La constitution vaudoise du 14 avril 2003 (Cst./VD), adoptée le 17 mai 2002 par l'Assemblée Constituante et acceptée le 22 septembre 2002 en votation populaire, comprend un article 165 dont la teneur est la suivante:

Cette disposition apparaît comme le corollaire de l'art. 164 Cst./ VD, qui prévoit que le budget de fonctionnement de l'Etat doit, en règle générale, être équilibré, et que les recettes doivent dans tous les cas couvrir les charges avant amortissements (al. 3). La constitution vaudoise a été garantie par arrêté simple de l'Assemblée fédérale du 24 septembre 2003 (FF 2003 p. 6303).

Dans son rapport du mois de septembre 2004 au Grand Conseil, le Conseil d'Etat vaudois exposait que le déficit de fonctionnement issu des comptes 2003 s'élevait à 385,3 millions de francs, ce qui nécessitait des mesures d'assainissement à hauteur de 162,4 millions de francs. Le Conseil d'Etat proposait un catalogue de mesures de réductions de charges (119 millions) et d'augmentations de revenus (51,3 millions), dont certaines nécessitaient des modifications législatives, de la compétence du Grand Conseil et soumises au référendum obligatoire selon l'art. 165 al. 2 Cst./VD. Le Conseil d'Etat indiquait également, pour chaque mesure proposée, l'augmentation du coefficient de l'impôt cantonal d'effet équivalent, en précisant que le référendum prévu à l'art. 165 al. 2 Cst./VD devait avoir lieu selon un processus particulier: l'électeur devait choisir l'un des termes de l'alternative, et ne pouvait les refuser les deux.

Par décret du 21 septembre 2004, le Grand Conseil a convoqué les électeurs aux fins de se prononcer sur les modifications législatives liées aux mesures d'assainissement prises suite au résultat des comptes 2003. Ce décret comporte les questions suivantes:

Les modifications législatives proposées et les augmentations correspondantes du taux d'impôt sont les suivantes:

Par acte du 5 octobre 2004, Olivier Feller et Philippe Leuba - tous deux députés au Grand Conseil vaudois -, ainsi que trente consorts, forment un recours de droit public contre ce décret, dont ils demandent l'annulation, pour violation de leurs droits politiques. Subsidiairement, ils demandent une annulation limitée aux mesures d'augmentations d'impôts.

Le Grand Conseil soutient que l'art. 165 al. 2 Cst./VD, qui bénéficie de la garantie fédérale, a été compris et interprété comme imposant un système de vote interdisant le "double non".

Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public et annulé le décret attaqué.

2. Les recourants se plaignent d'une violation de la liberté de vote garantie par l'art. 34 al. 2 Cst.

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BGE 131 I 126 (129):

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2.1 Selon eux, le système de vote obligeant à choisir entre deux solutions proposées - la mesure d'assainissement ou l'augmentation correspondante du taux d'impôt -, sans pouvoir opter pour le statu quo en votant deux fois non, ne permettrait pas au citoyen d'exprimer librement son opinion sur les sujets proposés. Le droit de référendum aurait précisément pour objet de pouvoir choisir le statu quo. Le Grand Conseil disposerait d'une totale liberté d'action: son obligation d'assainir ne serait assortie d'aucune sanction, et le parlement serait libre des mesures qu'il entend proposer, alors que le corps électoral serait entièrement lié par l'alternative qui lui est soumise. De nombreux doutes avaient été élevés quant à la constitutionnalité de ce système lors des travaux de la Constituante vaudoise. La violation de la liberté de vote serait encore plus caractérisée dans la mesure où le décret force le citoyen à choisir entre deux mesures fiscales, voire même entre deux impôts touchant la même substance fiscale. Autoriser un tel procédé conférerait un blanc-seing en faveur du Grand Conseil, pour augmenter sans limite les contributions publiques. Les recourants soutiennent également que l'art. 165 Cst./VD lui-même serait violé: il ne serait pas d'application immédiate - comme en témoignerait l'existence d'une disposition transitoire à son sujet - et ne constituerait pas une base suffisamment claire, notamment pour interdire le double non et permettre d'opposer deux mesures fiscales.

Les recourants présentent aussi des arguments spécifiques au décret attaqué. Les questions seraient posées de manière peu claire et certaines d'entre elles seraient trompeuses.

