Die Vorlagen betreffen die Frage, ob § 128 des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) in der Fassung des Arbeitsförderungs-Konsolidierungsgesetzes (AFKG) vom 22. Dezember 1981 und in der Fassung des Vorruhestands-Anpassungsgesetzes vom 13. April

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1984 mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Die zur verfassungsrechtlichen Prüfung gestellte Vorschrift verpflichtet solche Arbeitgeber, die Arbeitsverhältnisse mit älteren, langjährig beschäftigten Arbeitnehmern beendet haben, das an diese gezahlte Arbeitslosengeld einschließlich der Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung der Bundesanstalt für Arbeit zu erstatten. Von dieser Erstattungsregelung werden auch die Leistungen der Arbeitslosenhilfe erfaßt.

1. Nach dem Recht der Arbeitsförderung gehört es zu den Aufgaben der Bundesanstalt für Arbeit, Geldleistungen bei Arbeitslosigkeit zu gewähren (§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6, Abs. 4 AFG). Im Rahmen der Arbeitslosenversicherung zahlt sie Arbeitslosengeld (§§ 100 ff. AFG), im Auftrag des Bundes Arbeitslosenhilfe (§§ 134 ff. AFG). Außerdem entrichtet sie für die Bezieher von Arbeitslosengeld und -hilfe Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung (§§ 155, 157 AFG) und zur gesetzlichen Rentenversicherung (bis 31. Dezember 1982: § 1385 Abs. 4 Buchst. h der Reichsversicherungsordnung - RVO -, § 112 Abs. 4 Buchst. i der Angestelltenversicherungsgesetzes - AVG -, § 130 Abs. 6 Buchst. f des Reichsknappschaftsgesetzes - RKG -; ab 1. Januar 1983: § 1385 a RVO, § 112 a AVG, § 130 a RKG).

Zur Aufbringung der Mittel für die Durchführung ihrer Aufgaben erhebt die Bundesanstalt für Arbeit gemäß § 167 Satz 1 AFG von Arbeitnehmern und Arbeitgebern Beiträge, soweit die Mittel nicht ausnahmsweise durch Umlagen (für die produktive Winterbauförderung und das Konkursausfallgeld) aufgebracht werden. Der Beitragssatz ist für Arbeitnehmer und Arbeitgeber gleich (§ 167 Satz 2 AFG). Kann der Bedarf der Bundesanstalt aus den Einnahmen und der zu bildenden Rücklage nicht gedeckt werden, gewährt ihr der Bund nach Maßgabe des § 187 AFG Darlehen, gegebenenfalls auch Zuschüsse. Außerdem trägt der Bund die Kosten der Arbeitslosenhilfe (§ 188 AFG).

Bereits nach dem bis zum 31. Dezember 1981 geltenden Recht

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kam eine Erstattung gezahlten Arbeitslosengeldes unter bestimmten Voraussetzungen in Betracht. So hatte der Arbeitslose die empfangene Leistung regelmäßig an die Bundesanstalt zurückzuzahlen, wenn sich der Bezug als rechtswidrig erwies. Eine Inanspruchnahme des ehemaligen Arbeitgebers war dagegen nur ausnahmsweise möglich. Abgesehen von den Forderungsübergängen nach § 117 Abs. 4 Sätze 2 und 3, § 127 Abs. 1 AFG damaliger Fassung (vgl. jetzt §§ 115, 116 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuches - SGB X -) und der Schadensersatz-Pflicht wegen unrichtig ausgefüllter Arbeitsbescheinigung (§ 145 AFG) ergab sich eine Erstattungspflicht des bisherigen Arbeitgebers eines Arbeitslosen aus § 127 Abs. 2 AFG damaliger Fassung (vgl. jetzt § 128 b AFG). Danach hatte der Arbeitgeber der Bundesanstalt für Arbeit ihre Aufwendungen für den Arbeitslosen für die Zeit der Verzögerung zu erstatten, wenn sich der Beginn der neuen Beschäftigung, durch welche d. Arbeitslosigkeit beendet wurde, dadurch verzögerte, daß er eine Ablösung verlangte.

Mit der durch das Gesetz zur Konsolidierung der Arbeitsförderung (Arbeitsförderungs-Konsolidierungsgesetz - AFKG) vom 22. Dezember 1981 (BGBl. I S. 1497) erfolgten Einführung des § 128 AFG ist der Gesetzgeber auf diesem Wege weiter gegangen. Nach dieser Vorschrift hat der Arbeitgeber unter bestimmten Voraussetzungen die Kosten der Arbeitslosigkeit zuvor bei ihm beschäftigter Arbeitnehmer zu tragen. Er hat der Bundesanstalt für Arbeit das von dieser verauslagte Arbeitslosengeld und - über § 134 Abs. 4 AFG - die aufgewendete Arbeitslosenhilfe einschließlich der auf diese Leistungen entfaltenden Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung zu erstatten.

2. Die Vorschrift lautet in der ursprünglichen - den Gegenstand der Vorlage des Bundessozialgerichts bildenden Fassung des Art. 1 § 1 Nr. 48 AFKG (künftig: § 128 AFG a.F.) wie folgt:

Die Regelung ist vor dem Hintergrund der rentenrechtlichen - insbesondere den Bezug des vorgezogenen Altersruhegeldes regelnden - Vorschriften des § 1248 RVO, des § 25 AVG und des § 48 RKG zu sehen. Diese Bestimmungen, deren hier wesentlicher Absatz 2 letztlich auf § 397 AVG in der Fassung vom 7. März 1929 (RGBl. I S. 75) zurückgeht, sehen folgendes vor:

Die zeitliche Beschränkung der Erstattungspflicht nach § 128 AFG a.F. auf längstens 312 Leistungstage (1 Kalenderjahr) erklärt sich daraus, daß ein Arbeitsloser, der in den letzten eineinhalb Jahren mindestens 52 Wochen arbeitslos war, mit Vollendung des 60. Lebensjahres in der Regel nach den genannten rentenversicherungsrechtlichen Vorschriften vorgezogenes Altersruhegeld wegen Arbeitslosigkeit beanspruchen kann.

Anlaß für die Einführung der in § 128 AFG normierten Erstattungspflicht war die immer stärkere Inanspruchnahme des vorgezogenen Altersruhegeldes wegen Arbeitslosigkeit und die damit verbundene Belastung der Bundesanstalt für Arbeit mit Zahlungen an Arbeitslose, die nach Vollendung des 59. Lebensjahres aus ihren Arbeitsverhältnissen ausgeschieden waren. In den 70er Jahren hatten Arbeitgeber - zumeist mit Einverständnis der betroffenen älteren Arbeitnehmer - die sogenannte 59er-Regelung zunehmend zur Veränderung der betrieblichen Personalstruktur genutzt. Die Problematik dieser Entwicklung griff der Bundesrechnungshof in seinen Bemerkungen zur Bundeshaushaltsrechnung für das Haushaltsjahr 1977 (BTDrucks. 8/3238) auf. Er stellte fest, daß die älteren Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse in den letzten Jahren in

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verstärktem Umfang im Rahmen von Sozialplänen einvernehmlich beendet worden seien, meistens verpflichtet würden, sich beim Arbeitsamt arbeitslos zu melden und Arbeitslosengeld zu beantragen, obwohl eine nochmalige Arbeitsaufnahme nicht beabsichtigt sei. Die für den Bezug des Arbeitslosengeldes erforderliche Bereitschaft, jede zumutbare Beschäftigung anzunehmen, werde zwar bekundet, bei der gegebenen Sachlage sei aber im allgemeinen sehr zweifelhaft, daß die Erklärung den wahren Vorstellungen der Arbeitnehmer entspreche (BTDrucks., a.a.O., Nrn. 39, 40, S. 17 f.). Sodann heißt es in den "Bemerkungen" (BTDrucks., a.a.O., Nr. 41, S. 18):

Angesichts der geschilderten betrieblichen Praxis und der sie begleitenden Kritik beschloß die Bundesregierung am 2. September 1981, die Regelung des § 128 AFG in den Entwurf eines Arbeitsförderungs-Konsolidierungsgesetzes aufzunehmen. In der Gesetzesbegründung der Bundesregierung wurde zur Zielsetzung des § 128 AFG folgendes ausgeführt (BTDrucks. 9/846, zu Art. 1 § 1 Nr. 40, S. 45):

Der Bundestag verabschiedete die von der Bundesregierung vorgeschlagenen Regelungen - soweit sie für die Entscheidung über die Vorlagen von Bedeutung sind - unverändert.

3. Mit Wirkung vom 1. Mai 1984 ist durch das Gesetz zur Anpassung des Rechts der Arbeitsförderung und der gesetzlichen Rentenversicherung an die Einführung von Vorruhestandsleistungen vom 13. April 1984 (BGBl. I S. 610) - Vorruhestands-Anpassungsgesetz - die Erstattungspflicht erweitert worden. Durch Art. 1 Nr. 3 des Vorruhestands- Anpassungsgesetzes - in dieser Fassung ist die Norm Gegenstand der Vorlage des Landessozialgerichts - hat die Vorschrift (künftig: § 128 AFG n.F.) folgenden Wortlaut erhalten:

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BVerfGE 81, 156 (165):

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Gegenüber § 128 AFG a.F. sind damit die Voraussetzungen der Erstattungspflicht teilweise geändert worden. Unter anderem sind die Ausnahmen von der Erstattungspflicht detaillierter geregelt worden. Vor allem aber ist die Begrenzung der Erstattungspflicht auf 312 Leistungstage entfallen. Diese Änderung hat in Verbindung mit anderen gesetzlichen Regelungen - nämlich der Verlängerung der Bezugsdauer von Arbeitslosengeld für ältere Arbeitslose (vgl. § 106 a AFG in der Fassung des Arbeitsförderungs- und Rentenversicherungs- Änderungsgesetzes vom 20. Dezember 1984) und der Normierung einer Erstattungspflicht für das Arbeitslosen-Altersruhegeld durch rentenversicherungsrechtliche Vorschriften (vgl. § 1395 b RVO) - zur Folge, daß der Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis mit einem älteren, langjährig beschäftigten Arbeitnehmer löst, zur Erstattung von Leistungen der Bundesanstalt für Arbeit und der Rentenversicherungsträger bis zur Dauer von vier Jahren herangezogen werden kann.

Diese zeitliche Erweiterung erfolgte im Hinblick auf das Gesetz zur Förderung von Vorruhestandsleistungen (Vorruhestandsgesetz - VRG) vom 13. April 1984 (BGBl. I S. 601), das mit Wirkung vom 1. Mai 1984 folgende (bis zum 31. Dezember 1988 befristete) Regelung traf: Ein Arbeitgeber, der mit einem älteren Arbeitnehmer die Aufhebung des Beschäftigungsverhältnisses und im Zusammenhang damit die Zahlung eines Vorruhestandsgeldes - regelmäßig in Anwendung einer entsprechenden tarifvertraglichen Regelung - vereinbarte, erhielt von der Bundesanstalt für Arbeit einen Zuschuß in Höhe von 35 vom Hundert der Aufwendungen für das in Höhe von 65 vom Hundert des Bruttoarbeitsentgelts gezahlte Vorruhestandsgeld, sofern er auf den freigewordenen Arbeitsplatz einen arbeitslos gemeldeten Arbeitnehmer oder einen Arbeitnehmer nach Abschluß der Ausbildung einstellte.

Die finanziellen Belastungen eines Arbeitgebers, der von dieser Regelung Gebrauch machte, beliefen sich über vier Jahre hinweg insgesamt auf schätzungsweise 80.000 DM. Sie waren damit erheblich höher als diejenigen, die der Arbeitgeber bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit einem älteren, langjährig beschäftigten Arbeitnehmer ohne Neueinstellung eines Arbeitnehmers aufgrund

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BVerfGE 81, 156 (166):

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des § 128 AFG a.F. zu gewärtigen hatte (nämlich etwa 20.000 bis 25.000 DM). Dieser Umstand veranlaßte d. Gesetzgeber zu der erwähnten Verlängerung der Erstattungspflicht von einem Jahr auf vier Jahre durch das Vorruhestands-Anpassungsgesetz. Damit sollten die im Vorruhestandsgesetz zur Erleichterung des Übergangs vom Arbeitsleben in den Ruhestand vorgesehenen Regelungen ergänzt werden (vgl. BTDrucks. 10/893, S. 9; BTDrucks. 10/965, S. 10). In der Begründung des Entwurfs wurde hervorgehoben, die Änderung der Erstattungsregelung passe diese an d. Einführung von Vorruhestandsleistungen an u. berücksichtige zugleich die seit Inkrafttreten der Erstattungsregelung am 1. Januar 1982 gewonnenen Erfahrungen (vgl. BTDrucks., a.a.O.).

Grundsätzliche Ausführungen zum Zweck des Gesetzes finden sich in dem Bericht des Bundestagsausschusses für Arbeit u. Sozialordnung (BTDrucks. 10/1176, S. 19 f.):

4. Die Gesamtsumme der Erstattungen, die bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung von Arbeitgebern aufgrund des § 128 AFG a.F. und n.F. geleistet worden sind, wird auf etwa 770 Millionen DM geschätzt. Noch größer ist die Summe der von der Bundesanstalt für Arbeit angeforderten, aber noch nicht geleisteten Erstattungen; sie soll - wie in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen worden ist - bis zu diesem Zeitpunkt über 1 Milliarde DM betragen haben.

1. Die Vorlage des Bundessozialgerichts 1 BvL 44/86

a) Die Klägerin des Ausgangsverfahrens - eine Kommanditgesellschaft, die eine Brüterei betreibt - beschäftigte seit April 1970 eine im Jahre 1920 geborene Farmarbeiterin. Diese war von November 1981 an arbeitsunfähig erkrankt. Im Januar 1982 wurde in einem ärztlichen Zeugnis bestätigt, daß sie aus gesundheitlichen Gründen eine leichte körperliche Tätigkeit ohne Leistungsdruck brauche. Daraufhin vereinbarte die Klägerin mit ihr, daß das Arbeitsverhältnis am 27. Januar 1982 in beiderseitigen Einvernehmen ende und daß keine weiteren Ansprüche bestünden. Die Arbeiterin erhielt für die Zeit vom 28. Januar bis zum 13. Juli 1982 von der Bundesanstalt für Arbeit, der Beklagten des Ausgangsverfahrens, Arbeitslosengeld. Im Juli 1982 bewilligte ihr die zuständi

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BVerfGE 81, 156 (168):

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ge Landesversicherungsanstalt Rente wegen Erwerbsunfähigkeit beginnend mit dem 1. Mai 1982.

