Der Zweite Senat hat sich dabei von folgenden Erwägungen leiten lassen:

1. Zum verfassungsrechtlichen Maßstab

a) § 16 BVerfGG setzt seinem Wortlaut nach nicht voraus, daß die Rechtsauffassung, von der abgewichen werden soll, tragende Bedeutung für die Entscheidung des anderen Senats hat; das Gesetz spricht lediglich "von der in einer Entscheidung des anderen Senats enthaltenen Rechtsauffassung". Indessen entspricht es der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der überwiegenden Auffassung des Schrifttums, daß es sich nicht nur um ein obiter dictum handeln darf, sondern daß die Entscheidung des an

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BVerfGE 96, 409 (410):

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deren Senats auf der Rechtsauffassung beruhen muß (vgl. BVerfGE 4, 27 [28]; 77, 84 [104]; Klein in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer, BVerfGG, Stand Dezember 1995, § 16 Rn. 5; Lechner/Zuck, BVerfGG, 4. Aufl., § 16 Rn. 3; Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, 3. Aufl., § 20 Rn. 64 Fn. 165). Dem folgt der Senat.

b) Wann eine Rechtsauffassung entscheidungstragende Bedeutung hat, richtet sich nach der in der Entscheidung zum Ausdruck gekommenen Auffassung des Senats, der die Entscheidung getroffen hat; dessen Lösungsweg ist maßgebend. Es ist also nicht zulässig, daß der später mit der Rechtsfrage befaßte andere Senat einen anderen Lösungsweg aufzeigt, bei dem es auf die Rechtsfrage im Ergebnis nicht ankommt. Ein obiter dictum liegt nur dann vor, wenn die Rechtsfrage oder Rechtsauffassung nach Ansicht des zuerst erkennenden Senats für seine Entscheidung unerheblich ist (vgl. zu dieser Frage Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, 3. Aufl., Rn. 452).

c) Für die Frage, ob ein Fall des § 16 BVerfGG vorliegt, ist es unerheblich, ob die frühere Entscheidung den gleichen Verfahrensgegenstand hat wie die Verfahren, über die der andere Senat später zu entscheiden hat. § 16 BVerfGG stellt nicht auf die Gleichheit des Verfahrensgegenstandes ab, sondern darauf, ob von einer die frühere Entscheidung tragenden Rechtsauffassung abgewichen werden soll. Es ist nicht selten der Fall, daß eine Rechtsauffassung Konsequenzen für Sachverhalte hat, die nicht Gegenstand des zuerst entschiedenen Verfahrens waren. Eine Abweichung von der Rechtsauffassung liegt auch dann vor, wenn der später entscheidende Senat nicht bereit ist, diese Konsequenzen für eine der bei ihm anhängig gewordenen Sachverhaltsvarianten gelten zu lassen. Auch in einem solchen Fall käme es in Entscheidungen der beiden Senate zu gegensätzlichen Rechtsauffassungen, die die Entscheidung tragen; dies soll aber durch § 16 BVerfGG verhindert werden (vgl. BVerfGE 4, 27 [28]; Sondervotum der Richter Geller und Dr. Rupp, BVerfGE 32, 51 f.).

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BVerfGE 96, 409 (411):

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2. Zur Sache

Die Auffassung des Zweiten Senats, die Unterhaltspflicht für ein Kind dürfe nicht als Schaden begriffen werden, ist nur ein Element des Maßstabes, anhand dessen die verfassungsrechtliche Zulässigkeit eines straffreien Schwangerschaftsabbruchs nach sozialer Beratung geprüft worden ist. Die Bedeutung dieses Elementes für die Entscheidung läßt sich infolgedessen nicht losgelöst von den anderen maßstäblichen Ausführungen des Urteils beurteilen, ist vielmehr im Gesamtzusammenhang des Urteilsmaßstabes zu betrachten.

Bekanntlich ist der Gesetzgeber mit dem Schwangeren- und Familienhilfegesetz vom 27. Juli 1992 von der bis dahin geltenden strafrechtlichen Indikationslösung des Schwangerschaftsabbruchs zu einem Beratungsmodell übergegangen, das einen straffreien Schwangerschaftsabbruch nach sozialer Beratung ermöglichte. Die Normenkontrollanträge, über die der Zweite Senat damals zu entscheiden hatte, betrafen Kernvorschriften des Beratungsmodells, deren Verfassungswidrigkeit die Nichtigkeit der Gesamtregelung zur Folge haben konnte. Für die Tragweite der damals zu treffenden Entscheidung kam es deshalb wesentlich darauf an, ob das Beratungsmodell schlechthin verfassungswidrig war oder ob gegebenenfalls nur Einzelvorschriften verfassungsrechtliche Mängel aufwiesen, die behoben werden konnten und nicht das Gesamtkonzept unzulässig machten.

Der Zweite Senat hat demgemäß - ausgehend von der Schutzpflicht des Staates für das ungeborene Leben (vgl. BVerfGE 88, 203 [251 ff.]) - in einem ersten Schritt den Maßstab dafür entwickelt, unter welchen Voraussetzungen ein Schwangerschaftsabbruch für gerechtfertigt (und deshalb für nicht strafbar) erklärt werden darf (vgl. BVerfGE a.a.O. S. 255 ff.). Nach diesem - später noch weiter entfalteten Maßstab kann die vorgängige soziale Beratung einen Schwangerschaftsabbruch nicht rechtfertigen (vgl. BVerfGE a.a.O. S. 273 ff.).

