Die Kolonialwaren-Importfirma Steiner in Luzern beauftragte die Transportfirma Frank A.-G. in Basel mit dem Transport von 22 t. Kakaobohnen von Rotterdam nach Kopenhagen an die Schokoladefabrik Hstrup-Jeppesen. Steiner trat in der Folge die Rechte aus dem Speditionsvertrag an die Frigaliment GmbH in St. Margrethen (SG) ab. Diese gab der Frank A.-G. die Weisung, der Empfängerin die Ware nur auszuliefern gegen die schriftliche Erklärung, dass sie diese der Frigaliment GmbH zur Verfügung halte. Die Frank A.-G. leitete diese Weisung an den von ihr beauftragten Zwischenspediteur in Rotterdam, die Firma Kersten, Hunik & Co., weiter, welche sie ihrerseits dem Empfangsspediteur in Kopenhagen, der Firma Tuxen & Hagemann, übermittelte. Diese führte die Weisung aber

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nicht richtig aus, indem sie sich mit einer Erklärung begnügte, wonach die Schokolade, d.h. also nicht die übergebene Rohware, sondern das Fertigprodukt, der Frigaliment GmbH zur Verfügung stehen sollte. Damit war dieser die Verfügungsmöglichkeit über die Rohware, die sie sich mit der erwähnten Weisung sichern wollte, entzogen, und ihre Bestrebungen, das Transportgut vom Empfänger wieder herauszubekommen, blieben erfolglos.

Die Frigaliment GmbH belangte die Frank A.-G. auf Ersatz des Wertes der Sendung von rund Fr. 63,000., weil die Beklagte, bezw. deren Zwischenfrachtführer ihre Weisungen nicht richtig ausgeführt hätten. Die Beklagte wendete ein, sie habe die ihr erteilten Weisungen richtig weitergeleitet. Für ein allfälliges Verschulden der Unterspediteure sei sie nicht verantwortlich, da sie nach den anwendbaren allgemeinen Bedingungen des Schweiz. Spediteurenverbandes nur für sorgfältige Auswahl und Instruktion der Unterspediteure hafte.

Das Zivilgericht Basel-Stadt wies die Klage ab, das Appellationsgericht dagegen schützte sie für den Betrag von Fr. 30,000.. Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten gut und weist die Klage ab.

4. ... Für den Fehler der Firma Tuxen & Hagemann hat die Beklagte entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht einzustehen. Die "Allgemeinen Bedingungen des schweizerischen Spediteuren-Verbandes" vom Jahre 1922 (ABSped, abgedruckt bei Ochse, Der Speditionsvertrag, Diss. Zürich 1933, S. 136 ff.) bestimmen nämlich in Art. 3 Abs. 2 :

Für den streitigen Speditionsvertrag wurde die Massgeblichkeit der ABSped zwischen Steiner und der Beklag