Durch Bescheid vom 15. Oktober 1982 forderte die Beklagte von der Klägerin nach § 128 AFG a.F. die Erstattung des für die Zeit vom 28. Januar bis zum 30. April 1982 gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 3.374,75 DM. Der Widerspruch der Arbeitgeberin blieb erfolglos. Auch ihre Klage hatte in den unteren Instanzen keinen Erfolg.

b) Auf die Revision der Klägerin hat das Bundessozialgericht das Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorgelegt, ob § 128 AFG in der Fassung des Arbeitsförderungs-Konsolidierungsgesetzes vom 22. Dezember 1981 mit dem Grundgesetz vereinbar sei.

Zur Begründung führt das Bundessozialgericht im wesentlichen aus:

aa) Es komme für die zu treffende Entscheidung auf die Gültigkeit des § 128 AFG (a.F.) an, den das Gericht für verfassungswidrig erachte. Die Arbeitnehmerin erfülle alle Voraussetzungen für die Erstattungspflicht. Nach den das Revisionsgericht bindenden Feststellungen im Berufungsurteil lägen die den Erstattungsanspruch ausschließenden Ausnahmetatbestände des § 128 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 4 AFG nicht vor; ebensowenig seien die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 128 Abs. 4 AFG gegeben. Eine verfassungskonforme Auslegung des § 128 AFG sei nicht möglich.

bb) Die zur Prüfung gestellte Norm verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Es fehle an einem sachlichen Grund dafür, die mit der Erstattungspflicht einhergehende Belastung nur den in § 128 AFG genannten Arbeitgebern aufzuerlegen. Da diese Belastung nur Arbeitgeber betreffe, die einen zehn Jahre lang beschäftigten Arbeitnehmer in den letzten drei Jahren mindestens zwei Jahre beschäftigt hätten, deren Arbeitnehmer dann Arbeitslosengeld bezogen und das 59. Lebensjahr vollendet hätte, sei diese Gruppe allen anderen Arbeitgebern gegenüberzustellen. Zwischen beiden Gruppen bestünden keine Unterschiede, die eine so gewichtige Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten.

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BVerfGE 81, 156 (169):

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Die Vermeidung mißbräuchlicher Inanspruchnahme der Sozialversicherung könne die Unterscheidung nicht rechtfertigen. Weder § 128 AFG noch die Gesetzesmaterialien ergäben, daß der Gesetzgeber nunmehr die 59er-Regelung als Rechtsmißbrauch gewertet wissen wolle. Die Vorschrift sei nicht vorrangig eine verhaltenssteuernde Norm. Sie solle nicht verhindern, daß ältere Arbeitnehmer vorzeitig in den Ruhestand gingen. Dies bestätige das Vorruhestandsgesetz. Auch wolle § 128 AFG nicht verhindern, daß die Arbeitnehmer hierfür Mittel der Sozialversicherung in Anspruch nähmen; die Vorschrift bewirke, daß ein älterer Arbeitnehmer, der seinen Arbeitsplatz im Interesse jüngerer Arbeitnehmer aufgebe und dementsprechend zu einer anderweitigen Arbeit auch nur bereit sein werde, soweit dadurch nicht die Interessen jüngerer Arbeitnehmer an einem Arbeitsplatz beeinträchtigt würden, Anspruch auf Arbeitslosengeld habe. Es sei auch nicht ersichtlich, daß die Bundesanstalt für Arbeit gerade durch 59 Jahre alte Arbeitslosengeld-Bezieher außerordentlich und unzumutbar belastet würde.

Auch unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers oder einer Risikoübertragung fehle es an einem sachlichen Grund für die Erstattungsregelung. § 128 AFG betreffe ein Risiko, das - anders als eine Krankheit - nur selten auftrete und im Einzelfall zu einer erheblichen Belastung führe. Gründe, dieses Risiko zwar noch sozialversicherungsrechtlich abzufangen, die hierdurch entstehenden Kosten aber dem Arbeitgeber zusätzlich zu der bestehenden Beitragspflicht aufzuerlegen, seien nicht ersichtlich. Ein Grundsatz, daß der Arbeitgeber für langjährig beschäftigte ältere Arbeitnehmer aufgrund der dadurch gesteigerten Fürsorgepflicht mit einem höheren Anteil zu den Lasten der Sozialversicherung herangezogen werde, sei dem Sozialversicherungsrecht fremd.

Schließlich sei auch das soziale Schutzbedürfnis der mindestens 59 Jahre alten, betriebstreuen Arbeitnehmer nicht größer als das aller anderen. Diese Arbeitnehmer seien eher weniger schutzbedürftig als die jüngeren, weil sie durch Arbeitslosengeld und vorzeitiges Altersruhegeld in ihrer wirtschaftlichen Existenz gesichert seien. Die langjährige Betriebszugehörigkeit führe in vielen Fällen zu einem Anspruch auf eine Betrieberente und sei bei der Suche

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BVerfGE 81, 156 (170):

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nach einem neuen Arbeitsplatz als Beweis der Zuverlässigkeit vielfach förderlich. Die Erstattungspflicht widerspreche den Interessen der jüngeren Arbeitnehmer oder der sonst einzustellenden Berufsanfänger. Der durch die Erstattungsregelung faktisch bewirkte Schutz der älteren, langjährig beschäftigten Arbeitnehmer gehe zu ihren Lasten; insoweit sei das Ausmaß der Ungleichbehandlung unverhältnismäßig und damit nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt.

Die Erstattungsregelung weiche darüber hinaus von der vom Gesetz selbst gewählten Sachgesetzlichkeit ab; sie sei im Recht der Arbeitslosenversicherung systemfremd. Denn sie widerspreche sowohl der Struktur der Leistungsbeziehungen (alleinige Leistungsträgerschaft der Bundesanstalt für Arbeit) als auch den grundlegenden Prinzipien der Finanzierung (Aufbringung der Mittel durch Arbeitgeber und Arbeitnehmer). Obwohl die Arbeitgeber das Risiko der Arbeitslosigkeit ihrer Arbeitnehmer durch finanzielle Beteiligung am Aufwand der Bundesanstalt bereits mittrügen, würden sie für den Teilbereich der Auflösung von Arbeitsverhältnissen nach dem 59er-Modell zur vollen Übernahme der Kosten der Arbeitslosigkeit herangezogen. Hierfür gebe es keine entsprechend gewichtigen Sachgründe. Zur Behebung der finanziellen Schwierigkeiten der Bundesanstalt für Arbeit hätte es eine Vielzahl von anderen Möglichkeiten - insbesondere eine Erhöhung der Beiträge, die Einbeziehung weiterer Zahlungspflichtiger und die Herabsetzung der Leistungen - im Rahmen des Systems der Arbeitslosenversicherung gegeben.

Gleichheitswidrig sei ferner der Widerspruch des § 128 AFG zum Arbeitsrecht, insbesondere zum Kündigungsrecht. Er zeige sich dort, wo die Entlassung eines Arbeitnehmers rechtmäßig und sozial gerechtfertigt sei, dem Arbeitgeber aber, wenn d. Voraussetzungen der Erstattungsregelung vorlägen, trotzdem die Erstattungspflicht auferlegt werde. Daß ein nach arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten rechtmäßiges Verhalten auf dem Gebiet der Sozialversicherung mit einer Sanktion belegt werde, sei willkürlich.

Schließlich reiche auch die Einschränkung der Erstattungspflicht in § 128 Abs. 4 AFG nicht aus, um die in Absatz 1 Satz l liegende

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BVerfGE 81, 156 (171):

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Ungleichbehandlung so weit zu mildern, wie es aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten wäre. Eine Regelung, die eine Gruppe von Arbeitgebern gleichheitswidrig belaste, könne nicht dadurch gerechtfertigt werden, daß sie auf wirtschaftlich potente Arbeitgeber beschränkt werde. Der Gesetzgeber könne von der Auferlegung einer Erstattungspflicht nicht nur für den Fall einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung absehen.

cc) Die Vorschrift des § 128 AFG sei ferner als Berufsausübungsregelung im Sinn des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG verfassungswidrig. Eine solche sei nur zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sei, die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich seien und die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt werde. Dies sei nicht der Fall.

dd) Auch mit dem Eigentumsschutz des Art. 14 GG sei § 128 AFG nicht vereinbar, da er eine übermäßige "Sonderabgabe" einführe. Der Zahlungseingang aus der Erstattungspflicht des § 128 AFG werde nicht gruppennützig verwendet, sondern fließe der Bundesanstalt für Arbeit und damit der Gemeinschaft aller Versicherten zu. Fremdnützige Abgaben seien unzulässig. Dies gelte jedenfalls für diejenigen Sonderabgaben in vollem Umfang, die einen Finanzierungszweck verfolgten. Da bei der Auferlegung der Erstattungspflicht der Gesetzgeber in erster Linie deren Finanzierungsfunktion im Auge gehabt habe, eine daneben etwa noch bestehende Antriebsfunktion zurücktrete und von einer Ausgleichsfunktion überhaupt nicht die Rede sein könne, handele es sich vorliegend um eine unzulässige Sonderabgabe.

ee) Die Erstattungspflicht des § 128 AFG sei zumindest insoweit verfassungswidrig, als sie auch eintrete, wenn das Arbeitsverhältnis aufgelöst werde, weil der Arbeitnehmer zu seiner vertraglichen Arbeitsleistung nicht mehr in der Lage sei und auch anderweitig im Betrieb nicht beschäftigt werden könne. Die Einschränkung des Erstattungstatbestandes in § 128 Abs. 1 Satz 2 AFG schaffe keinen Ausgleich.

Die Erstattungspflicht sei schließlich erst recht insoweit verfassungswidrig, als sie auch dann eingreife, wenn der Versicherte

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BVerfGE 81, 156 (172):

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wegen einer nicht nur vorübergehenden Minderung seiner Leistungsfähigkeit keine längere als eine kurzzeitige Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes ausüben könne und weder Berufsunfähigkeit noch Erwerbsunfähigkeit im Sinne der gesetzlichen Rentenversicherung von dem zuständigen Rentenversicherungsträger festgestellt worden sei. Das Leistungsvermögen der Versicherten sei im vorliegenden Fall nach einem in den Leistungsakten befindlichen Vermerk "auf Null" gemindert. Für diesen Tatbestand erscheine die Erstattungspflicht in ganz besonderem Mäße sachwidrig. Es handele sich nur formal um ein Risiko der Arbeitslosigkeit, da Vermittlungsfähigkeit nicht mehr vorliege. In Wirklichkeit gehe es um das Risiko von Krankheit oder Erwerbsunfähigkeit. Die Erstattungspflicht sei in derartigen Fällen nicht etwa deshalb tragbar, weil der Arbeitnehmer die Erwerbsunfähigkeitsrente beantragen könne und der Anspruch auf Arbeitslosengeld mit der Feststellung der Erwerbsunfähigkeitsrente entfalte. Der Versicherte sei nämlich zur Stellung des Rentenantrags nicht verpflichtet.

2. Die Vorlage des Landessozialgerichts 1 BvL 48/87

a) Die im Ausgangsverfahren klagende Firma, eine Maschinenfabrik und Eisengießerei, beschäftigte von März 1974 bis zum 31. Mai 1984 eine im Dezember 1921 geborene Arbeitnehmerin als Kauenwärterin . Das Arbeitsverhältnis endete durch einen am 26. Januar 1984 geschlossenen Aufhebungsvertrag. Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses war eine bei der Arbeitnehmerin aufgetretene Allergie, die den Umgang mit Reinigungsmitteln nicht mehr zuließ. Ein anderer Arbeitsplatz stand bei der Klägerin nicht zur Verfügung.

Ab 1. Juni 1984 zahlte die Bundesanstalt für Arbeit, die Beklagte des Ausgangsverfahrens, der Arbeitnehmerin Arbeitslosengeld; nach Erschöpfung des Anspruchs am 21. Juli 1986 gewährte sie ab dem 22. Juli 1986 Arbeitslosenhilfe bis einschließlich 31. Dezember 1986. Seit dem 1. Januar 1987 bezieht die frühere Arbeitnehmerin von der Landesversicherungsanstalt Altersruhegeld wegen Vollendung des 65. Lebensjahres.

Die Beklagte erließ für die Zeit vom 1. Juni bis 31. August 1984

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BVerfGE 81, 156 (173):

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einen Erstattungsbescheid gegen die Klägerin in Höhe von 3.925,63 DM. Der von der Klägerin eingelegte Widerspruch, mit dem sie darauf hinwies, die gesundheitlichen Einschränkungen der Arbeitnehmerin hätten deren Weiterbeschäftigung unmöglich gemacht, blieb ohne Erfolg. Auf ihre Klage hob das Sozialgericht den Erstattungsbescheid auf. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.