Der Zweite Senat hat deshalb in einem zweiten Schritt geprüft, ob ein nach sozialer Beratung vorgenommener Schwangerschaftsabbruch ungeachtet seiner Rechtswidrigkeit straffrei be

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BVerfGE 96, 409 (412):

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lassen werden darf. Dabei ist er zu dem Ergebnis gelangt, daß das verfassungsrechtliche Untermaßverbot es nicht zuläßt, auf den Einsatz auch des Strafrechts zum Schutze des ungeborenen Lebens frei zu verzichten. Von einer Strafdrohung darf vielmehr nur in begrenztem Umfang abgesehen werden, wenn verfassungsrechtlich ausreichende Schutzmaßnahmen anderer Art getroffen sind und das grundsätzliche Verbot des Schwangerschaftsabbruchs auf andere Weise in der Rechtsordnung unterhalb der Verfassung klar zum Ausdruck gebracht wird (vgl. BVerfGE a.a.O. S. 258). Aus diesen allgemeinen Erwägungen hat der Zweite Senat gefolgert, daß es dem Gesetzgeber verfassungsrechtlich grundsätzlich nicht verwehrt ist, zu einem Schutzkonzept überzugehen, das in der Frühphase der Schwangerschaft in Schwangerschaftskonflikten den Schutz des ungeborenen Kindes in erster Linie durch eine Beratung der schwangeren Frau zu erreichen sucht und um der Wirksamkeit dieser Beratung willen auf eine Strafdrohung verzichtet (vgl. BVerfGE a.a.O. S. 264). Er hat jedoch zugleich dargelegt, daß ein solches Beratungskonzept wegen des Untermaßverbots Rahmenbedingungen erfordert, die positive Voraussetzungen für ein Handeln der Frau zugunsten des ungeborenen Lebens schaffen (vgl. BVerfGE a.a.O. S. 270 ff.). Zu diesen notwendigen Rahmenbedingungen zählt die Einbeziehung des Arztes, der den Schwangerschaftsabbruch vornimmt, in das Schutzkonzept (vgl. BVerfGE a.a.O. S. 271 und S. 289 ff.). Der Zweite Senat hat es insoweit um der Wirksamkeit des Lebensschutzes sowie des Gesundheitsschutzes der Frau willen u.a. für notwendig erachtet, das der Arzt seine Leistungen im Rahmen eines zivilrechtlich wirksamen Vertragsverhältnisses erbringen kann, obwohl dieser Vertrag auf einen rechtswidrigen Erfolg gerichtet ist (vgl. BVerfGE a.a.O. S. 279 ff. und S. 295 ff.). Dies schließt grundsätzlich auch die Zubilligung vertraglicher und deliktischer Haftungsansprüche gegen den Arzt bei Schlechterfüllung des Arztvertrages ein (vgl. BVerfGE a.a.O. S. 295). Dafür gilt allerdings nach Auffassung des Zweiten Senats von Verfassungs wegen eine Einschränkung: Eine rechtliche Qualifikation des Daseins eines Kindes als Schadensquelle kommt nicht in Betracht;

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BVerfGE 96, 409 (413):

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Art. 1 Abs. 1 GG verbietet es, die Unterhaltspflicht für ein Kind als Schaden zu begreifen (vgl. BVerfGE a.a.O. S. 296).

Diese Rechtsauffassung ist danach Teil der Ausführungen, in denen der Zweite Senat maßstäblich näher dargelegt hat, wie eine der notwendigen Rahmenbedingungen für einen straffreien Schwangerschaftsabbruch nach dem Beratungsmodell - die rechtliche Einbeziehung des Arztes in das Beratungskonzept von Verfassungs wegen ausgestaltet werden muß. In Verbindung mit den Ausführungen zu den weiteren Vorgaben für ein Beratungskonzept ergab sich daraus, daß eine Beratungsregelung nicht schlechthin von Verfassungs wegen ausgeschlossen ist, es insoweit vielmehr nur bestimmter Korrekturen an dem angegriffenen Gesetz bedurfte. Für den Entscheidungssatz folgte daraus, dar nicht die Gesamtregelung über den Schwangerschaftsabbruch nach Konfliktberatung für verfassungswidrig erklärt werden mußte und die durch die Nichtigerklärung einzelner Vorschriften entstehenden Lücken im Wege einer Anordnung nach § 35 BVerfGG bis zu einer Neuregelung geschlossen werden konnten. Daraus ergibt sich, daB die in Rede stehende Rechtsauffassung des Zweiten Senats entscheidungstragende Bedeutung hatte.

Die Tragweite dieser Auffassung wird nicht dadurch eingeschränkt, dar sie in einem Verfahren geäußert wurde, das nur den Schwangerschaftsabbruch nach dem Beratungsmodell betraf. Die in Rede stehende Rechtsauffassung beschränkt sich nach dem Inhalt des Urteils des Zweiten Senats in ihren Konsequenzen nicht auf Haftpflichtfälle bei fehlgeschlagenen Schwangerschaftsabbrüchen, sondern gilt ganz allgemein für die Haftung wegen der Belastung mit der Unterhaltspflicht für ein Kind. Das Urteil nennt ausdrücklich die Haftung für ärztliche Beratungsfehler und für fehlgeschlagene Sterilisationen neben den fehlgeschlagenen Schwangerschaftsabbrüchen. Nach der entscheidungstragenden Rechtsauffassung des Zweiten Senats verbietet Art. 1 Abs. 1 GG für alle diese Haftungstatbestände, die Unterhaltspflicht für ein Kind als Schaden zu begreifen. Falls der Erste Senat diese Rechtsauffassung als zu weitgehend ansehen sollte und deshalb für die bei ihm anhängigen Haftpflichtfälle von ihr abweichen wollte,

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BVerfGE 96, 409 (414):

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müßte er demgemäß das Verfahren nach § 16 BVerfGG einhalten.