2.2 Le Grand Conseil estime pour sa part que la Constituante vaudoise, le peuple vaudois - lors de la votation du 22 septembre 2002 - et les Chambres fédérales - lors de l'octroi de la garantie - auraient admis que l'art. 165 Cst./VD peut interdire aux électeurs de voter deux fois non lors du scrutin relatif aux mesures d'assainissement. Une interprétation historique et systématique le confirmerait. La garantie octroyée par l'Assemblée fédérale empêcherait d'examiner la constitutionnalité de cette norme.

3. L'art. 165 Cst./VD a obtenu, avec l'ensemble de la Constitution vaudoise, la garantie des Chambres fédérales par arrêté simple du 24 septembre 2003. Dans cette perspective, la commission du Conseil national a demandé à l'Office fédéral de la justice (OFJ) de s'exprimer sur la conformité au droit fédéral de l'art. 165

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Cst./VD. Par avis du 8 septembre 2003, l'OFJ a estimé que le fait d'obliger les citoyens à choisir entre la mesure d'assainissement et l'augmentation correspondante du taux d'impôt n'était pas contraire à la liberté de vote. Les cantons n'étaient pas obligés d'instituer un référendum législatif; ils pouvaient notamment limiter cette institution à certains domaines. Selon l'OFJ, la disposition constitutionnelle vaudoise était certes inhabituelle, mais néanmoins conforme au droit fédéral. Pour sa part, le Message du Conseil fédéral concernant la garantie de la constitution vaudoise (FF 2003 p. 3167) est limité aux dispositions "qui ont un rapport direct avec des matières réglées par le droit fédéral"; il n'évoque pas précisément ce problème particulier.

3.1 Selon la jurisprudence actuelle, le Tribunal fédéral n'examine en principe pas la conformité avec le droit fédéral des dispositions constitutionnelles cantonales auxquelles l'Assemblée fédérale a donné sa garantie. Il est fait exception à ce principe dans les cas où la règle de droit supérieur n'était pas encore en vigueur lors de l'octroi de la garantie (ATF 111 Ia 239 consid. 3 p. 240; cf. ensuite ATF 116 Ia 359 consid. 4b p. 366), ou lorsqu'il s'agit de tenir compte d'une évolution de principes de droit constitutionnel non écrit qui aurait eu lieu dans l'intervalle (ATF 121 I 138 consid. 5c/aa p. 147).

3.2 Bien que cette réserve du juge constitutionnel fasse l'objet d'une critique quasi unanime de la doctrine (cf. les auteurs cités dans l' ATF 111 Ia 239 consid. 3a p. 241), il n'y a pas lieu de réexaminer la pratique actuelle à ce propos. En effet, la question centrale posée par le présent recours consiste à savoir non pas si l'art. 165 al. 2 Cst./VD est en soi conforme au droit fédéral, mais si cette disposition est, selon l'expression des recourants, "directement applicable", c'est-à-dire si son texte est suffisamment clair pour permettre l'adoption d'un décret tel que celui qui est attaqué, et selon les modalités prévues, ou s'il doit au préalable être concrétisé dans une loi.

Dans son avis de droit, l'OFJ est parti de la considération que l'art. 165 al. 2 Cst./VD interdisait aux électeurs de refuser à la fois la mesure d'assainissement et l'augmentation correspondante du taux d'impôt. Il s'agit là d'une interprétation du texte constitutionnel sur laquelle l'office était invité à se prononcer. L'OFJ ne s'est pas demandé, en revanche, si le texte constitutionnel est suffisamment

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clair pour permettre d'imposer aux électeurs un tel mode de procéder.

3.3 L'octroi de la garantie fédérale ne dispense dès lors pas d'examiner si l'art. 165 al. 2 Cst./VD permettait au Grand Conseil vaudois d'agir comme il l'a fait en se fondant directement sur la constitution cantonale ou si, comme le prétendent les recourants, il était nécessaire de préciser au préalable, par voie législative, les principes applicables au scrutin relatif aux mesures d'assainissement.

4. Saisi d'un recours pour violation des droits politiques, le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation et l'application du droit fédéral et du droit constitutionnel cantonal, ainsi que des dispositions de rang inférieur qui sont étroitement liées au droit de vote ou en précisent le contenu et l'étendue (ATF 129 I 185 consid. 2 p. 190). Il n'examine en revanche que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'interprétation d'autres règles du droit cantonal (ATF 123 I 175 consid. 2d/aa p. 178; ATF 121 I 1 consid. 2 p. 3, ATF 121 I 357  consid. 3 p. 360 et les arrêts cités). En présence de deux interprétations également défendables, il s'en tient en général à celle retenue par la plus haute autorité cantonale (ATF 121 I 334 consid. 2c p. 339).

