BGE 97 II 37
 
5. Estratto della sentenza 7 maggio 1971 della II Corte civile nella causa Ferrovie federali svizzere contro Ghiringhelli.
 
Regeste
Art. 676 ZGB.
Diese Zugehöreigenschaft ist nicht im Sinne der Definition von Art. 644 und 645 ZGB zu verstehen.
Das Leitungsrecht nach Art. 676 ZGB wird als persönliche Dienstbarkeit errichtet, und der Eigentümer der Leitung selbst kann von jenem des Werks und des Grundstücks verschieden sein.
Ist die Leitung äusserlich wahrnehmbar, so besteht das Leitungsrecht ohne Pflicht zur Eintragung im Grundbuch.
 
Sachverhalt

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Riassunto della fattispecie:
A.- Con contratto collettivo del 9 maggio 1938, le Ferrovie federali svizzere si fecero accordare da diversi proprietari di fondi in territorio di Osogna un diritto reale di condotta per la linea ad alta tensione Giornico-Giubiasco.
Nel contratto si fa cenno alla legge federale sull'espropriazione del 20 giugno 1930, alla legge federale sugli impianti a corrente debole e forte del 24 giugno 1902 ed agli art. 676 e 691 CC. È previsto, tra l'altro, un divieto di costruzione per fabbricati o parti di essi che non distino almeno sei metri dalla condotta elettrica. Ogni proprietario riceve un'indennità una volta tanto e si impegna a trasferire a qualsiasi successore in diritto gli obblighi derivanti dal contratto. È riconosciuta alle FFS la facoltà di far annotare a registro fondiario la servitù di condotta. In realtà, l'annotazione non fu mai chiesta.
Tra i fondi gravati figurano anche i mappali 376, 377 e 378, che, nella successiva procedura di raggruppamento di terreni, vennero fusi con altri mappali e formarono la nuova particella 659 RT, prato di mq. 2924, assegnata a Cipriano Berini e da quest'ultimo venduta, il 24 luglio 1962, a Walter Ghiringhelli.
Nel corso del 1963 Ghiringhelli decise di lottizzare il proprio terreno in quattro appezzamenti di circa 700 mq. ognuno e di costruirvi altrettante case di abitazione. Chiese, pertanto, alle Ferrovie federali svizzere lo spostamento dell'elettrodotto. Queste ultime vi si opposero, adducendo che i progetti potevano egualmente essere realizzati, arretrando di qualche metro tre dei quattro fabbricati previsti. Anche una successiva domanda di indennità per la modifica dei progetti e la svalutazione dell'area sottostante l'elettrodotto, ebbe esito negativo.
B.- Con azione dell'11 gennaio 1967 Walter Ghiringhelli chiese che il proprio fondo venisse liberato dall'elettrodotto di proprietà delle convenute. Il 18 luglio 1969 il Pretore del distretto di Riviera respinse l'azione, osservando che le FFS erano al beneficio di una servitù prediale, l'elettrodotto essendo un accessorio della sotto-centrale di Giornico, e che tale servitù,
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riconoscibile esteriormente, sussisteva senza inscrizione a registro fondiario.
Mediante sentenza del 20 marzo 1970 il Tribunale di appello del Cantone Ticino riformò il giudizio del Pretore, accolse l'azione e fece ordine alle FFS di liberare il fondo dell'attore dall'elettrodotto di loro proprietà.
C.- Le Ferrovie federali svizzere hanno presentato un ricorso per riforma. Esse chiedono l'accoglimento del gravame, l'annullamento della sentenza impugnata e la reiezione della petizione.
L'attore propone la reiezione del ricorso.
 