Während des Widerspruchs- und des anschließenden sozialgerichtlichen Verfahrens hat die Beklagte weitere Erstattungsbescheide erlassen, die den Zeitraum bis 31. Dezember 1986 erfassen. Die von ihr gegenüber der Klägerin geltend gemachte Erstattungssumme beläuft sich danach auf insgesamt 34.165,49 DM.

b) Das Landessozialgericht hat das Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorgelegt,

Zur Begründung führt das Landessozialgericht im wesentlichen aus:

aa) Die Gültigkeit des § 128 AFG n.F. sei entscheidungserheblich. Die Voraussetzungen für den von der Bundesanstalt für Arbeit geltend gemachten Erstattungsanspruch lägen vor. Die Erstattungspflicht sei nicht nach den in § 128 Abs. 1 Satz 1 AFG geregelten Ausnahmetatbeständen entfallen. Insbesondere sei auch der Ausnahmetatbestand des § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 AFG nicht erfüllt, weil die Klägerin bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht berechtigt gewesen sei, das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen. Es sei nicht zulässig, im Wege der verfassungskonformen Auslegung aus den Ausnahmeregelungen der Nummern 7 bis 9 des § 128 Abs. 1 Satz 2 AFG den Schluß zu ziehen, daß auch bei einem sonstigen wichtigen Grund, der einen Arbeitgeber berechtige, das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung einer bestehenden Kündigungsfrist zu kündigen, der Erstattungsanspruch entfalle. Es könne nicht Aufgabe der Sozialgerichte sein, den unter Umständen als unzureichend erachteten Katalog der Ausnahmetatbestände von sich aus zu erweitern,

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BVerfGE 81, 156 (174):

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um für den Einzelfall zu befriedigenden Ergebnissen zu kommen. Es dürfe nicht übersehen werden, daß es schon in bezug auf § 128 AFG a.F. unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten Kritik gegeben habe; dennoch habe sich der Gesetzgeber nur zu einer geringfügigen Änderung der Ausnahmetatbestände des § 128 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 4 und Abs. 4 Sätze 1 und 2 AFG a.F. entschlossen, im übrigen aber sogar zu einer Ausdehnung der Erstattungsregelung in zeitlicher Hinsicht sowie zur Erstattung auch der vorzeitigen Altersruhegelder.

bb) § 128 AFG n.F. sei insbesondere nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, weil diese Regelung eine gegen Verfassungsrecht verstoßende Sonderabgabe zum Inhalt habe.

Der entscheidende Gesichtspunkt dafür, warum die Sonderabgabe des § 128 AFG gegen Verfassungsrecht verstoße, sei der Umstand, daß diese Sonderabgabe nicht "gruppennützig" verwendet werde. Gruppennützig müsse eine Sonderabgabe auch dann verwendet werden, wenn die Finanzierungsaufgabe nur als Nebenzweck anfalle. Diese Finanzierungsaufgabe könne aber § 128 AFG alter wie neuer Fassung nicht abgesprochen werden, wie sehr man auch die sogenannte "Antriebsfunktion" in den Vordergrund der Argumentation rücke. Von den durch die Sonderabgabe aufgebrachten Mitteln profitiere die belastete Arbeitgebergruppe nicht mehr als die Gesamtheit aller Beitrags- und Steuerzahler. Insoweit lägen die Verhältnisse anders als bei der Ausgleichsabgabe im Schwerbehindertenrecht. Anders als dort würden die in Verbindung mit § 128 AFG aufgebrachten Mittel noch nicht einmal zur Entlastung der Gesamtheit aller Arbeitgeber verwandt.

Darüber hinaus verstoße § 128 AFG n.F. insofern gegen das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG, als die in den Nummern 7 bis 9 des Absatzes 1 Satz 2 genannten Tatbestände nur bei bestimmten, in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen die Erstattungspflicht entfallen ließen, während im Vergleich dazu Fallkonstellationen, die ebenfalls eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus Gründen rechtfertigten, die ohne jegliche Beeinflussung des Arbeitgebers allein auf selten des Arbeitnehmers lägen, keine Auswirkung auf die Erstattungspflicht hätten. Zwar lasse § 128 Abs. 1

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BVerfGE 81, 156 (175):

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Satz 2 Nr. 9 AFG die Erstattungspflicht des Arbeitgebers entfallen, wenn dieser bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt gewesen sei, das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grunde ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen. Das sei jedoch zu eng, denn es seien bei dieser eingeschränkten Ausnahmeregelung sämtliche in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründe, die zur Aufhebung des Arbeitsverhältnisses geführt hätten, unbeachtlich, soweit sie nicht zur fristlosen Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigten. Wie im Falle der Klägerin dürfe ein Arbeitgeber insbesondere seinem langjährig beschäftigten Arbeitnehmer bei personenbedingten Umständen, namentlich bei Vorliegen von Krankheiten, die eine Weiterbeschäftigung ausschlössen, im Regelfall nicht fristlos kündigen, weil dies dem Fürsorgegedanken sowie dem Prinzip der Abwägung von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen widerspräche.

Außerdem liege in dem in § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 AFG geregelten Ausnahmetatbestand ein Verstoß sowohl gegen das auch die Arbeitslosenversicherung beherrschende Versicherungsprinzip als auch gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Übermaßverbot. Wenn das Arbeitsverhältnis unabhängig von der zeitnahen Möglichkeit der Inanspruchnahme vorgezogenen Altersruhegeldes beendet werde, weil der Arbeitsplatz aus allein in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen nicht mehr ausgefüllt werden könne, so widerspreche es dem Versicherungsprinzip, die Klägerin, die dieses Arbeitsmarktrisiko durch Beiträge mitfinanziert habe, allein für die Folgekosten der Arbeitslosigkeit einstehen zu lassen.

Im übrigen könne nicht ausgeschlossen werden, daß die gesetzliche Unfallversicherung für die beruflich bedingte Reinigungsmittelallergie der Arbeitnehmerin gemäß § 551 RVO in Verbindung mit der Berufskrankheitenverordnung einzutreten hätte. Bei Inanspruchnahme entweder der gesetzlichen Krankenversicherung, die von der Klägerin zur Hälfte, oder der gesetzlichen Unfallversicherung, die von ihr allein finanziert worden seien, hätte die Arbeitnehmerin jedenfalls für eine Übergangszeit keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung erhalten. Dann wäre ein die Klägerin

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BVerfGE 81, 156 (176):

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belastender Erstattungsanspruch gemäß § 128 AFG nicht oder nicht in der streitigen Höhe entstanden.

1. Zum Vorlagebeschluß des Bundessozialgerichts haben der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung namens der Bundesregierung, die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände, der Deutsche Gewerkschaftsbund und die Beteiligten des Ausgangsverfahrens Stellung genommen.

a) Nach Auffassung des Bundesministers verstößt § 128 AFG a.F. nicht gegen das Grundgesetz.

aa) Die Regelung des § 128 AFG strebe eine stärkere Absicherung des Bestandes von Arbeitsverhältnissen älterer Arbeitnehmer an und wolle damit auch eine Entlastung der Sozialversicherungssysteme von den Kosten der Arbeitslosigkeit solcher Arbeitnehmer herbeiführen. Dazu wähle § 128 AFG nicht das Mittel des Verbots der Kündigung der Arbeitsverhältnisse, sondern versuche das Ziel mittelbar dadurch zu erreichen, daß er Geldlasten auferlege, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis älterer und längerfristig beschäftigter Arbeitnehmer löse. Die überwiegende Zahl der älteren Arbeitnehmer sei aufgrund entsprechender tarifvertraglicher Regelungen unkündbar. In diesen Fällen wolle die Erstattungsregelung erreichen, daß den Arbeitnehmern diese Rechtsposition nicht durch Abfindungsregelungen, die die Leistungen der sozialen Sicherungssysteme einbezögen, "abgekauft" werde. Soweit der ältere Arbeitnehmer zwar besonderen Kündigungsschutz habe, jedoch nicht unkündbar sei, wolle die Regelung des § 128 AFG einen Tatbestand schaffen, der den Bestand des Arbeitsverhältnisses praktisch sicherer mache. Gerade der psychologische Druck, dem ältere Arbeitnehmer insbesondere bei der Notwendigkeit betrieblicher Personalabbaumaßnahmen seitens des Arbeitgebers und des Betriebsrates ausgesetzt seien mit dem Ziel, mit Rücksicht auf ihre soziale Absicherung das Arbeitsverhältnis vorzeitig zu lösen, solle gemildert werden. Im Verhältnis von Arbeitgeber und Arbeitslosenversicherung habe der Gesetzgeber seine Wertung dahingehend getrof

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BVerfGE 81, 156 (177):

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fen, daß der Arbeitgeber bei einem älteren und langjährig bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer für eine bestimmte Dauer letztlich die Kosten der Absicherung gegen Arbeitslosigkeit zu tragen habe. Die Begründung hierfür ergebe sich aus der langjährigen Beschäftigung und einer besonderen Schutzbedürftigkeit des älteren und langjährig beschäftigten Arbeitnehmers.

Aus der Tatsache, daß Empfänger der Erstattungsleistungen die Bundesanstalt für Arbeit sei, folge nicht, daß nur diese vor den finanziellen Belastungen geschützt werden solle. Da die gesetzliche Rentenversicherung wegen des Bezuges des vorgezogenen Altersruhegeldes nach § 1248 Abs. 2 RVO die weitaus größeren finanziellen Lasten zu tragen habe, sei es dem Gesetzgeber gerade auch auf die mittelbaren Folgen der Erstattungsregelung des § 128 AFG angekommen.

bb) Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die Einführung der Erstattungsregelung ergebe sich aus Art. 74 Nr. 12 GG. Sie falle unter das "Recht der Sozialversicherung". Durch § 128 AFG werde das Verhältnis zwischen dem Versicherungsträger und dem Arbeitgeber als körperschaftsrechtlichem Mitglied dahingehend konkretisiert, daß bei einem bestimmten, den Versicherungsträger mittelbar belastenden Verhalten Ausgleichspflichten für den Arbeitgeber begründet würden. Die den betroffenen Arbeitgeber treffende Geldleistungspflicht sei keine Steuer und unterfalle daher auch nicht den finanzverfassungsrechtlichen Vorschriften der Art. 105 ff. GG. Bei der Erstattungspflicht handele es sich vielmehr um eine verfassungsrechtlich zulässige außersteuerliche Abgabe mit Antriebs- und Ausgleichsfunktion nach Art der Schwerbehindertenabgabe, deren Erhebung den Kompetenzrahmen des Art. 74 Nr. 12 GG nicht überschreite. § 128 AFG verfolge keinen Finanzierungszweck, sondern habe zum Ziel, den älteren, langjährig beschäftigten Arbeitnehmer vor der Entlassung und der darauf folgenden Arbeitslosigkeit zu schützen. Ihre verhaltenssteuernde Zielsetzung erfülle die zur Prüfung gestellte Vorschrift gerade dann, wenn keine Entlassungen vorgenommen würden und die Erstattungspflicht deshalb nicht eintrete.

cc) § 128 AFG verstoße nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Das in der

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gesetzlichen Regelung gewählte Differenzierungsmerkmal für die unterschiedliche Behandlung derjenigen Arbeitgeber, die der Erstattungspflicht unterlägen, und der übrigen Arbeitgeber bestehe aus einer Kombination von Lebensalter und Dauer der Betriebszugehörigkeit des ausgeschiedenen Arbeitnehmers. In der Tatsache, daß Arbeitgeber mit einem höheren Anteil älterer Arbeitnehmer von der gesetzlichen Regelung stärker betroffen seien als Arbeitgeber, die keine oder nur wenige ältere Arbeitnehmer beschäftigten, liege keine willkürliche Ungleichbehandlung. Die dem Arbeitgeber auferlegte besondere Verpflichtung für seine älteren Beschäftigten mit langer Betriebszugehörigkeit finde ihre Rechtfertigung einerseits in den Vorteilen, die der Arbeitgeber durch die Beschäftigung von betriebstreuen Arbeitnehmern habe, und andererseits in dem besonderen Arbeitsmarktrisiko dieser Arbeitnehmer. Erst wenn Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit festgestellt sei, falle der Arbeitnehmer in den Schutzbereich der Rentenversicherung. Davor sei der Arbeitnehmer arbeitslos; mangelnde Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt ändere daran nichts.

In der Regelung des § 128 AFG liege auch kein Systemwiderspruch. Die Arbeitslosenversicherung beruhe auf dem Prinzip der Risikoverlagerung vom Einzelnen auf die Gemeinschaft aller Versicherten; der Umfang der vom Einzelnen erbrachten Beiträge sei grundsätzlich unerheblich. Auch die Strukturen der Leistungsbeziehungen im Bereich des Arbeitsförderungsgesetzes würden nicht systemwidrig tangiert. Der Arbeitgeber habe das Risiko der Arbeitslosigkeit seiner älteren, länger beschäftigten Arbeitnehmer zu tragen. Die Arbeitslosenversicherung finanziere die Leistungen für den Arbeitgeber vor und lasse sie sich sodann erstatten. Daß ein nach arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten rechtmäßiges Verhalten auf dem Gebiet der Sozialversicherung eine Geldleistungspflicht auslöse, sei nicht willkürlich, sondern Ausdruck der verschiedenen Regelungszusammenhänge.

dd) Die Erstattungsregelung verletze auch nicht das Grundrecht der Arbeitgeber auf freie Berufsausübung (Art. 12 GG), da sie keine berufsregelnden Wirkungen entfalte. Die zur Prüfung gestellte Vorschrift nehme weder rechtlich noch faktisch auf die Entscheidung,

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BVerfGE 81, 156 (179):

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den Beruf eines selbständigen Unternehmers zu ergreifen, maßgebend Einfluß, sie treffe ferner keine Regelung für die Ausübung dieses Berufes. Wollte man dennoch den Schutzbereich des Art. 12 GG als berührt ansehen, so läge eine zulässige Regelung der Berufsausübung vor. Die dargelegten sozialpolitischen Ziele des Gesetzgebers entsprächen den verfassungsrechtlichen Anforderungen.

