anordnung und die Art und Weise des Vollzugs in vielen Fallgestaltungen der Praxis nur schwer trennen lassen (vgl. die Fallgestaltung in BGHR StPO § 105 Zustellung 1: Aushändigung des Durchsuchungsbeschlusses).

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Eine solche Abgrenzung war bei "traditionellen Wohnungsdurchsuchungen" nach körperlichen Gegenständen noch mit hinreichender Klarheit möglich. In den letzten Jahren wurde indes die Durchsuchung von elektronischen Speichermedien von immer größerer Bedeutung; sie ist heute wohl der praktisch wichtigste Fall der Durchsuchung (vgl. BGH NJW 1995, 3397). Die Sicherstellung solcher Daten ist untrennbar mit technischen Modalitäten der Durchführung - mithin der Art und Weise des Vollzugs - verknüpft etwa danach, wie die relevanten Daten gefunden werden, welche Daten ausgesondert werden sollen, wie sie gesichert werden sollen, auf welches Speichermedium zugegriffen werden soll, wie Daten entschlüsselt werden, ob auch Programmdateien sichergestellt werden sollen, ob die Hinzuziehung von Zeugen und Sachverständigen notwendig ist.
Hinzu kommt, daß die "Durchsicht" (§ 110 StPO) solcher Datenbestände längere Zeit in Anspruch nehmen kann - so lange ist die Durchsuchung nicht abgeschlossen -, so daß der nach § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO angerufene Richter noch Anordnungen zu den Modalitäten der Auswertung treffen kann. Auch kann die Frage, welche Vorgänge der Datenauswertung noch zur Durchsicht gehören, strittig sein (vgl. BGH NJW 1995, 3397). Zudem kann der hohe Zeitaufwand für die Durchsicht dazu führen, daß die Durchsuchung während der richterlichen Überprüfung abgeschlossen wird (zu den sich dann ergebenden Zuständigkeitsfragen s. Fezer Jura 1982, 126, 132).
e) Die neuere Rechtsprechung verlangt zunehmend Konkretisierungen der Durchsuchungsanordnung, und zwar schon in der Beschlußformel, damit der Eingriff in die Grundrechte meßbar und kontrollierbar bleibt (BVerfG - Kammer - NStZ 1992, 91; 1994, 349; BGHR StPO § 105 Zustellung 1). Der richterliche Durchsuchungsbeschluß hat die rechtliche Grundlage der konkreten Maßnahme zu schaffen und muß Rahmen, Grenzen und Ziel der Durchsuchung definieren (BVerfGE 96, 44). Dies kann auch die Art und Weise des Vollzugs betreffen. Die richterliche Überprüfung solcher - konkreterer - Anordnungen im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit der Anordnung
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umfaßt dann auch darin getroffene Regelungen zur Art und Weise des Vollzugs; zumindest aber läßt sich die Frage von Art und Weise der Vollzugs kaum noch von der Frage der Rechtmäßigkeit der Anordnung hinreichend klar trennen.
f) Diese Abgrenzungsschwierigkeiten führen nicht nur zu einem vermeidbaren Zuständigkeitsstreit, es besteht auch - wie der vorliegende Fall zeigt - die Gefahr sachlich widersprechender Entscheidungen (vgl. BGHR StPO § 304 Abs. 5 Rechtsschutzbedürfnis 1), obwohl die zu entscheidenden Fragen weitgehend identisch sind.
III.
Der Senat hat nicht zu entscheiden, ob und gegebenenfalls inwieweit gegen die nach § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO getroffene richterliche Entscheidung die Beschwerde statthaft ist (vgl. dazu BGHSt 28, 57, 160, 206; s. auch BGH NStZ 1994, 141). Er läßt auch die Frage offen, welcher Rechtsschutz für die Überprüfung der Art und Weise des Vollzugs einer richterlich angeordneten abgeschlossenen Durchsuchung gegeben ist. Da zudem das Rechtsschutzinteresse bei der Überprüfung der Art und Weise des Vollzugs anders gelagert sein könnte als bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Anordnung (vgl. Fezer Jura 1982, 126, 132), kann auch die Zulässigkeit des Rechtsbehelfs oder Rechtsmittels anders beurteilt werden. Auch mag eine Ausschlußfrist für den Antrag auf richterliche Überprüfung (vgl. § 26 EGGVG) in Betracht kommen. Hinzu kommt, daß die Vorschrift des § 304 Abs. 5 StPO wegen ihres Ausnahmecharakters eng auszulegen ist (vgl. BGHSt 43, 262).
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat zur Frage der Beschwerdemöglichkeit gegen solche Entscheidungen eines erstinstanzlich zuständigen Oberlandesgerichts oder des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs in seinem Antwortbeschluß ausgeführt:
    "Der Senat weist jedoch darauf hin, daß er für die Frage der Beschwerdemöglichkeit gegen solche Entscheidungen eines erstinstanzlich zuständigen Oberlandesgerichts oder des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs an seiner ständigen Rechtsprechung festhält, wonach § 304 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 StPO wegen des Ausnahmecharakters dieser Vorschrift eng auszulegen ist (vgl. BGHSt 30, 32, 33; 32, 365, 366; 34, 34,
    BGHSt 44, 265 (275):
    35; 34, 192, 195; 37, 347, 348). Danach betreffen Entscheidungen, die lediglich die Art und Weise des Vollzugs einer Durchsuchung zum Gegenstand haben, nicht eine Durchsuchung selbst im Sinne des § 304 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1, Abs. 5 StPO."
Dem stimmt der 5. Strafsenat zu.