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ten allerdings nicht besonders vereinbart. In Uebereinstimmung mit der ersten Instanz ist indessen anzunehmen, dass sie dem Vertragsverhältnis stillschweigend zu Grunde gelegt wurden, indem beide Parteien ihre Geltung als selbstverständlich voraussetzten. Aus den Klageantwortbeilagen 1 und 2 geht nämlich hervor, dass die Kolonialwaren-Importfirma Steiner seit Jahren mit dem beklagten Speditionsunternehmen in Geschäftsbeziehung stand und ihm im Jahre 1946 vier grössere Transportaufträge erteilt hatte. Dafür hatte Steiner das vorgedruckte Auftragsformular der Beklagten verwendet, dessen erster Satz lautet : "Wir übergeben Ihnen auf Grund der , Allgemeinen Bestimmungen ', festgesetzt vom Schweizerischen Spediteuren-Verband, nachstehende Partie zum Abtransport :". Ob Steiner diese ABSped damals oder früher einmal gelesen hatte oder ob er jeweilen auf ungelesene allgemeine Geschäftsbedingungen Bezug nahm, ist ohne Belang. Es ist zumal unter Kaufleuten ein selbstverständlicher Grundsatz, dass allgemeine Geschäftsbedingungen, auf welche Bezug genommen wird, jeweilen Vertragsinhalt werden. Es genügt, dass der Kunde, der ausdrücklich und in nicht zu übersehender Weise auf das Bestehen allgemeiner Geschäftsbedingungen aufmerksam gemacht wird, die Möglichkeit hat, sich von deren Inhalt Kenntnis zu verschaffen. Ob er sich dazu die Mühe nimmt, ist rechtlich bedeutungslos. Abgesehen hievon darf nach der Erfahrung des Lebens davon ausgegangen werden, dass eine schweizerische Importfirma regelmässig um das Bestehen der schon seit 1922 im Gebrauch befindlichen ABSped weiss. Die Firma Steiner muss übrigens aller Wahrscheinlichkeit nach die ABSped besessen haben. Wie aus den Akten hervorgeht, pflegte die Beklagte ihre Offerten auf vorgedruckten Formularen zu machen. Am Fusse dieses Formulars steht unterstrichen zu lesen, dass für alle Vereinbarungen und Aufträge die ABSped gelten, und es wird klar auf die Rückseite verwiesen, wo die ABSped vollständig abgedruckt sind. Es liegt auf der Hand, dass auch Steiner im Laufe des

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Geschäftsverkehrs mit der Beklagten Offerten auf solchen Formularen erhielt. Aber auch wenn dies nicht zutreffen sollte, wusste Steiner auf Grund der bisherigen, auf vorgedrucktem Formular erteilten Transportaufträge, dass die Beklagte stets auf der Grundlage der ABSped kontrahiere. Es widerspricht Treu und Glauben im Verkehr, wenn er, nachdem er während des ganzen Jahres 1946 auf Grund solcher Formulare Speditionsaufträge an die Beklagte erteilt hatte, für einen Anfang Mai 1947 brieflich und ohne jeden Vorbehalt erteilten gleichartigen Auftrag nun plötzlich die Massgeblichkeit der ABSped bestreitet.

Ganz besonders stossend erscheint es, dass gerade die Klägerin diesen Standpunkt einzunehmen versucht. Bei ihr handelt es sich nach ihren Briefköpfen um eine Engros-Importgesellschaft, die über Gefrierlagerräume mit 1000 Tonnen Fassungsraum verfügt und die laufend Waren aus Europa und Übersee einführt. Nach den Beilagen zur Klageantwort hat sie allein im Monat März 1946 mit der Beklagten drei grosse Transportaufträge abgeschlossen, und zwar jeweils auf Grund einer Offerte mit den bereits erwähnten Hinweisen nebst Wiedergabe der ABSped, sowie auf Grund des ebenfalls schon erwähnten Transportauftragsformulars der Beklagten. Eine Importfirma, die aus eigenen Geschäften mit der Beklagten vom Frühjahr 1946 her derartige Dokumente in Händen hat, darf ein Jahr später nicht gehört werden mit der Einwendung, die ABSped bildeten nur dann die Grundlage eines von der Beklagten angenommenen Speditionsauftrages, wenn diese Bedingungen ausdrücklich als massgebend bezeichnet wurden. Im übrigen kommt es nicht darauf an, was die Klägerin im Mai 1947 mit Bezug auf das heute streitige Geschäft annahm oder nicht annahm. Entscheidend ist, dass der Abschlusspartner Steiner damals nach den Regeln des anständigen kaufmännischen Verkehrs die ABSped als Vertragsgrundlage gelten lassen musste.