Die Regelung des § 128 AFG sei auch nicht deshalb verfassungswidrig, weil sie etwa übermäßig belastende und daher nicht zumutbare Auflagen enthielte. Durch § 128 Abs. 4 AFG a.F. sei sichergestellt, daß die Arbeitgeber auch im Einzelfall durch die Erstattungspflicht nicht übermäßig belastet würden. Der darin geregelte Ausnahmetatbestand gewährleiste, daß durch die Berücksichtigung der konkreten wirtschaftlichen Situation des Erstattungspflichtigen auch in besonders gelagerten Fällen keine unbilligen Härten aufträten.

b) Die Bundesanstalt für Arbeit hat sich der Stellungnahme des Bundesministers angeschlossen und hat zusätzlich zu praktischen, finanziellen und Verwaltungsmäßigen Fragen, die sich bei der Handhabung des § 128 AFG a.F. ergeben, Stellung genommen.

c) Auch nach Auffassung des Deutschen Gewerkschaftsbundes stimmt § 128 AFG a.F. mit dem Grundgesetz überein. Rechtspolitisch sei die Erstattungsregelung zu begrüßen. Sie diene dem Zweck, die mit der 59er-Regelung bestehende Möglichkeit der Frühpensionierung auf das vertretbare Maß zu beschränken.

d) Die Klägerin des Ausgangsverfahrens hält die zur Prüfung gestellte Vorschrift für verfassungswidrig.

Der Bundesminister wolle dem § 128 AFG a.F. einen neuen und ganz anderen Sinn geben. Nicht mehr Finanzlücken sollten geschlossen werden, vielmehr solle das Gesetz zum Ziel haben, den älteren, langjährig beschäftigten Arbeitnehmer vor der Entlassung und der darauf folgenden Arbeitslosigkeit zu schützen. Sei schon diese letztere Begründung in sich kaum nachzuvollziehen, so bleibe dunkel, welche der beiden einander ausschließenden Hauptbegründungen nun wirklich das Gesetz tragen solle.

Die weiteren Überlegungen des Bundesministers könnten nicht eine allgemeine gesetzliche Regelung rechtfertigen, die Mißbrauch

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BVerfGE 81, 156 (180):

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und sinnvolle Handhabung einer Bestimmung nicht auseinander halte. Die Anwendung des § 1248 Abs. 2 RVO im Ergebnis auf einige wenige Fallgestaltungen (§ 128 Abs. 1 Satz 2 AFG) zu beschränken, kranke an inneren Widersprüchen. Mit dem Schutz älterer Arbeitnehmer habe sie erkennbar nichts zu tun.

Für eine Sonderabgabe, wie sie § 128 AFG den Arbeitgebern auferlege, fehle es an allen erforderlichen Voraussetzungen. Insbesondere für eine Gruppennützigkeit habe der Bundesminister nichts vortragen können, sie sei auch sonst nicht zu erkennen.

e) Die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände hält § 128 AFG a.F. für mit dem Grundgesetz nicht vereinbar; sie schließt sich den Erwägungen des Bundessozialgerichts an. Ergänzend führt sie aus:

Der Gesetzgeber habe eine sachgerechte Abgrenzung der Fälle, in denen eine Erstattung von Versicherungsleistungen durch den Arbeitgeber gefordert werde, nicht vorgenommen. Insbesondere würden arbeitsrechtlich zulässige Tatbestände der Beendigung des Arbeitsverhältnisses über § 128 AFG nachträglich mit Sanktionen belegt. Im Rahmen des Abgrenzungskatalogs der Erstattungsvorschrift richteten sich Bedenken vor allem gegen die Unterscheidung danach, ob aus verhaltensbedingten Gründen gekündigt worden sei und ob wegen eines wichtigen Grundes hätte gekündigt werden können. Die Bedenken richteten sich ferner gegen die für die Erstattungspflicht relevante Unterscheidung zwischen personenbedingter und verhaltensbedingter Kündigung; gegen das Bestehen einer Erstattungspflicht bei Ausscheiden älterer Arbeitnehmer auch im Rahmen einer Betriebsstillegung oder Teilbetriebsstillegung; gegen das Vorliegen einer Erstattungspflicht auch bei arbeitsgerichtlichen Vergleichen; gegen das Vorliegen einer Erstattungspflicht auch bei betriebsüblichem Ausscheiden von Mitarbeitern bei Erreichen der flexiblen Altersgrenze oder beim Ausscheiden von Schwerbehinderten oder weiblichen Arbeitnehmern ab Vollendung des 60. Lebensjahres, soweit sie nicht die Rente in Anspruch nähmen; gegen die Einbeziehung in die Erstattungspflicht auch in den Fällen, in denen der Leistungsbezug ab dem 59. Lebensjahr trotz frühzeitigen Ausscheidens des älteren Arbeitnehmers nur deshalb erfolge, weil

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BVerfGE 81, 156 (181):

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Zwischenerkrankungen eine Unterbrechung des Arbeitslosengeldbezuges herbeigeführt hätten.

2. Zu der Vorlage des Landessozialgerichts haben der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung namens der Bundesregierung, die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände und der Deutsche Gewerkschaftsbund Stellung genommen.

a) Der Bundesminister führt unter Bezugnahme auf seine im Verfahren 1 BvL 44/86 abgegebene Äußerung aus, die vom Landessozialgericht zur Prüfung gestellten Gesetzesbestimmungen verstießen nicht gegen das Grundgesetz.

aa) Die Neufassung der Erstattungsregelung sei verfassungsgemäß. Sie verwirkliche zusammen mit dem ebenfalls am 1. Mai 1984 in Kraft getretenen Gesetz zur Erleichterung des Übergangs vom Arbeitsleben in den Ruhestand ein gesetzgeberisches Gesamtkonzept zur Frühpensionierung älterer Arbeitnehmer und berücksichtige die mit der Erstattungsregelung seit ihrem Inkrafttreten am 1. Januar 1982 gewonnenen Erfahrungen. Obwohl die Arbeitgeber bereits nach der alten Fassung des § 128 AFG verpflichtet gewesen seien, die Lohnersatzleistungen der Bundesanstalt für Arbeit für einen Zeitraum bis zu 312 Leistungstagen zu erstatten, seien ältere Arbeitnehmer weiterhin in erheblichem Umfang unter Hinweis auf den späteren Bezug von vorgezogenem Altersruhegeld in die Arbeitslosigkeit entlassen worden. § 128 AFG n.F. verfolge daher den Zweck, durch die Erweiterung der Erstattungspflicht auf einen Zeitraum von insgesamt bis zu vier Jahren die bisherige Regelung effektiver zu gestalten und die Höhe der Erstattungsleistung den Kosten des Vorruhestandes anzugleichen, um die Vorruhestandsregelung für die Arbeitgeber wirtschaftlich zu einer gleichwertigen Form des Übergangs vom Erwerbsleben in den Ruhestand zu machen und den erwünschten arbeitsmarktpolitischen Effekt zu erreichen.

Mit der Neufassung der Ausnahmetatbestände sei kein neuer Regelungszweck verfolgt worden. Vielmehr sei beabsichtigt worden, den Befreiungstatbestand des § 128 Abs. 4 AFG a.F. im Interesse der Rechtssicherheit zu konkretisieren; der unbestimmte Rechtsbegriff der "unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung" ha

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BVerfGE 81, 156 (182):

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be in der Vergangenheit Auslegungsschwierigkeiten bereitet und dadurch zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit geführt. Die Neufassung verzichte daher auf die Aufnahme einer Generalklausel und definiere die Befreiungstatbestände im einzelnen und abschließend.

bb) Die Neuregelung verstoße auch nicht gegen Art. 12 GG. Sie steuere weder den Entschluß zur Wahl oder zur Art der Ausübung eines Berufes noch habe sie objektiv eine berufspolitische Wirkung. Eine berufsregelnde Wirkung werde auch nicht dadurch entfaltet, daß der Erstattungszeitraum verlängert worden sei. Unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sei auch die auf einen Zeitraum von vier Jahren verlängerte Erstattungspflicht Verfassungsgemäß. Durch die drohende erhöhte Kostenbelastung bei Eintritt der Erstattungspflicht werde lediglich die Verhaltenssteuernde Wirkung der Vorschrift gesteigert.

Schließlich bestünden auch in Anbetracht der Neufassung der Ausnahmetatbestände (§ 128 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 3 bis 6 AFG), der Regelung für Kleinbetriebe (§ 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und Abs. 3 AFG) und der Berücksichtigung dieser Ausnahmetatbestände während des Zeitraumes, für den die Erstattungspflicht zunächst eingetreten sei, unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit keine verfassungsrechtlichen Bedenken.

cc) Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG komme gleichfalls nicht in Betracht. Dies gelte auch, soweit § 128 AFG dem Arbeitgeber das Risiko der Arbeitslosigkeit seines älteren Arbeitnehmers unabhängig davon übertrage, ob dieser neben dem Anspruch auf die Lohnersatzleistung Arbeitslosengeld (Arbeitslosenhilfe) noch die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme anderer Sozialleistungen, etwa eines vorgezogenen Altersruhegeldes, erfülle. Es seien diejenigen Sozialleistungen zu erstatten, deren Bezug die Arbeitslosigkeit als Anspruchsvoraussetzung vorsehe. Der Arbeitgeber trage insoweit das Risiko in gleichem Umfang wie die Arbeitslosenversicherung, die Leistungen bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres des Arbeitslosen erbringe, soweit dieser der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stehe (§ 100 Abs. 2 AFG).

In der Tatsache, daß der Arbeitgeber keinen Einfluß darauf neh

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BVerfGE 81, 156 (183):

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men könne, welche Sozialleistung der Arbeitslose in Anspruch nehme, liege keine willkürliche Ungleichbehandlung. Der Arbeitgeber löse durch sein Verhalten die anspruchsbegründende Arbeitslosigkeit aus. Soweit sich dieses Risiko ohne sein Mitwirken verwirkliche, griffen gesetzliche Befreiungstatbestände ein.

Entgegen der Ansicht des vorlegenden Gerichts liege eine willkürliche Ungleichbehandlung auch nicht darin, daß die Erstattungsregelung keine Ausnahmebestimmung vorsehe, wonach die Erstattungspflicht bei personenbedingten Kündigungen, insbesondere wegen Krankheit, entfalle. Das Landessozialgericht verkenne, daß der Arbeitgeber auch in diesen Fällen durch seine Entscheidung das zum Leistungsbezug führende Versicherungsrisiko der Arbeitslosigkeit auslöse.

Außerdem verkenne das Landessozialgericht, daß Arbeitslosengeld und Arbeitslosenhilfe nur solange gezahlt würden, wie der Arbeitslose in den Risikobereich der Arbeitslosenversicherung falle und der Schutz der Kranken- oder Rentenversicherung nicht eingreife. Das dem Arbeitgeber übertragene Risiko decke sich mit dem Risiko der Arbeitslosenversicherung. In Fällen der Krankheit, der Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit oder, soweit Ansprüche auf Rehabilitation bestünden, bestehe der Anspruch des Arbeitslosen auf Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe nur für einen sehr kurzen Zeitraum. Die Belastung des Arbeitgebers durch die Erstattungspflicht nach § 128 AFG sei dementsprechend gering.

b) Die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände und der Deutsche Gewerkschaftsbund haben auf ihre im Verfahren 1 BvL 44/86 abgegebenen Stellungnahmen Bezug genommen. Während die Bundesvereinigung sich der verfassungsrechtlichen Bewertung durch das Landessozialgericht anschließt, ist der Deutsche Gewerkschaftsbund der Auffassung, daß § 128 AFG n.F. nicht gegen das Grundgesetz verstoße.

In der mündlichen Verhandlung vom 4. April 1989 haben sich Vertreter der Bundesregierung, der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände, des Deutschen Gewerkschaftsbundes, des Verbandes Deutscher Rentenversicherungsträger, der Klägerinnen beider Ausgangsverfahren und der Bundesanstalt für Arbeit als der Beklagten der Ausgangsverfahren geäußert.

Die Vorlagen sind zulässig.

Allerdings bedarf die Vorlagefrage des Landessozialgerichts einer Präzisierung. Wenn das Gericht fragt, ob § 128 AFG n.F. "insbesondere Abs. 1 Satz 2 Nrn. 7 bis 9" mit dem Grundgesetz vereinbar sei, so geht es ihm, wie aus den Gründen des Vorlagebeschlusses deutlich wird, nicht um eine Beseitigung der Ausnahmeregelungen des § 128 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 7 bis 9 AFG n.F.; vielmehr hält es, falls die Erstattungspflicht im Grundsatz nicht zu beanstanden wäre, eine zusätzliche Ausnahmeregelung zugunsten der Klägerin des Ausgangsverfahrens für verfassungsrechtlich geboten. Auch in diesem Umfang bezieht sich die verfassungsrechtliche Prüfung auf die Gültigkeit der die Erstattungspflicht begründenden Norm des § 128 Abs. 1 Satz 1 AFG n.F.

Bei verfassungskonformer Auslegung ist § 128 AFG in beiden zur Prüfung gestellten Fassungen im wesentlichen mit dem Grundgesetz vereinbar.

Die zur Prüfung gestellte Vorschrift ist formell verfassungsgemäß zustandegekommen.

1. Der Bund konnte sich bei der Einführung der in § 128 AFG normierten Erstattungspflicht auf seine Gesetzgebungskompetenzen aus Art. 74 Nr. 12 GG ("Sozialversicherung einschließlich der

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BVerfGE 81, 156 (185):

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Arbeitslosenversicherung") und Art. 74 Nr. 7 GG ("öffentliche Fürsorge") stützen.

a) Die Kompetenz aus Art. 74 Nr. 12 GG, die dem Bund das Recht zur konkurrierenden Gesetzgebung auf dem Gebiet der Sozialversicherung einräumt, umfaßt auch die Regelung der Finanzierung der Sozialversicherung. Soweit sich gesetzliche Vorschriften ihrem Gegenstand nach im Bereich der Sozialversicherung halten, kann der Gesetzgeber auch die Aufbringung der dafür erforderlichen Mittel regeln (vgl. BVerfGE 75, 108 [148]). Dies gilt nicht nur für die Erhebung von Sozialversicherungsbeiträgen im engeren Sinne, sondern auch für Regelungen über die Erstattung und den Ausgleich erbrachter Sozialversicherungsleistungen. Die Heranziehung nicht selbst Versicherter zu derartigen Zahlungen bedarf allerdings eines sachorientierten Anknüpfungspunktes in den Beziehungen zwischen Versicherten und Zahlungspflichtigen (vgl. BVerfGE 75, 108 [146 f.]).