Considerando in diritto:
2. Nel contratto collettivo del 9 maggio 1938 il diritto reale di condotta è costituito non a favore di un determinato fondo, o di ogni proprietario di un determinato fondo, bensì a favore delle Ferrovie federali svizzere. Il Pretore ha ritenuto che l'elettrodotto fosse un accessorio della sottocentrale FFS di Giornico. Il Tribunale di appello ha invece accertato che questa circostanza non risultava dagli atti: tale affermazione è invero singolare, quando si tenga presente che il contratto del 1938 si riferisce espressamente alla condotta Giornico-Giubiasco. Nel ricorso al Tribunale federale le convenute non pretendono di essere al beneficio di una servitù prediale, ma sostengono che il diritto di condotta sussisterebbe senza inscrizione, anche se costituito sotto forma di servitù personale. Il quesito di sapere se il contratto 9 maggio 1938 preveda una servitù prediale può quindi essere lasciato aperto, qualora risulti che il diritto di condotta può sussistere senza inscrizione anche come servitù personale. In tal caso, non occorrerebbe neppure esaminare se l'attore fosse a conoscenza del contratto 9 maggio 1938 e se egli ne abbia assunto i relativi obblighi.

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Secondo LEEMANN (N. 15 all'art. 676 CC), è necessaria la costituzione di una servitù prediale. In caso contrario, ad esempio se al diritto di condotta è stata data la forma di una servitù personale, non esiste accessorietà tra la condotta ed un fondo, ossia un vincolo tra le due cose tale che un atto di disposizione sulla seconda si estenda anche alla prima (art. 644 cpv. 1 CC) e l'inscrizione a registro fondiario deve aver luogo. A questa opinione si ricollega MEIER-HAYOZ (N. 23 all'art. 676 CC). Nello stesso senso si pronuncia HAAB (N. 16 all'art. 676 CC). Come "accessori" le condotte sono soggette al diritto di proprietà del proprietario del fondo.
L'accessorietà dell'art. 676 CC non è tuttavia da intendersi secondo la definizione degli art. 644/645 CC (cfr. gli autori testé citati, Leemann N. 24, Meier-Hayoz N. 34, Haab N. 14-16 all'art. 676 CC). Le differenze risiedono nel fatto che le condotte non sono cose mobili (cfr. anche RU 48 I 450); che esse sono definite accessorio non di una cosa mobile o immobile, bensì di un impianto (entreprise, Werk), ossia di un complesso che può a sua volta consistere di cose mobili, immobili e di diritti (ad esempio un'azienda di produzione di elettricità); che economicamente, rispetto all'impianto, le condotte possono costituire la cosa principale e che, infine, il diritto di condotta (definito come accessorio) può essere inscritto come tale a registro fondiario e non solo menzionato come qualsiasi accessorio (art. 946 cpv. 2 CC). Solo tale inscrizione rende le condotte suscettibili di essere costituite come diritti di superficie (Baurecht) giusta l'art. 675 CC, di cui il diritto dell'art. 676 CC non rappresenta, del resto, che un caso speciale (RU 48 I 450). D'altra parte, l'impianto non può, per sè, nemmeno essere considerato quale "fondo" ai sensi dell'art. 655 CC.
Come ha mostrato LIVER, Die Anmerkung, ZBGR 1969 p. 21 (nello stesso senso già TOBLER, Die dinglichen Rechte des ZGB, dargestellt am Beispiel der Leitungen, tesi Berna 1953, p. 149), se il diritto di condotta rappresentasse una servitù prediale, esso starebbe nei confronti del fondo dominante nel medesimo rapporto in cui stanno una cosa e le sue parti costitutive (art. 642 CC), in ogni caso in un rapporto giuridico più stretto di quello che intercorre tra cosa principale e accessoria. Qualsiasi alienazione o aggravio del fondo dominante colpirebbe automaticamente la condotta, poiché sotto l'aspetto giuridico le servitù prediali seguono necessariamente la sorte del fondo