Die Vorinstanz glaubt, die gegenteilige Auffassung damit begründen zu können, dass die ABSped namentlich

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wegen der weitgehenden Freizeichnungen für den Versender ungünstig, überdies umfangreich, kompliziert und unübersichtlich seien und erfahrungsgemäss häufig nicht gelesen würden. Das letztere ist, wie bereits ausgeführt, auf jeden Fall unerheblich. Dass die ABSped unübersichtlich, kompliziert und besonders umfangreich wären, trifft nicht zu. Sie sind zudem seit nahezu 30 Jahren in der Schweiz im Gebrauch, und von einem Importeur darf erwartet werden, dass er um die Grundzüge dieser ABSped weiss und sie versteht. Das gehört zum ordentlichen Geschäftsbetrieb eines Importunternehmens. Die wichtigsten Freizeichnungen sind in Art. 3 der ABSped enthalten und klar genug abgefasst. Steiner hat sie bei allen vorausgegangenen Geschäften ausdrücklich als massgebend hingenommen und aus diesem Grunde muss man nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass er sie stillschweigend auch im vorhegenden Fall hinnahm ; andernfalls wäre es an ihm gewesen, sie ausdrücklich auszuschhessen. Aus demselben Grunde kommt auch nichts darauf an, dass die ABSped bei der Abwicklung der früheren Geschäfte nie aktuell wurden.

5.  Für den Fall der grundsätzlichen Anwendbarkeit der ABSped macht die Klägerin geltend, die Beschränkung der Haftung auf gehörige Sorgfalt bei der Auswahl und Instruktion der Zwischenspediteure sei sittenwidrig und daher nichtig (Art. 19 Abs. 2 OR). Steiner und die Klägerin seien für den in Frage stehenden Transport auf einen Spediteur angewiesen gewesen, der Mitglied des Schweizerischen Spediteurenverbandes ist. Es sei gerichtsbekannt, dass sämtliche schweizerischen Speditionsfirmen, die mit einem solchen Transport betraut werden konnten, dem Schweizerischen Spediteuren-Verband angehören. Diese Freizeichnungsklausel sei Steiner und der Klägerin von der Beklagten "unter Ausnützung ihrer Monopolstellung aufgezwungen worden".

Diese Einrede ist jedoch unbegründet. Zunächst wäre es Sache der Klägerin gewesen, die behauptete Monopolstel

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lung der Beklagten oder des schweizerischen Spediteuren-Verbandes überhaupt nachzuweisen. Nach den Darlegungen von Ochse, S. 30 f., der diese Verhältnisse im Jahre 1933 untersucht hat, kann davon in der Schweiz nicht die Rede sein ; es beständen vielmehr an jedem Orte bedeutende Firmen, die dem Verband nicht angehören. Im übrigen bleibt es eine offene Frage, ob nicht eine Firma, z.B. auch die Beklagte, auf besonderes Verlangen zu einer vertraglichen Änderung einzelner Freizeichnungsklauseln Hand bieten würde, wenn der Versender bereit ist, die entsprechende Erhöhung der Speditionskosten zu übernehmen.

Aber selbst wenn die Klägerin das Bestehen einer tatsächlichen Monopolstellung der Beklagten nachgewiesen hätte, wäre ihre Einrede zu verwerfen. Wieso die in Frage stehende blosse Beschränkung der Haftung für Unterspediteure und ähnliche zur Ausführung des Speditionsauftrages beigezogene, selbständig handelnde Dritte gegen die guten Sitten verstossen sollte, ist weder unter dem Gesichtspunkt der beteiligten Parteien, noch unter demjenigen des Gemeinwohles einzusehen, zumal wenn man in Betracht zieht, dass Art. 101 Abs. 2 und 3 OR (mit einer hier nicht zutreffenden Ausnahme) sogar die Wegbedingung_ der Haftung für eigentliche Hilfspersonen, für echte Erfüllungsgehilfen, gestattet, wozu der selbständige Unterbeauftragte (Substitut) nicht gehört. Selbst im deutschen Recht, auf das sich die Klägerin für ihre Auffassung glaubt berufen zu können, hat die Rechtsprechung zu den bis 1927 geltenden alten ABSped unter dem Gesichtspunkt des Monopolmissbrauchs einzig den Ausschluss der Haftung für grobes Verschulden des Geschäftsinhabers und der leitenden Angestellten als sittenwidrig bezeichnet. Im Haftungsausschluss für nicht leitende Angestellte oder für beigezogene selbständige Dritte wurde dagegen nie eine Sittenwidrigkeit erblickt, und namentlich auch nicht in der Beschränkung der Haftung auf sorgfältige Auswahl und Instruktion von Unterspediteuren, wie sie hier in Frage steht (vgl. Raiser, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedin

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gungen, S. 302 ff., S. 308 ff., Ochse a.a.O. S. 30 f. ; Düringer-Hachenburg Kommentar zum HGB, V/2, S. 940 f., Anm. 11, 13).

6.  Die Klägerin wendet eventuell noch ein, die Beklagte dürfte sich auf die streitige Haftungsbeschränkung nur berufen, wenn sie zuvor Steiner und ihr Gelegenheit gegeben hätte, sich gegen den Ausschluss der Haftung für die Zwischenspediteure durch eine Transportversicherung zu schützen. Das sei nicht geschehen.

Dadurch, dass der Spediteur es unterliess, den Versender auf die Zweckmässigkeit einer die Haftungsbeschränkung ausgleichenden Versicherung hinzuweisen, wird die Haftungsbeschränkung als solche nicht sittenwidrig. Dagegen kann sich fragen, ob eine solche Unterlassung nach dem Umständen nicht eine Haftung des Spediteurs aus culpa in contrahendo begründe. Das wurde in der deutschen Rechtsprechung bejaht beim Nichthinweis auf die Zweckmässigkeit einer Versicherung wertvoller Güter (vgl. Düringer-Hachenburg, a.a.O. N. 11 und 13).

Dieser Gesichtspunkt trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Die der Firma Steiner wie der Klägerin bekannten ABSped erklären in Art. 2 Abs. 2 klar, dass der Spediteur die Versicherung nur auf ausdrückliche, schriftliche Weisung des Auftraggebers besorgt. Das ist sogar auf der Vorderseite des von der Beklagten im Verkehr mit Steiner und der Klägerin gebrauchten Offertformulars noch besonders wiederholt, wo es heisst : "Die Versicherung decken wir nur aus schriftlichem, für jede Sendung speziell zu erteilendem Auftrag". Und in dem von Steiner, wie von der Klägerin wiederholt gebrauchten, von der Beklagten zur Verfügung gestellten, vorgedruckten Transportauftrags-Formular findet sich eine Rubrik "Versicherung (Gesellschaft, genaue Konditionen)". Diese Rubrik wurde von der Klägerin jeweils ziemlich genau ausgefüllt, von Steiner allgemein durch blosse Angabe der gewünschten Versicherungsgesellschaft. Da es sich bei Steiner (wie übrigens auch bei der Klägerin) um eine Importfirma handelte, war

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BGE 77 II 154 (161):

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es seine Sache, hier die nötigen Anträge zu stellen, und es geht auf keinen Fall an, die eigene Sorglosigkeit in Versicherungsfragen im Wege der culpa in contrahendo auf die Gegenpartei abzuwälzen, gar noch mit Bezug auf die Bestimmung in Art. 3 Abs. 2 der ABSped über die Beschränkung der Haftung für Auswahl und Instruktion von dritten Unter beauftragten.

7. __ Erweist sich somit die Klage schon auf Grund der vorstehenden Erwägungen als unbegründet, so braucht nicht Stellung genommen zu werden zu der Auffassung der Vorinstanz, dass der Zwischenspediteur (soweit nicht Transporthandlungen in Frage stehen, was hier nicht der Fall ist), als Hilfsperson im Sinne von Art. 101 OR zu betrachten sei, für welche die Beklagte einzustehen habe.