Die zur Prüfung gestellte Norm gestaltet die auf soziale Vorsorge angelegten Rechtsbeziehungen zwischen der Bundesanstalt für Arbeit, dem versicherten Arbeitnehmer und dessen Arbeitgeber näher aus. Diese Rechtsbeziehungen hatten bereits vor Inkrafttreten des § 128 AFG a.F., soweit es den Arbeitgeber angeht, ihren Schwerpunkt in der Verpflichtung zur Beitragsentrichtung. Daneben waren ihm schon damals Melde-, Anzeige- und Mitwirkungspflichten gegenüber dem Arbeitslosen und der Bundesanstalt für Arbeit auferlegt (vgl. § 8 Abs. 1, § 17 Abs. 1, § 133 AFG). Neben Forderungsübergängen und Schadensersatzpflichten, die sich gegen den Arbeitgeber richten konnten (vgl. § 117 Abs. 4, § 127 Abs. 1, § 145 AFG damaliger Fassung), bestand auch ein der Struktur nach mit dem Anspruch aus § 128 AFG vergleichbarer Erstattungsanspruch in § 127 Abs. 2 AFG (damaliger Fassung). Ein solcher Anspruch war dem Recht der Arbeitslosenversicherung folglich nicht prinzipiell fremd, als der Gesetzgeber die zur Prüfung gestellte Norm schuf. Die Besonderheit des bereits früher vorhandenen Erstattungsanspruchs nach § 127 Abs. 2 AFG (damaliger Fassung) wie des neu geschaffenen Anspruchs aus § 128 AFG liegt darin, daß die Erstattungspflicht nicht dem Arbeitslosen als dem Empfänger der

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BVerfGE 81, 156 (186):

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Leistung, sondern dem Arbeitgeber auferlegt wird. Die Regelung des § 128 AFG bezweckt eine Risikoüberwälzung: Das Risiko der Arbeitslosigkeit älterer, langjährig beschäftigter Arbeitnehmer sollte nach dem Willen des Gesetzgebers in dem durch § 128 AFG gezogenen Rahmen nicht mehr von der Bundesanstalt für Arbeit getragen werden, sondern dem Arbeitgeber auferlegt werden, in dessen Diensten der Arbeitnehmer lange Jahre tätig gewesen und mit dessen Zutun das Arbeitsverhältnis gelöst worden ist. Dieser Verantwortlichkeitszusammenhang ist ein sachorientierter Anknüpfungspunkt, der nicht außerhalb der Vorstellungen liegt, von denen die Sozialversicherung bestimmt wird.

b) Soweit die Erstattungspflicht nach § 128 AFG über § 134 Abs. 4 AFG Leistungen der Arbeitslosenhilfe betrifft, ergibt sich die Kompetenz des Bundesgesetzgebers aus Art. 74 Nr. 7 GG. Auch das Recht der öffentlichen Fürsorge kennt herkömmlicherweise Regelungen über Ersatz- und Ausgleichsansprüche (vgl. §§ 90 ff. des Bundessozialhilfegesetzes - BSHG -). In § 92 a BSHG ist ein der Struktur nach dem § 128 AFG vergleichbarer Ersatzanspruch gegen Dritte geregelt. Die Heranziehung von ehemaligen Arbeitgebern zur Erstattung von Arbeitslosenhilfe unterfällt daher dem "verfassungsrechtlichen Gattungsbegriff" (vgl. BVerfGE 75, 108 ( 146) ) der öffentlichen Fürsorge.

2. Für die kompetenzrechtliche Zulässigkeit der in § 128 AFG getroffenen Regelung können die besonderen Voraussetzungen, die eine nichtsteuerliche Sonderabgabe von Verfassungs wegen erfüllen muß (vgl. BVerfGE 67, 256 [276 f.]), nicht gefordert werden. Denn die Erstattungspflicht nach § 128 AFG stellt keine Sonderabgabe im Sinne der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung dar.

a) Wesentliches Merkmal einer Sonderabgabe ist es, daß sie eine Geldleistungspflicht begründet, der keine Gegenleistung der öffentlichen Hand entspricht. Aus diesem Grunde gerät jede Sonderabgabe zwangsläufig in Konkurrenz zu dem verfassungsrechtlich umfassend geregelten Institut der Steuer, mit dem sie jedenfalls insoweit übereinstimmt, als sie den Betroffenen eine Geldleistungspflicht "voraussetzungslos" - d.h. ohne Rücksicht auf eine korrespondie

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BVerfGE 81, 156 (187):

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rende Gegenleistung der öffentlichen Hand - auferlegt (vgl. BVerfGE 67, 256 (274 f.); 78, 249 (267) ) . Zur Sonderabgabe gehört ferner, daß sie nicht aus einer eigenen Abgabenkompetenz erhoben wird, sondern unter Inanspruchnahme von Kompetenzen zur Regelung bestimmter Sachmaterien, die ihrer Art nach nicht auf Abgabenerhebung bezogen sind (vgl. BVerfGE 75, 108 ( 147) ). Der Begriff Sonderabgabe umfaßt danach nur einen näher eingegrenzten Teil der nichtsteuerlichen Abgaben. Nichtsteuerliche Geldleistungspflichten sind immer nur dann Sonderabgaben, wenn es zu einer Konkurrenzsituation zur Steuer kommt (vgl. BVerfGE 55, 274 [298, 300]; 67, 256 [274 f.]; 75, 108 [147]) und damit typischerweise ein Konflikt mit den Regelungen der Finanzverfassung droht (vgl. BVerfGE 78, 249 [267]). Danach sind Geldleistungspflichten ohne Abgabecharakter, wie etwa diejenigen aufgrund bestimmter staatlicher Ausgleichs- und Erstattungsansprüche, keine Sonderabgaben.

Die dargelegte Auffassung vom Begriff der Sonderabgabe stimmt, wie eine Anfrage beim Zweiten Senat ergeben hat, mit dessen Auffassung überein.

b) Die geschilderten Grundsätze schließen es aus, die Erstattungspflicht nach § 128 AFG als Sonderabgabe zu beurteilen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Erstattungsanspruch überhaupt als Abgabe bezeichnet werden kann. Jedenfalls ist die in § 128 AFG geregelte Geldleistungspflicht unter Inanspruchnahme von Gesetzgebungskompetenzen normiert worden, die ihrer Art nach auch Finanzierungsregelungen umfassen. Ihr ermangelt es vor allem an dem charakteristischen Merkmal einer Sonderabgabe, nämlich dem Fehlen einer "Gegenleistung" der öffentlichen Hand. Durch § 128 AFG hat der Gesetzgeber in zulässiger Weise das Risiko der Arbeitslosigkeit von älteren, langjährig beschäftigten Arbeitnehmern teilweise dem Arbeitgeber überantwortet. Die von der Bundesanstalt für Arbeit an die älteren, langjährig beschäftigten Arbeitnehmer nach deren Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis erbrachten Leistungen stehen daher in dem erforderlichen Korrespondenzverhältnis zu den von § 128 AFG geforderten Erstattungen und entsprechen ihnen auch der Höhe nach.

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BVerfGE 81, 156 (188):

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Die Erstattungspflicht des § 128 AFG ist nach ihrer gesetzlichen Ausgestaltung und ihrem materiellen Gehalt nicht vergleichbar mit der Berufsbildungsabgabe, die der Zweite Senat als (zulässige) Sonderabgabe beurteilt hat (BVerfGE 55, 274), und mit der Schwerbehinderten-Ausgleichsabgabe, für die der Erste Senat in BVerfGE 57, 139 im Ergebnis das gleiche ausgesprochen hat. Sowohl bei der Berufsbildungsabgabe als auch bei der Schwerbehinderten-Ausgleichsabgabe fehlt es an korrespondierenden Gegenleistungen der öffentlichen Hand.

Insgesamt ist die Erstattung nach § 128 AFG nicht mit einer Steuer zu vergleichen. Ihre Einführung gefährdet nicht die bundesstaatliche Finanzverfassung, zu deren Schutz die strengen Voraussetzungen für Sonderabgaben dienen.

c) Danach braucht der Frage, ob die Regelung einen Finanzierungszweck verfolgt, unter kompetenzrechtlichen Gesichtspunkten nicht nachgegangen zu werden. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob das Aufkommen aus der Erstattung nach § 128 AFG "gruppennützig" verwendet wird.

Maßstab für die materielle verfassungsrechtliche Prüfung ist vorrangig Art. 12 Abs. 1 GG. Die Prüfung ergibt, daß § 128 AFG in beiden einschlägigen Fassungen zwar im wesentlichen, nicht jedoch in vollem Umfang mit diesem Grundrecht vereinbar ist. Außerdem ist eine verfassungskonforme Auslegung und Handhabung der Vorschrift geboten.

1. Die Berufsausübung der Arbeitgeber ist dadurch berührt, daß ihnen durch § 128 AFG finanzielle Lasten aufgebürdet werden, denen sie nur entgehen können, indem sie die Arbeitsverhältnisse älterer, langjährig beschäftigter Arbeitnehmer aufrechterhalten. Dieser Eingriff ist nur insoweit mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, als er dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht.

a) Gesetzliche Regelungen der Berufsausübung sind statthaft und bleiben im Rahmen der dem Gesetzgeber durch Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG eingeräumten Regelungsbefugnis, wenn sie durch hinrei

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BVerfGE 81, 156 (189):

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chende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt wird (vgl. BVerfGE 68, 155 [171]; 71, 183 [196 f.]; 72, 26 [31]; 77, 308 [332]). Das Grundgesetz läßt dem Gesetzgeber im Zusammenhang mit Berufsausübungsregelungen ein erhebliches Maß an Freiheit (grundlegend BVerfGE 7, 377 [405 f.]) und räumt ihm bei der Festlegung der zu verfolgenden arbeits- oder sozialpolitischen Ziele eine ebenso weite Gestaltungsfreiheit wie bei der Bestimmung wirtschaftspolitischer Ziele ein (vgl. BVerfGE 37, 1 [21]; 39, 210 [225 f.]; 46, 246 [257]; 51, 193 [208]). Der Gesetzgeber darf dabei Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit in den Vordergrund stellen (vgl. BVerfGE 7, 377 [406]). Seine Gestaltungsfreiheit ist in den Fällen noch größer, in denen die Regelung - wie hier - keinen unmittelbar berufsregelnden Charakter hat (vgl. BVerfGE 46, 120 [145]; 57, 139 [158 f.]; 77, 308 [332]).

b) Die zur Prüfung gestellte Norm verfolgt - wie die Materialien ergeben und die Bundesregierung nochmals dargelegt hat - in erster Linie das Ziel, die Arbeitgeber zu veranlassen, ihre älteren, langjährig beschäftigten Arbeitnehmer grundsätzlich bis zur Altersgrenze des 63. Lebensjahres, die für den Beginn des flexiblen Altersruhegeldes maßgebend ist, zu beschäftigen und nicht in die Arbeitslosigkeit mit anschließender Frühverrentung zu entlassen. Aus dieser Zielsetzung gewinnt die Norm im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG ihre verfassungsrechtliche Legitimation. Erreicht werden soll das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel durch die Einführung der Erstattungspflicht. Arbeitgeber, welche die Arbeitsverhältnisse ihrer älteren Arbeitnehmer nach längerer Beschäftigungsdauer lösen möchten, werden diese Erstattungspflicht als Kalkulationsposten bei ihrer Entscheidung berücksichtigen und unter Umständen aus wirtschaftlichen Erwägungen von einer Kündigung absehen. Insofern hat § 128 AFG eine Lenkungsfunktion.

Eine solche verhaltenssteuernde Funktion kann nicht deshalb in Zweifel gezogen werden, weil in der Begründung des Gesetzent

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BVerfGE 81, 156 (190):

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wurfs - unter dem Eindruck der zunehmenden Praxis vor allem der Großbetriebe, durch Zahlung hoher Abfindungen und Aufstockung des Arbeitslosengeldes bis zur Höhe des Nettoarbeitsentgelts ältere Arbeitnehmer zum vorzeitigen Ausscheiden aus dem Betrieb zu bewegen (vgl. BTDrucks. 9/846, zu Nr. 40, S. 45) - auch davon die Rede ist, mit der Erstattungspflicht solle erreicht werden, daß die im Interesse des sozialen Schutzes älterer Arbeitnehmer geschaffene gesetzliche Regelung über das vorgezogene Altersruhegeld für Arbeitslose nicht zu Lasten der Solidargemeinschaft "ausgenutzt" werde (vgl. BTDrucks. 9/846, S. 34). Diese Formulierung rechtfertigt es nicht, den Zweck des § 128 AFG lediglich im Schutz vor Mißbrauch zu sehen. Die zunehmende Praxis, von der in den Materialien gesprochen wird, war vor dem Hintergrund der schlechten Arbeitsmarktlage Ende der siebziger, Anfang der achtziger Jahre und der daraus resultierenden finanziellen Belastung der Arbeitslosen- und Rentenversicherung nur der Anlaß zu den gesetzgeberischen Maßnahmen. Dem Gesetzgeber ging es aber darum, das Problem vorzeitiger Verrentungen einer grundsätzlichen Lösung zuzuführen. Dies erhellt daraus, daß mit der Erstattungsregelung nur "insbesondere" der zunehmenden Übung entgegengewirkt werden sollte, die Vorschriften über das Arbeitslosen-Altersruhegeld zur Änderung der betrieblichen Personalstruktur zu nutzen (vgl. BTDrucks. 9/846, S. 45). Auch in anderen Fällen sollte also die zur Prüfung gestellte Norm Rechtswirkungen - die Überbürdung sozialer Folgekosten auf den für die Frühverrentung verantwortlichen Arbeitgeber - entfalten. Mit der beabsichtigten Verhinderung von Frühverrentungen werden zugleich die Arbeitslosenversicherung und die Rentenversicherung von Risiken entlastet, die nach Auffassung des Gesetzgebers nicht von der Sozialversicherung getragen werden sollen. Die zur Prüfung gestellte Norm hat folglich auch eine Entlastung der Sozialversicherung zum Ziel (Entlastungsfunktion).