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dominante (LIVER, N. 37 all'art. 730 CC e Nachtrag p. 659; LEEMANN, N. 11 all'art. 730 CC). La disposizione che designa le condotte quale accessorio dell'impianto non avrebbe né senso né scopo. Essa ne ha, solo se il diritto di condotta dell'art. 676 CC è costituito come servitù personale, e se il proprietario della condotta può essere diverso (ciò che sarebbe escluso dalla applicazione stretta della nozione di accessorio) dal proprietario dell'impianto e del fondo. Ne consegue che anche l'argomento, di pura portata redazionale, dedotto dal testo dell'art. 676 cpv. 1 CC ("Le condotte ..., in quanto si trovino fuori dal fondo a cui servono ...") non può avere carattere decisivo.
A torto, quindi, la Corte cantonale afferma che la servitù dell'art. 676 cpv. 3 CC non potrebbe essere che una servitù prediale, poiché così esigerebbe il concetto di accessorietà su cui è fondata la disposizione di legge. Anzitutto, si tratta, come si è visto, di un'accessorietà sui generis; poi, la servitù prediale farebbe, in effetti, del diritto di condotta una parte costitutiva del fondo dominante e, infine, "l'impianto" menzionato all'art. 676 CC, di cui la condotta è accessorio, non costituisce necessariamente un fondo ai sensi dell'art. 655 CC, suscettibile di diventare fondo dominante e di ricevere servitù prediali attive.
Così stando le cose, il diritto reale di condotta delle convenute sussiste, in virtù della sua apparenza e riconoscibilità esteriore e della norma dell'art. 766 cpv. 3 CC, come servitù personale, senza obbligo di inscrizione (cfr. anche Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden, vol. 24-1954 p. 297, che cita espressamente anche l'art. 781 cpv. 3 CC; decisione pubblicata anche nella ZBGR 39 p. 303): l'attore è quindi tenuto a tollerarlo, poco importando, poiché la servitù aderisce al fondo serviente, che il suo predecessore in diritto abbia ricevuto il fondo stesso nella procedura di raggruppamento dei terreni.
Il contenuto e l'estensione della servitù personale sono chiaramente delimitati dal contratto di costituzione. Non si vede d'altra parte, contrariamente all'opinione della Corte cantonale, quali concrete ragioni di sicurezza giuridica esigerebbero la forma della servitù prediale, oppure, in caso di servitù personale, e nonostante l'apparenza della condotta, che assicura sufficiente pubblicità, l'inscrizione a registro fondiario. Come osservano le ricorrenti, la riconoscibilità della condotta sostituisce l'inscrizione sul fondo serviente (la sola che conti per la nascita
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della servitù; v. LIVER N. 55 all'art. 731 CC) e per il proprietario del fondo gravato è, da questo profilo, indifferente che il titolare della servitù siano una persona o un altro fondo. La costituzione come servitù prediale non assicurerebbe, d'altra parte, nessuna migliore pubblicità in punto alla persona del proprietario della condotta, il fondo dominante potendosi trovare a notevole distanza da quelli attraversati.
Sono i bisogni dell'economia elettrica che, segnatamente, hanno suggerito l'introduzione nella legge dell'art. 676 CC e la dispensa dall'obbligo di inscrizione (WIELAND N. 1 e LEEMANN N. 1 all'art. 676), ritenuto che la pubblicità appariva sufficientemente garantita dalla presenza della condotta e dalla sua riconoscibilità. Ciò vale, però, sia per la forma della servitù prediale che per quella della servitù personale. Quand'anche, al momento dell'adozione del CC, si fosse ritenuta inutile la possibilità di un'alienazione o di una dazione in pegno della condotta, senza il fondo da cui essa dipende, e sufficiente, pertanto, la costituzione come servitù prediale (WIELAND N. 5 all'art. 676 CC), attualmente una siffatta opinione non potrebbe più essere mantenuta. Non solo la legge non esclude la costituzione come servitù personale, ma anzi la designa come meglio appropriata alla natura giuridica della condotta, che non è accessorio dell'impianto, come lo intendono gli art. 644/645 CC.
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto, la sentenza impugnata è annullata e l'azione è respinta.