En l'occurrence, la contestation porte sur l'application d'une disposition constitutionnelle cantonale à propos des modalités du scrutin relatif aux mesures d'assainissement. Le litige concerne l'interprétation d'une norme en relation directe avec les modalités d'exercice des droits politiques, ce qui impose un libre pouvoir d'examen.

5. Selon l'art. 34 al. 1 Cst., les droits politiques sont garantis. Cette garantie générale et abstraite ne définit pas elle-même le contenu et l'étendue des droits politiques; elle renvoie pour ceci aux réglementations fédérale et cantonales, tout en protégeant le corps électoral contre les atteintes qui peuvent être portées à ces droits. C'est dès lors aux cantons qu'il appartient de définir les titulaires, l'étendue et les modalités de l'exercice des droits politiques, sous réserve des exigences démocratiques posées à l'art. 51 al. 1 Cst., en particulier quant au mode d'adoption et de révision de la constitution cantonale. Pour le surplus, les cantons déterminent eux-mêmes les compétences de leur corps électoral (Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, pp. 260-261), et disposent pour ce faire d'une autonomie quasi

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complète: ils peuvent ainsi décider quels actes seront ou non soumis au référendum, obligatoire ou facultatif.

5.1 Selon l'art. 34 al. 2 Cst., la garantie des droits politiques protège la libre formation de l'opinion des citoyens et des citoyennes et l'expression fidèle et sûre de leur volonté. Les votations et élections doivent être organisées de telle manière que la volonté des électeurs puisse s'exercer librement, notamment sans pression ni influence extérieure (ATF 129 I 185 consid. 5 p. 192; ATF 121 I 138 consid. 3 p. 141 avec les références). Cela implique en particulier une formulation adéquate des questions soumises au vote. Celles-ci ne doivent pas induire en erreur, ni être rédigées dans des termes propres à influer sur la décision du citoyen (ATF 106 Ia 20). Chaque électeur doit pouvoir se former son opinion de la façon la plus libre possible, et exprimer son choix en conséquence.

5.2 La liberté de l'électeur d'exprimer son choix est concrétisée à plusieurs égards dans le domaine du droit d'initiative. Le respect de la liberté de vote interdit de mêler, dans un même objet, plusieurs propositions de nature ou de but différents, qui forceraient ainsi le citoyen à une approbation ou à une opposition globales, alors qu'il pourrait n'être d'accord qu'avec une partie des propositions qui lui sont soumises (ATF 90 I 69 consid. 2c p. 74). Le système de l'interdiction du double oui - applicable lorsqu'une initiative populaire est opposée à un contre-projet et en vigueur dans la constitution fédérale jusqu'en 1987 - a été remplacé par un système d'option (art. 139 al. 6 Cst.) dans le but de permettre aux votants de s'exprimer de manière plus complète et plus nuancée qu'auparavant, tout en évitant deux scrutins successifs (Grisel, Initiative et référendum populaires, 3e éd., Berne 2004, p. 291 s.). L'ancien système n'a pas pour autant été qualifié de contraire aux exigences démocratiques fondamentales; l'essentiel est que l'électeur conserve la possibilité d'exprimer sa volonté de façon suffisamment différenciée (ATF 113 Ia 46 consid. 5a p. 54 et les références citées). Lorsque le référendum est demandé à l'égard d'un projet législatif complet, la liberté de vote ne permet certes pas à l'électeur d'exiger que certaines dispositions soient votées séparément (ATF 113 Ia 46 consid. 6 p. 57; ATF 111 Ia 198 consid. 2b p. 196); le droit de refuser l'ensemble du projet est cependant toujours garanti.