Daneben soll das Aufkommen aus den Erstattungen nach § 128 AFG einen Beitrag zur Finanzierung der Aufgaben der Bundesanstalt für Arbeit erbringen. Die Mittel fließen nicht unmittelbar in den Bundeshaushalt und auch nicht in einen für besondere Zwecke

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BVerfGE 81, 156 (191):

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eingerichteten Fonds, sondern in den Haushalt der Bundesanstalt für Arbeit, welche die zu erstattenden Leistungen erbracht hat. Dieser Finanzierungseffekt tritt aber nur als Folge einer Verfehlung des eigentlichen Lenkungszwecks in Erscheinung. So gesehen, erfüllt die Norm des § 128 AFG - worauf die Bundesregierung hingewiesen hat - ihre Zielsetzung gerade dann am besten, wenn keine Entlassungen älterer, langjährig beschäftigter Arbeitnehmer vorgenommen werden und deshalb keine Erstattungszahlungen anfallen.

Diese ursprüngliche Zielsetzung des § 128 AFG a.F. ist durch das Vorruhestandsgesetz nicht geändert oder gar durchkreuzt worden. Mit dem Vorruhestandsgesetz ist erstmals ein Gesamtkonzept zur Frühpensionierung älterer Arbeitnehmer im Rahmen einer Strategie zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit jüngerer Arbeitnehmer geschaffen worden. Frühpensionierungen, die nach den Vorstellungen des Gesetzgebers generell unerwünscht bleiben, sollten aus arbeitsmarktpolitischen Gründen für einen begrenzten Zeitraum - das Gesetz ist am 31. Dezember 1988 außer Kraft getreten - nur im Rahmen dieses Konzeptes erfolgen. Die Kosten sollten in erster Linie die Arbeitgeber mit der Verpflichtung zur Zahlung des Vorruhestandsgeldes tragen; die Zahlung eines Zuschusses durch die Bundesanstalt für Arbeit kam nur in Betracht, wenn der Arbeitgeber für den frühverrenteten Arbeitnehmer einen jüngeren Arbeitslosen einstellte. Das Vorruhestandsgesetz förderte die Frühpensionierung (Vorruhestand) demnach nur bei finanzieller Beteiligung auch des Arbeitgebers und außerdem nur dann, wenn hierdurch andere - bisher arbeitslose - Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz erhielten. Wie die im Zuge der Einführung des Vorruhestandsgesetzes erfolgte Verschärfung der Erstattungsregelung in § 128 AFG n.F. zeigt, sollten Frühpensionierungen nur im Rahmen des Vorruhestandsgesetzes gefördert, andere Wege der Frühverrentung älterer Arbeitnehmer hingegen erschwert werden. Eine Änderung in der Zielsetzung der Erstattungsregelung war damit nicht verbunden.

Die Ziele, welche die arbeitsförderungsrechtliche Erstattungsregelung in § 128 AFG a.F. und n.F. verfolgt, sind durch Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Es erscheint sachgerecht und ver

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BVerfGE 81, 156 (192):

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nünftig, zum Zwecke der Vermeidung von Frühverrentungen, die langfristig weder sozial- noch arbeitsmarktpolitisch erwünscht sind und zu immer stärkeren Belastungen der Arbeitslosenversicherung und der Rentenversicherung führen, den Arbeitgebern die sozialen Folgekosten aufzubürden, wenn diese für die Beendigung der Beschäftigung älterer Arbeitnehmer wesentlich verantwortlich sind. Ebenso ist es gemeinwohlorientiert, wenn der Gesetzgeber hierbei das Schutzbedürfnis der älteren und betriebstreuen Arbeitnehmer berücksichtigt. Insoweit könnte den Anschauungen des Gesetzgebers die Anerkennung allenfalls dann zu versagen sein, wenn sie offensichtlich fehlsam oder mit der Wertordnung des Grundgesetzes unvereinbar wären (vgl. BVerfGE 13, 97 [107]). Dafür bestehen jedoch keine Anhaltspunkte.

c) Zur Erreichung der gesetzgeberischen Ziele ist das gewählte Mittel der Erstattungspflicht auch geeignet und erforderlich.

aa) Eine Eignung des Mittels ist immer schon dann anzunehmen, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann. Eine verfassungsrechtliche Beanstandung ist nur möglich, wenn das eingesetzte Mittel "objektiv ungeeignet" oder "schlechthin ungeeignet" ist (vgl. BVerfGE 61, 291 [313 f.]; 65, 116 [126]; 73, 301 [317] m.w.N.). Es bestehen keine Zweifel, daß die Erstattungspflicht der Arbeitgeber objektiv tauglich ist, das gesetzgeberische Anliegen zu fördern. Da § 128 AFG die Entlassung eines älteren Arbeitnehmers mit finanziellen Lasten belegt, konnte der Gesetzgeber davon ausgehen, daß die Arbeitgeber die Entlassung älterer Arbeitnehmer nach Möglichkeit vermeiden würden. Für das Merkmal der Eignung einer gesetzlichen Regelung ist nicht entscheidend, ob der gewünschte Erfolg tatsächlich eintritt (vgl. BVerfGE 30, 292 [316]; 67, 157 [175]). Schon die abstrakte Möglichkeit der Zweckerreichung begründet die Geeignetheit des gesetzgeberischen Mittels (vgl. BVerfGE 67, 157 [175]).

bb) Die Erforderlichkeit des Mittels ist gegeben, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder doch weniger fühlbar einschränkendes Mittel hätte wählen können (vgl. BVerfGE 30, 292 [316] m.w.N.; 68, 155 [171 f.]; 68, 193 [218 f.]; 68, 272 [282 f.]; 70, 1 [28 f.]; 73, 301 [319]). Dabei

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BVerfGE 81, 156 (193):

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billigt das Grundgesetz dem Gesetzgeber jedoch auch in der Bestimmung der zur Verfolgung seiner Ziele geeigneten und erforderlichen Maßnahmen einen weiten Gestaltungsraum zu (vgl. BVerfGE 53, 135 [145]; 77, 84 [106] m.w.N.). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Erforderlichkeit der Erstattungsregelung zu bejahen.

Der Gesetzgeber durfte die Erstattungspflicht an die Zahlung des Arbeitslosengeldes an den ehemaligen Arbeitnehmer knüpfen. Die dem Arbeitgeber übertragene Kostenlast deckt sich - das gilt sowohl für § 128 AFG a.F. als auch für § 128 AFG n.F. - insoweit mit den von der Arbeitslosenversicherung zu erbringenden Leistungen. Geringere Belastungen hätten die Erreichung des Anliegens des Gesetzgebers gefährdet. Wären vom Arbeitgeber Erstattungen zu leisten, die lediglich einen Teil der Kosten der Arbeitslosigkeit ausmachten, so wäre es für ihn weiterhin sehr günstig, ältere Arbeitnehmer vorzeitig in die Arbeitslosigkeit zu entlassen.

Ein die Betroffenen weniger belastendes Mittel stand dem Gesetzgeber nicht zur Verfügung. Dieser hätte zwar unter Inanspruchnahme seiner Regelungskompetenz auf dem Gebiet des Arbeitsrechts (Art. 74 Nr. 12 GG) den Arbeitgebern die Entlassung älterer, langjährig beschäftigter Arbeitnehmer untersagen oder in den entsprechenden Fällen das Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses fingieren können. Eine solche - arbeitsrechtliche - Lösung hätte jedoch einen weitaus stärkeren Eingriff in die Freiheitssphäre der betroffenen Arbeitgeber bedeutet als die Erstattungspflicht nach § 128 AFG. Sie hätte zur Folge gehabt, daß der Arbeitgeber regelmäßig zur Weiterzahlung des vollen Arbeitsentgelts verpflichtet gewesen wäre, während die Leistungen der Arbeitslosenversicherung, die der Arbeitgeber zu erstatten hat, erheblich niedriger sind als das Bruttoentgelt des Arbeitnehmers. Vor allem aber bleibt dem Arbeitgeber eines älteren, langjährig beschäftigten Arbeitnehmers unter der Geltung des § 128 AFG die Wahlfreiheit, ob er diesen weiterbeschäftigt oder ob er dessen Arbeitsverhältnis unter Inkaufnahme der Erstattungspflicht beendet.

Wenn demgegenüber geltend gemacht wird, die Einführung der Erstattungsregelung sei nicht erforderlich gewesen, weil der Ge

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BVerfGE 81, 156 (194):

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setzgeber zur Schließung von Finanzlücken im Haushalt des Arbeitslosenversicherungsträgers etwa die Beiträge hätte erhöhen oder die Leistungen der Bundesanstalt für Arbeit - namentlich für Arbeitslose, die mit ihrem Einverständnis im Rahmen von 59er-Regelungen ausgeschieden sind - hätte einschränken können, so verkennt diese Betrachtung sowohl die mit der Erstattungspflicht verfolgten Ziele als auch den weiten Gestaltungsraum des Gesetzgebers bei der Verfolgung wirtschafts- und sozialpolitischer Vorhaben und bei der Beurteilung der Erforderlichkeit des gewählten Mittels.

d) Der Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung muß in einem vernünftigen Verhältnis zu dem gegebenen Anlaß und dem mit ihm verfolgten Zweck stehen (vgl. grundlegend BVerfGE 7, 377 [405 ff.]). Der Grundrechtsschutz Aus Art. 12 Abs. 1 GG schließt die Abwehr übermäßig belastender und nicht zumutbarer gesetzlicher Auflagen ein (vgl. BVerfGE 22, 1 [20 f.]; 37, 271 [289]). Setzt man die Bedeutung des gesetzgeberischen Anliegens, die zu Lasten der Sozialversicherung gehenden Frühverrentungen der älteren Arbeitnehmer zu vermeiden, in Verhältnis zu den daraus erwachsenden Belastungen für die Arbeitgeber, ist eine übermäßige Beschränkung des Grundrechts auf freie Berufsausübung im wesentlichen nicht zu erkennen. Dabei ist zu beachten, daß die verfassungsrechtliche Prüfung der Zumutbarkeit nicht isoliert auf die Erstattung durch den Arbeitgeber zu richten ist, vielmehr muß das gesamte Normengefüge wegen des sachlichen Zusammenhangs in die verfassungsrechtliche Beurteilung einbezogen werden (vgl. BVerfGE 72, 330 [407]).

aa) Zunächst ist der Umfang der Erstattungspflicht in zeitlicher Hinsicht verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Arbeitgeber wird zur Erstattung nur so weit herangezogen, wie sich das Risiko der Arbeitslosigkeit verwirklicht. Nimmt der Arbeitslose etwa vor Ablauf des Jahres, für das nach § 128 AFG a.F. eine Erstattung in Betracht kommt, eine Beschäftigung auf oder entfällt aus anderen Gründen der Leistungsanspruch gegen die Bundesanstalt für Arbeit, so endet auch die Erstattungspflicht. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Höchstdauer, für die § 128 AFG a.F.

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BVerfGE 81, 156 (195):

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die Erstattung vorsieht, werden auch weder von der im Ausgangsverfahren betroffenen Arbeitgeberin noch von dem vorlegenden Gericht oder im Schrifttum geltend gemacht. Sie können aber auch gegen § 128 AFG n.F. nicht erhoben werden. Für das Regelungsziel, Frühverrentungen zu Lasten der Sozialversicherung zu vermeiden, durfte der Gesetzgeber auch eine vierjährige Dauer der Erstattungspflicht, die bis zur Altersgrenze der Vollendung des 63. Lebensjahres reicht, anordnen. Diese generelle Zielsetzung deckt den Umfang der Erstattungspflicht auch, nachdem mit dem Außerkrafttreten der Vorruhestandsregelung der zusätzliche Zweck entfallen ist, diese zu flankieren. Berücksichtigt man ferner, daß der durch die Neuregelung stark erweiterte Katalog der Ausnahmen von der Erstattungspflicht bei verfassungskonformer Auslegung unbillige Härten vermeiden hilft, so ist auch unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten die Erstattungspflicht hinsichtlich ihrer Dauer nicht zu beanstanden.

bb) Auch die Einbeziehung von Beiträgen zur Rentenversicherung in die Erstattungspflicht ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Die Belastung der Arbeitgeber mit diesen auf § 1385 a RVO beruhenden Beiträgen wird für verfassungswidrig gehalten, weil sie sich nicht unter dem Gesichtspunkt der Verantwortung des Arbeitgebers für den Arbeitnehmer rechtfertigen lasse (vgl. Gagel, AFG, § 128 Rdnr. 89, 275). Dabei wird als Grund der Erstattungsregelung aber allein die Verantwortung des Arbeitgebers für den sozialen Schutz des älteren, langjährig beschäftigten Arbeitnehmers in den Blick genommen. Diese Sichtweise erfaßt den Zweck der Erstattungspflicht jedoch nicht hinreichend. Zu den sozialen Folgekosten, die der Bundesanstalt für Arbeit durch die Frühverrentungen älterer Arbeitnehmer entstehen und die den Arbeitgebern zur Vermeidung solcher Frühverrentungen überbürdet werden sollen, gehören auch die nach § 1385 a RVO (§ 112 a AVG, § 130 a RKG) entrichteten Beiträge. Ihre Einbeziehung in die Erstattungspflicht nach § 128 AFG ist weder willkürlich noch unzumutbar.

cc) Der in der Erstattungspflicht nach § 128 AFG liegende Eingriff in die Berufsausübung der Arbeitgeber steht auch seiner Art nach grundsätzlich nicht außer Verhältnis zu den vom Gesetzgeber

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BVerfGE 81, 156 (196):

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verfolgten Zwecken. Von vornherein kommt die Erstattungspflicht nur bei der Auflösung von Arbeitsverhältnissen älterer, langjährig beschäftigter Arbeitnehmer in Betracht. Der Gesetzgeber hat für die Abgrenzung dieses Personenkreises sachbezogene Gesichtspunkte gewählt, indem er die Erreichung eines bestimmten Lebensalters und die Dauer der Betriebszugehörigkeit maßgeblich sein läßt.