6. Obligatoire ou facultatif, le référendum s'analyse en premier lieu comme un droit de veto (Thürer/Aubert/Müller, Droit

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constitutionnel suisse, Zurich 2001, § 25 p. 398; Grisel, op. cit. no 104 p. 60). Le droit d'exiger le statu quo apparaît comme une évidence inhérente au système (Aubert, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, vol. 2 no 410). La faculté de préférer la situation actuelle par rapport aux dispositions qui lui sont proposées constitue en effet un élément fondamental de la liberté de choix qui doit être reconnue au citoyen. Dans cette perspective, l'interdiction du "double non" implique, pour les électeurs vaudois, la renonciation à une faculté essentielle, soit celle d'opter pour le statu quo lors d'une votation sur les mesures d'assainissement alternatives qui leur sont proposées. Les modalités de vote prévues sont en outre pour le moins insolites, puisque l'interdiction du "double non" apparaît comme un paradoxe s'agissant du droit de référendum: si l'électeur juge inacceptables certaines mesures d'assainissement, ou estime que d'autres mesures seraient préférables, il n'a d'autre choix que d'accepter la hausse d'impôt correspondante. Pareille renonciation de l'électeur à sa liberté de décision et à son pouvoir de sanction devrait pouvoir se fonder sur une base particulièrement claire.

Compte tenu de l'autonomie cantonale en matière de définition des droits populaires, le canton de Vaud relève à juste titre que le constituant aurait pu soustraire à tout référendum les mesures décidées dans le cadre de l'assainissement financier; a fortiori, il n'est pas en soi contraire au droit de vote de prévoir un mode de scrutin particulier n'accordant au citoyen qu'une liberté de choix limitée. Toutefois, une telle limitation de la liberté de l'électeur ne saurait être admise que sur la base d'un texte clair, lui-même soumis à la sanction populaire par le biais du référendum. Le corps électoral peut certes renoncer à certaines prérogatives découlant de sa liberté de vote, mais il doit le faire en toute connaissance de cause. Les modalités et la portée d'une telle renonciation doivent elles aussi être clairement définies.

6.1 Le Grand Conseil entend se fonder directement sur l'art. 165 al. 2 Cst./VD pour justifier sa démarche. Il ressortirait clairement des travaux de la Constituante qu'après avoir été vivement contestée, la proposition tendant à instituer un mécanisme d'assainissement financier (à l'origine, l'art. 147ter Cst./VD) a pu faire l'objet d'une solution négociée aux termes de laquelle le peuple pourrait se prononcer en choisissant soit la mesure proposée, soit l'augmentation correspondante du coefficient de l'impôt cantonal, sans

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pouvoir les refuser les deux. Lors de l'adoption de la constitution par le peuple, ce dernier aurait disposé d'un commentaire où cette interprétation du texte est clairement exposée. Tant les constituants que le peuple vaudois ainsi que l'Assemblée fédérale se seraient prononcés en pleine connaissance de cause sur le système mis en place, y compris l'interdiction du "double non".

6.2 Lors des travaux de la Constituante, la question du "double non" a effectivement été expressément abordée. Le texte a été adopté à une large majorité, sans que ce mode particulier de scrutin n'ait été remis en cause (cf. Constitution vaudoise, Pierre Moor [éd.], Berne 2004, p. 324). L'interprétation historique - de même d'ailleurs que l'interprétation systématique - permet certes d'affirmer que l'interdiction du "double non" peut trouver son fondement dans le texte constitutionnel. Cela ne suffit toutefois pas pour admettre que le peuple ait accepté cette procédure de vote en toute connaissance de cause. Il faudrait pour cela que le texte constitutionnel soit suffisamment clair et explicite ou, dans le cas contraire, que l'attention des électeurs ait été spécialement attirée sur ce mode d'application de la disposition en cause. Or, ni l'une ni l'autre de ces conditions ne sont réalisées.

6.3 L'art. 165 al. 2 Cst./VD prévoit que, pour chacune des mesures, "le vote oppose la modification législative proposée à une augmentation du coefficient de l'impôt cantonal direct d'effet équivalent". L'opposition de deux propositions ne signifie pas encore que l'électeur devrait obligatoirement en adopter une. Dans le domaine des droits politiques, le terme "opposer" est utilisé à propos du contre-projet qui peut être présenté par le Grand Conseil à l'encontre d'une initiative rédigée de toutes pièces (cf. art. 102 al. 3 de la loi vaudoise sur l'exercice des droits politiques); dans ce cas, la possibilité de refuser les deux objets pour maintenir le statu quo est une évidence. Consacré au référendum populaire, l'art. 83 al. 2 Cst./VD stipule simplement que les mesures d'assainissement financier prévues à l'art. 165 al. 2 Cst./VD sont soumises au référendum obligatoire, sans prévoir de modalités particulières de scrutin, notamment l'interdiction du "double non". L'institution d'un référendum obligatoire, en lieu et place du référendum facultatif ordinaire, signifiait a priori un renforcement des droits politiques alors qu'en réalité, l'interdiction d'opter pour le statu quo constitue une restriction qui pouvait échapper même à un lecteur attentif du texte constitutionnel.