Ältere Arbeitnehmer mögen zwar arbeitsrechtlich einen erhöhten Kündigungsschutz genießen; sie mögen auch sozialversicherungsrechtlich vor finanziellen Einbußen stärker geschützt sein als jüngere Arbeitnehmer. Sind sie aber arbeitslos geworden, so stellen sie auf dem Arbeitsmarkt eine besondere Problemgruppe dar (vgl. auch BSG SozR 4100 § 119 Nr. 28). Die Arbeitslosigkeit älterer Arbeitnehmer bedeutet meist die Vorstufe zum endgültigen Ausscheiden aus dem Arbeitsleben. Darin liegt der Unterschied zu den jüngeren Arbeitnehmern, die von Arbeitslosigkeit nicht in gleicher Weise betroffen sind.

Die Wahl der konkreten Altersgrenze hält sich ersichtlich innerhalb des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraumes. Als ältere Arbeitnehmer, bei denen die geschilderten Probleme auftreten, werden allgemein die 55- bis 65jährigen Arbeitnehmer bezeichnet (vgl. BTDrucks. 7/2484, S. 1). Für die Erstattungsregelung nach § 128 AFG ergibt sich die Altersgrenze, die sich innerhalb dieses Rahmens bewegt, zwanglos aus § 1248 Abs. 2 RVO, § 25 Abs. 2 AVG, § 48 Abs. 2 RKG, wonach der Versicherte, der das 60. Lebensjahr vollendet hat, nach einer Arbeitslosigkeit von mindestens einem Jahr vorgezogenes Altersruhegeld erhalten kann.

Zu Recht hat die Bundesregierung betont, daß der Arbeitgeber wegen der langen Betriebszugehörigkeit seiner Beschäftigten regelmäßig erhebliche Vorteile hatte. Im Hinblick auf deren Betriebstreue gewinnt die dem Arbeitgeber im Rahmen das Arbeitsverhältnisses auferlegte Fürsorgepflicht (vgl. BVerfGE 11, 105 [114]) um so mehr an Gewicht, je länger das Arbeitsverhältnis gedauert hat. Die durch lange Betriebszugehörigkeit unter Beweis gestellte Betriebstreue (vgl. BVerfGE 62, 256 [285]) und die damit korrespondierende erweiterte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers rechtfertigen

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BVerfGE 81, 156 (197):

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es, diesen für soziale Folgekosten, die sich aus der Beendigung der Arbeitsverhältnisse gerade mit langjährig beschäftigten älteren Arbeitnehmern ergeben, in Anspruch zu nehmen. Die Auferlegung der Erstattungspflicht gemäß § 128 AFG ist somit unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten grundsätzlich nicht zu beanstanden.

dd) Allerdings verstößt § 128 AFG in beiden zur Prüfung gestellten Fassungen insoweit gegen Art. 12 Abs. 1 GG, als die Erstattungspflicht ohne Rücksicht darauf besteht, ob der Arbeitnehmer, um dessen Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis es geht, eine andere Sozialleistung beanspruchen könnte, die einen Anspruch auf Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe ruhen oder entfallen ließe.

Bei der Prüfung, ob die Erstattungspflicht den Arbeitgeber nicht im übermaß belastet, ist zu berücksichtigen, daß dieser für einen langjährig beschäftigten Arbeitnehmer ebenso langjährig Beitragsanteile zur Arbeitslosenversicherung entrichtet hat. Das gebietet, die Erstattungspflicht nur dann eintreten zu lassen, wenn den Arbeitgeber eine besondere Verantwortung für den Eintritt der Arbeitslosigkeit des älteren Arbeitnehmers und damit für die Gewährung der zu erstattenden Leistung trifft. Hiervon ist im Gesetzgebungsverfahren auch der Ausschuß des Deutschen Bundestages für Arbeit und Sozialordnung ausgegangen, indem er darauf abgestellt hat, daß die Beteiligung des Arbeitgebers an den sozialen Folgekosten der Freisetzung älterer Arbeitnehmer nur dann erfolgen könne, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in den "Verantwortungsbereich des Arbeitgebers" falle (vgl. BTDrucks 9/966, S. 80). Das Gesetz selbst bringt dies dadurch zum Ausdruck, daß es die Erstattungspflicht an solche Formen der Beendigung von Arbeitsverhältnissen älterer, langjährig beschäftigter Arbeitnehmer knüpft, in denen sich zumindest das Einverständnis des Arbeitgebers mit der Lösung des arbeitsvertraglichen Bandes dokumentiert. Es sind dies die vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung, der Aufhebungsvertrag und - bei einer vom Arbeitnehmer ausgesprochenen Kündigung die Zahlung einer Abfindung, Entschädigung oder ähnlichen Leistung (vgl. § 128 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 AFG a.F.; § 128 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 7 AFG n.F.). Die

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BVerfGE 81, 156 (198):

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Erstattungspflicht ist ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber die Kündigung wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers ausgesprochen hat (§ 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AFG a.F.; § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 AFG n.F.) oder wenn er bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt war, dieses aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen (§ 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AFG a.F.; § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 AFG n.F.).

Die von Verfassungs wegen als Voraussetzung der Erstattungspflicht geforderte besondere Verantwortungsbeziehung (vgl. hierzu auch BVerfGE 77, 308 [337]) besteht jedoch dann nicht, wenn der ältere, langjährig beschäftigte Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet und Anspruch auf soziale Sicherung aus einem anderen Sozialleistungssystem als dem der Arbeitslosenversicherung hat oder jedenfalls bei entsprechender Antragsteilung haben würde. In diesen Fällen tritt nicht eigentlich Arbeitslosigkeit mit nachfolgender Gewährung von vorgezogenem Arbeitslosen-Altersruhegeld ein, sondern es realisiert sich ein Risiko, das vorrangig von anderen Systemen sozialer Sicherung (wie Kranken-, Unfall- und Rentenversicherung) abzudecken ist. Hierbei darf nicht außer Betracht bleiben, daß der Arbeitgeber durch Aufbringung der Mittel für die gesetzliche Unfallversicherung und die Beitragsanteile für die Kranken- und Rentenversicherung in erheblichem Maße zur sozialen Sicherung des langjährig bei ihm beschäftigten Arbeitnehmers auch in dieser Hinsicht beigetragen hat. Wird in den genannten Fällen gleichwohl Arbeitslosengeld gezahlt, so hat der Arbeitgeber diese Art der "Arbeitslosigkeit" nicht wesentlich verursacht; er hat nur formell an ihrem Eintritt mitgewirkt. Die Leistungsgewährung der Bundesanstalt für Arbeit ist deshalb in diesen Fällen nicht vornehmlich seinem Verantwortungsbereich zuzurechnen. Die Form der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, an welcher der Arbeitgeber beteiligt ist, bildet hier keinen hinreichend gewichtigen Grund für die ihn treffende Verpflichtung zur Erstattung des Arbeitslosengeldes. Es hängt in den beschriebenen Fällen weitgehend von der Entscheidung des Arbeitnehmers ab, ob er Krankengeld, Übergangsgeld, Erwerbsunfähigkeitsrente oder ähnliche Leistungen - mit der Folge, daß § 128 AFG nicht einschlägig ist -

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BVerfGE 81, 156 (199):

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oder ob er Arbeitslosengeld bezieht, was die Erstattungspflicht des Arbeitgebers nach sich zieht.

Der Arbeitgeber hat keine rechtliche Möglichkeit, auf diese Entscheidung seines früheren Arbeitnehmers einzuwirken und damit seine Erstattungspflicht zu begrenzen. So besteht die Gefahr, daß trotz Arbeitsunfähigkeit für längere Zeit Arbeitslosengeld gezahlt wird, weil der Arbeitslose die Bundesanstalt für Arbeit nicht auf die fehlende oder eingeschränkte Leistungsfähigkeit hingewiesen hat, oder daß er Arbeitslosengeld bezieht, obgleich er eine andere Sozialleistung beanspruchen könnte. Eine Erstattung derartiger Arbeitslosengeldzahlungen entspricht nicht der Zielsetzung des Gesetzes. Da die zur Prüfung gestellte Regelung keine geeigneten Vorkehrungen gegen eine solche ungerechtfertigte Inanspruchnahme des Arbeitgebers enthält, belastet sie diesen insoweit im Übermaß.

Bei der zugleich mit der Neufassung des § 128 AFG mit Wirkung vom 1. Mai 1984 erlassenen Vorschrift des § 1395 b RVO (= § 117 b AVG, § 140 b RKG), wonach der Arbeitgeber, der zur Erstattung von Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe nach § 128 AFG herangezogen wird, dem Träger der Rentenversicherung auch das dem Versicherten nach § 1248 Abs. 2 RVO gezahlte Arbeitslosen-Altersruhegeld zu erstatten hat, hat der Gesetzgeber dieses Problem gesehen. Er hat es in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise dergestalt gelöst, daß er der Eingriffsnorm des § 1395 b Abs. 1 Satz 1 RVO die Einschränkung angefügt hat: "es sei denn, der Versicherte erfüllt auch die Voraussetzungen für eine andere Versichertenrente oder eine Knappschaftsausgleichsleistung". Nach dieser Regelung ist es nicht erforderlich, daß der Versicherte die andere Rentenart beantragt hat. Es reicht aus, daß die Voraussetzungen für die andere Rentenart dem Grunde nach vorliegen, was der Rentenversicherungsträger vor der Geltendmachung von Erstattungsansprüchen gegen den Arbeitgeber von Amts wegen festzustellen hat. Als andere Rentenleistungen, die den Erstattungsanspruch nach § 1395 b RVO entfallen lassen, kommen in Betracht Renten wegen Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit, flexibles Altersruhegeld wegen Gesundheitseinschränkungen (Schwerbehinderung oder Berufs-

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BVerfGE 81, 156 (200):

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oder Erwerbsunfähigkeit) mit dem 60. Lebensjahr, Frauenaltersruhegeld, flexibles Altersruhegeld mit dem 63. Lebensjahr, Altersruhegeld mit dem 65. Lebensjahr sowie Knappschaftsausgleichsleistungen (vgl. Kommentar zur RVO, 4. und 5. Buch, herausgegeben vom Verband Deutscher Rentenversicherungsträger, Stand 1. Januar 1989, Anm. 4 zu § 1395 b/§ 117 b AVG).

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet es, die Erstattungspflicht nach § 128 AFG a.F. und n.F. in entsprechender Weise einzuschränken. Danach muß die Erstattungspflicht entfallen, wenn der Arbeitnehmer die Voraussetzungen für eine andere Sozialleistung erfüllt, bei deren Zuerkennung kein Anspruch auf Auszahlung von Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe bestehen würde. Ob die Voraussetzungen für eine solche Sozialleistung vorliegen, muß wie bei § 1395 b RVO vor der Geltendmachung von Erstattungsansprüchen gegen den Arbeitgeber von Amts wegen festgestellt werden.

In dem dargelegten Umfang verletzt § 128 AFG in beiden zur Prüfung gestellten Fassungen das Grundrecht des Arbeitgebers aus Art. 12 Abs. 1 GG. Es ist nicht ersichtlich, daß der Gesetzgeber diesen Verfassungsverstoß in anderer Weise als durch Freistellung des Arbeitgebers von der Erstattungspflicht beseitigen könnte. Insoweit war daher die - eine Erstattungspflicht begründende - Norm des § 128 Abs. 1 Satz 1 AFG a.F. und n.F. für nichtig zu erklären.

ee) Wegen des bei Berufsausübungsregelungen gemäß Art. 12 Abs. 1 GG zu beachtenden Übermaßverbotes bedürfen die in § 128 AFG a.F. und n.F. vorgesehenen Ausnahmeregelungen, soweit sie an das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur außerordentlichen Kündigung auf Seiten des Arbeitgebers anknüpfen, einer verfassungskonformen Auslegung.

Hat der Arbeitgeber die Arbeitslosigkeit des Arbeitnehmers nicht in einer Weise herbeigeführt, die es rechtfertigt, ihm die sozialen Folgekosten aufzubürden, darf ihn die Erstattungspflicht nicht treffen. Von Verfassungs wegen ist daher eine weite Auslegung derjenigen Ausnahmeregelung geboten, die sich auf den wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung bezieht. Nach beiden Fassungen der zur Prüfung gestellten Vorschrift tritt die Erstattungspflicht

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BVerfGE 81, 156 (201):

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nicht ein, wenn der Arbeitgeber nachweist, daß er bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt war, das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen (§ 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AFG a.F.; § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 AFG n.F.). Damit wird erkennbar auf die Vorschrift des § 626 Abs. 1 BGB Bezug genommen. Hiernach kann ein Dienstverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Für die Befreiung von der Erstattungspflicht kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen hat. Auch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine fristgemäße Kündigung oder durch Aufhebungsvertrag greift die Ausnahmeregelung ein, sofern nur ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB tatsächlich gegeben war.

Für die Fälle, in denen - wie in den Ausgangsverfahren die Lösung des Arbeitsverhältnisses durch gesundheitliche Einschränkungen des Arbeitnehmers bedingt oder mitverursacht worden ist, ergeben sich daraus Folgerungen:

Die durch das Erste Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz vom 14. August 1969 (BGBl. I S. 1106) in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügte Bestimmung des § 626 BGB hat die vorher in verschiedenen Gesetzen enthaltenen Vorschriften über d. fristlose (außerordentliche) Kündigung aus wichtigem Grund durch eine generalklauselartige Regelung ersetzt. Unter den vorher teils beispielhaft, teils abschließend normierten wichtigen Gründen, die den Arbeitgeber zur außerordentlichen Kündigung berechtigten, war in den einschlägigen Gesetzen jeweils auch der Fall aufgeführt, daß der Arbeitnehmer - durch anhaltende Krankheit - zur Fortsetzung der Arbeit unfähig wird (vgl. § 72 Abs. 1 Nr. 3 HGB; § 123 Abs. 1 Nr. 8, § 133 c Abs. 1 Nr. 4 GewO jeweils in damaliger Fassung). Maßgebend war dabei der Verlust der Fähigkeit zu der Arbeitsleistung, die

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BVerfGE 81, 156 (202):

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der Arbeitnehmer nach dem Arbeitsvertrag zu leisten hatte, nicht etwa absolute Arbeitsunfähigkeit (vgl. A. Hueck, in: Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 1, 7. Aufl. 1963, S. 606).

Durch die Neuregelung des § 626 BGB sollte eine Vereinheitlichung und Zusammenführung der verstreuten Regelungen herbeigeführt werden. Eine sachliche Änderung war nicht bezweckt (vgl. Schwerdtner, in: MünchKomm., 2. Aufl., 1988, § 626 Rdnr. 4, 5). Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften als wichtige Gründe genannten Tatbestände sind daher weiterhin als typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne des § 626 BGB zu bilden (vgl. BAG, AP Nr. 87 zu § 626 BGB; Hillebrecht, in: Gemeinschaftskommentar Kündigungsrecht, 3. Aufl., 1989, § 626 BGB Rdnr. 60 m.w.N.).

Bei der im Rahmen der Anwendung von § 128 AFG anzustellenden - hypothetischen und damit notwendig generalisierenden Prüfung, ob dem Arbeitgeber bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines älteren, wegen Krankheit leistungsgeschwächten Arbeitnehmers ein wichtiger Grund zur fristlosen Lösung des Arbeitsverhältnisses zur Seite stand, kann es keine Rolle spielen, ob bei konkreter arbeitsrechtlicher Beurteilung des Sachverhalts dem Arbeitnehmer aus Billigkeitsgründen eine Auslauffrist ("Sozialfrist") eingeräumt würde oder dem Arbeitgeber trotz Vorliegens eines wichtigen Grundes - etwa bei Unkündbarkeit des Arbeitnehmers - die Einhaltung der gesetzlichen oder tariflichen Kündigungsfrist (vgl. Zöllner, Arbeitsrecht, 3. Aufl., 1983, § 22 III 6, S. 233 f) aufzuerlegen wäre. Die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung und damit der wichtige Grund zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses sind danach - ohne Rücksicht auf die Länge der konkreten Kündigungsfrist und ohne Rücksicht darauf, ob der Arbeitnehmer aufgrund tarifvertraglicher, betrieblicher oder arbeitsvertraglicher Regelung unkündbar ist - in aller Regel bereits dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer wegen gesundheitlicher Einschränkungen die von ihm vertraglich übernommene Arbeit auf Dauer nicht mehr verrichten kann.

Andererseits reicht nicht jede Erkrankung oder gesundheitliche

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BVerfGE 81, 156 (203):

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Einschränkung des Arbeitnehmers aus, um den Tatbestand der genannten Ausnahmeregelung zu erfüllen. Die Erstattungspflicht des § 128 AFG würde weitgehend entwertet, falls sie bereits dann entfiele, wenn der Arbeitgeber sich nur ein entsprechendes ärztliches Attest über die gesundheitlichen Einschränkungen des Arbeitnehmers hatte vorlegen lassen. Der bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen älterer Arbeitnehmer häufig fehlende Interessengegensatz, der sonst den Verlust des Arbeitsplatzes steuert und begrenzt (vgl. Gagel, AFG, § 128 Rdnr. 238), könnte dies anderenfalls zum Regelfall der Auflösung von Arbeitsverhältnissen älterer Arbeitnehmer werden lassen. Der Gesichtspunkt der Manipulationsgefahr scheidet aber dort aus, wo der ältere Arbeitnehmer aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen die vertragliche Arbeitsleistung tatsächlich nicht mehr - und zwar auf Dauer nicht mehr - erbringen kann. Derartige gesundheitliche Einschränkungen sind objektivierbare Tatsachen; sie müssen, um einen wichtigen Grund des Arbeitgebers zur außerordentlichen Kündigung bilden zu können, den tatbestandlichen Voraussetzungen der Arbeitsunfähigkeit im krankenversicherungsrechtlichen Sinne entsprechen und auf absehbare Zeit nicht behebbar sein. Dies ist bei der Arbeitslosmeldung älterer Arbeitnehmer - jedenfalls bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte - von der Arbeitsverwaltung festzustellen.

ff) Desgleichen bedürfen die in beiden zur Prüfung gestellten Fassungen des § 128 AFG enthaltenen Ausnahmeregelungen für Härtefälle unter dem Aspekt des Übermaßverbotes einer weiten Auslegung. Auch bei der Anwendung der Härteregelungen ist zu berücksichtigen, daß eine besondere Verantwortung des Arbeitgebers für den Eintritt der Arbeitslosigkeit des früher von ihm beschäftigten Arbeitnehmers vorliegen muß, damit der Arbeitgeber zur Erstattung der Leistungen der Bundesanstalt herangezogen werden kann.

Für die unterschiedlichen Ausgestaltungen der Härteregelung in § 128 AFG a.F. und n.F. ergibt sich hieraus:

(1) Nach § 128 Abs. 4 Satz 1 AFG a.F. entfällt die Erstattungspflicht, wenn der Arbeitgeber nachweist, daß die Erstattung für ihn eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung bedeuten würde. Nach

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BVerfGE 81, 156 (204):

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Satz 2 dieses Absatzes liegt eine solche Belastung "insbesondere" vor, wenn die Erstattung die Existenz des Betriebes gefährden könnte. Durch das Wort "insbesondere" hat der Gesetzgeber bereits klargestellt, daß die Existenzgefährdung immer eine unzumutbare Belastung bedeutet, daß aber die Schwelle der Unzumutbarkeit bereits bei einer wirtschaftlichen Belastung, die noch nicht den Grad der Existenzgefährdung erreicht, anzusetzen ist. Wichtig ist ferner, daß die Härteregelung, wie das Bundessozialgericht im Urteil vom 22. August 1984 (SozR 4100 § 128 Nr. 3) ausgesprochen hat, grundsätzlich auch die Berücksichtigung anderer Umstände als solcher finanzieller Art (wie beispielsweise Besonderheiten des Gewerbezweiges oder des einzelnen Unternehmens, Wiedereinstellungszusagen) zuläßt. Eine hiernach mögliche verfassungskonforme Handhabung der Ausnahmeregelung des § 128 Abs. 4 AFG a.F. vermeidet, daß der Arbeitgeber im Übermaß zur Erstattung von Leistungen der Bundesanstalt für Arbeit herangezogen wird. Das gilt beispielsweise auch für die Unterwerfung von Kleinbetrieben unter die Erstattungspflicht. Der Gesetzgeber hat inzwischen in § 128 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 AFG n.F. eine - als solche verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende - Einzelregelung zur Entlastung von Kleinbetrieben getroffen. Für die Zeit vor Inkrafttreten dieser Regelung ist es Aufgabe der Fachgerichte, den in § 128 Abs. 4 AFG a.F. verwendeten unbestimmten Rechtsbegriff der "unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung" unter Beachtung der dargelegten verfassungsrechtlichen Maßstäbe zu konkretisieren und Lösungen für die gebotene Einschränkung der Belastung von Kleinbetrieben zu finden.

(2) In § 128 AFG n.F. sind gegenüber § 128 AFG a.F. die einzelnen Ausnahmen von der Erstattungspflicht detaillierter geregelt worden, beispielsweise durch die erwähnte Kleinbetriebsregelung. Die Ausnahmevorschrift für den Härtefall, die zuvor in § 128 Abs. 4 AFG a.F. enthalten war, ist nunmehr in der Weise ausgestaltet, daß die Erstattungspflicht entfällt, wenn die Erstattungspflicht für den Arbeitgeber eine besondere Härte im Sinne des § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 der Bundeshaushaltsordnung (BHO) bedeuten würde (§ 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AFG n.E.) oder wenn der Arbeitgeber sich in

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BVerfGE 81, 156 (205):

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nachhaltigen und erheblichen finanziellen Schwierigkeiten befindet und sich die Zahl der Arbeitnehmer in dem Betrieb, in dem der Arbeitslose zuletzt beschäftigt war, um mehr als 15 vom Hundert innerhalb von drei Jahren vermindert (§ 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AFG n.F.). Auch nach dieser Regelung lassen wirtschaftliche Schwierigkeiten des Arbeitgebers die Erstattungspflicht nicht erst dann entfallen, wenn sie den Grad der Existenzgefährdung erreichen. Der Begriff der besonderen Härte im Sinne des § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BHO, auf den in § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AFG n.F. Bezug genommen wird, schließt eine solche Auslegung nicht aus. Ebensowenig verbietet er es, wie bei der Härteregelung des § 128 Abs. 4 AFG a.F. auch andere Umstände als solche rein finanzieller Art zu berücksichtigen. Soweit in Verwaltungsvorschriften, die zur Anwendung des § 59 BHO ergangen sind, eine engere Auffassung vertreten wird, hat dies nur Bedeutung für die unmittelbare Anwendung der Bundeshaushaltsordnung, nicht aber für die Auslegung und Anwendung des § 128 AFG n.F., bei denen die dargelegten verfassungsrechtlichen Schranken beachtet werden müssen.

2. Soweit danach die zur Prüfung gestellte Vorschrift mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist, Verstößt sie auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

a) Das Gebot des Art. 3 Abs. 1 GG, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln, ist vor allem dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art u. solchem Gewicht bestehen, daß sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. BVerfGE 55, 72 (88); 68, 287 (301); 75, 348 (357); st. Rspr.). Selbst wenn hier unterschiedliche Gruppen von Arbeitgebern gebildet werden könnten - wie das Bundessozialgericht angenommen hat - und danach der vorgenannte Maßstab anzuwenden wäre, könnte die Regelung nicht beanstandet werden. Auf dem Gebiet des Sozialrechts ist wegen der fortwährenden schnellen Veränderungen des Arbeits-, Wirtschafts- und Soziallebens dem Gesetzgeber eine besonders weite Gestaltungsfreiheit zuzugestehen. Diese unterliegt nur einer eingeschränkten verfassungsrechtlichen Kontrolle (vgl.

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BVerfGE 81, 156 (206):

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BVerfGE 77, 84 [106] m.w.N.). Das Bundesverfassungsgericht kann insbesondere nicht prüfen, ob der Gesetzgeber im einzelnen die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden hat (vgl. BVerfGE 71, 255 [271] m.w.N.).

Vergliche man hiernach die Gruppe der Arbeitgeber, welche Arbeitnehmer entlassen haben, die den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 128 AFG entsprechen, mit der Gruppe jener Arbeitgeber, die Arbeitsverhältnisse mit anderen Arbeitnehmern beendet haben, so wäre es entgegen der Auffassung des Bundessozialgerichts gerechtfertigt, nur die erstgenannte Gruppe mit der Erstattungspflicht zu belegen. Der Gesetzgeber durfte angesichts des Trends zur Frühverrentung und der Verschlechterung der Beschäftigungschancen älterer Arbeitnehmer gerade deren Arbeitgeber mit finanziellen Lasten belegen, um sie zur Aufrechterhaltung der Arbeitsverhältnisse älterer Arbeitnehmer anzuhalten. Wie oben (unter C.II.1.d.cc) dargelegt, durfte der Gesetzgeber die Erstattungspflicht an das Lebensalter und die Betriebstreue der Arbeitnehmer, die durch die Lösung ihrer Arbeitsverhältnisse arbeitslos werden, anknüpfen. Der Gesichtspunkt, daß die langjährige Beschäftigung die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers verstärkt, rechtfertigt es auch, daß von der Erstattungspflicht die Arbeitgeber nur kurzzeitig beschäftigter älterer Arbeitnehmer nicht erfaßt werden.

b) Außerhalb des Verbots einer ungerechtfertigten Verschiedenbehandlung mehrerer Personengruppen läßt der Gleichheitssatz dem Gesetzgeber weitgehende Freiheit, Lebenssachverhalte und das Verhalten von Personen entsprechend dem Regelungszusammenhang verschieden zu behandeln. Es ist dann grundsätzlich Sache des Betroffenen, sich auf diese Regelung einzustellen und nachteiligen Auswirkungen durch eigenes Verhalten zu begegnen (vgl. BVerfGE 55, 72 [89]; 60, 329 [346]). Allerdings wird auch hier die Gestaltungsbefugnis des Gesetzgebers durch das Willkürverbot begrenzt; sie endet dort, wo die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte nicht mehr mit e. am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein einleuch

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BVerfGE 81, 156 (207):

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tender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt (vgl. BVerfGE 9, 334 [337]; 60, 329 [346 f.]). In der tatbestandlichen Abgrenzung der Erstattungspflicht und in deren Einschränkung durch die Ausnahmeregelungen in § 128 AFG a.F. und n.F. ist hiernach kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz zu erblicken. Diese Differenzierungen haben den Zweck, nur demjenigen Arbeitgeber die Erstattung aufzuerlegen, den eine besondere Verantwortung für den Eintritt der Arbeitslosigkeit des älteren, langjährig beschäftigten Arbeitnehmers trifft und der durch die Zahlungspflicht nicht über Gebühr belastet wird. Damit sind die Differenzierungen hinreichend sachlich begründet.

c) Schließlich verstößt § 128 AFG auch nicht wegen Systemwidrigkeit gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Systemwidrigkeit stellt für sich allein ohnehin keinen Gleichheitsverstoß dar; sie kann allenfalls einen solchen Verstoß indizieren (vgl. BVerfGE 68, 237 (253); st. Rspr.). Wenn aber - wie hier plausible Gründe für eine gesetzliche Regelung sprechen, scheidet ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG in jedem Falle aus. In der Regelung des § 128 AFG ist auch kein Wertungswiderspruch zum Arbeitsrecht zu erblicken. Wie oben (unter C II 1 c. bb) dargelegt, ist es dem Gesetzgeber nicht verwehrt, ein arbeitsrechtlich zulässiges Verhalten, das er als unerwünscht ansieht, nicht zu verbieten, sondern statt dessen mit finanziellen Lasten auf dem Gebiet des Sozialrechts zu belegen.