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6.4 Les explications données aux électeurs lors de l'adoption de la constitution vaudoise ne sont pas propres à pallier ce manque de clarté et de densité normative. De ce point de vue, seule compte l'information officielle remise en vue de la votation populaire. Le Grand Conseil prétend que les électeurs vaudois ont eu "à disposition" un commentaire du projet de constitution dans lequel le sens de l'art. 165 al. 2 Cst./VD était clairement expliqué (p. 71). Il ne prétend toutefois pas que ce document a été remis à chaque électeur, en vue de la votation. En réalité, le message explicatif en vue de la votation cantonale du 22 septembre 2002, qui comprend 15 pages et auquel était annexé uniquement le texte de la nouvelle constitution cantonale, ne fait que paraphraser l'art. 165 al. 2 (p. 8), sans évoquer précisément l'interdiction du "double non". Le peuple était d'ailleurs appelé à s'exprimer sur une révision totale de la constitution, et non sur quelques articles isolés sur lesquels son attention eût pu être attirée de manière plus précise.

7. On ne saurait, dans ces conditions, affirmer que le peuple aurait délibérément accepté un processus de vote aussi particulier que celui qui est prévu dans le décret attaqué. Si l'électeur renonce à une partie des prérogatives découlant du droit de référendum, il doit connaître exactement la portée de cette renonciation. L'art. 165 Cst./VD ne peut, à cet égard, être considéré que comme le fondement d'une législation d'exécution dans laquelle la portée des droits politiques devra être définie avec précision.

7.1 L'interdiction du "double non", ainsi que les modalités du scrutin, devront ainsi être prévues de manière claire. La manière de remplir les bulletins de vote devra être précisée. Le projet de bulletin, en vue de la votation du 28 novembre 2004, prévoit en effet également la nullité des bulletins comportant deux oui, ou des bulletins ne comportant pas un oui dans l'une des deux cases, ce qui nécessite une précision supplémentaire.

7.2 Dans la mesure où le mécanisme de l'art. 165 al. 2 Cst./VD restreint la liberté de choix des électeurs, sa portée et son champ d'application devraient eux aussi être définis le plus exactement possible. Il y aurait ainsi lieu de préciser quels types de mesures d'assainissement pourront être adoptés en vertu de l'art. 165 Cst./ VD. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, le texte constitutionnel mentionne des "mesures", ce qui paraît autoriser tant les économies que les nouvelles recettes; toutefois, lorsqu'une

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augmentation de recette telle que celles figurant aux ch. 5 à 8 du décret attaqué est proposée - suppression d'une déduction fiscale, modification d'un barème, impôt extraordinaire -, les électeurs ne peuvent en définitive qu'opter entre deux mesures, certes différentes, mais toutes deux d'ordre fiscal. Leur liberté de choix s'en trouve donc encore réduite, ce qui nécessite une précision supplémentaire dans la loi. Il y aurait lieu de définir également la durée des modifications législatives proposées. En effet, si la fixation du taux d'impôt se fait d'année en année, les modifications des différentes lois visées par le décret ne sont apparemment pas limitées dans le temps. Ce point devra lui aussi être précisé dans la loi.

7.3 La loi d'exécution devra encore expliciter le rapport entre le référendum obligatoire prévu à l'art. 165 al. 2 Cst./VD et le référendum législatif ordinaire prévu à l'art. 84 Cst./VD. Lorsqu'à l'issue de la votation sur les mesures d'assainissements, une hausse du taux d'impôt a été acceptée, la quotité de l'impôt cantonal doit encore être adoptée par le Grand Conseil (art. 105 let. b Cst./VD), sous la forme d'un acte qui, à l'instar de l'ensemble des lois et décrets, devrait être sujet au référendum facultatif (art. 84 let. a Cst./ VD). Si la hausse d'impôt acceptée à l'issue du référendum obligatoire ne peut plus être contestée par la suite, la loi devrait le prévoir clairement.