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BGE 107 II 226 (226):

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A.- Am 14. Mai 1970 schloss Werner Cermak einen Vertrag mit einer als Konsortium bezeichneten einfachen Gesellschaft, die aus Dr. Ernst H. Egli, Richard Limburg und Jean H. Bebié bestand. Danach trat er dem Konsortium zu Eigentum ab: 1303 Aktien der Texsana AG Zürich, ein Einfamilienhaus und ein Mehrfamilienhaus in Dietikon, ein Baugrundstück in Bissone, Ansprüche aus Lebensversicherungen sowie eine Darlehensforderung. Als Gegenleistung verpflichtete sich das Konsortium zu einer Barauszahlung von Fr. 195'000.--, zur Übernahme verschiedener Schuldverpflichtungen, zur Einräumung von Wohnrechten auf den genannten Liegenschaften und namentlich zur Zahlung einer

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BGE 107 II 226 (227):

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lebenslänglichen, indexierten Rente von monatlich Fr. 10'000.-- zugunsten Cermaks und seiner Ehefrau.

Am 2. Dezember 1977 reichte Cermak beim Friedensrichteramt Zürich 4 Klage ein gegen die Erben des inzwischen verstorbenen Dr. Egli sowie gegen Limburg und Bebié. Er verlangte die Zahlung von Fr. 561'150.-- nebst Zins für angeblich rückständige Rentenleistungen bis 30. November 1977. Bevor er die Klage rechtshängig machte, traf er am 16. Februar 1978 mit der Witwe Christina Egli-Hohermuth eine Vereinbarung. Frau Egli verpflichtete sich damit zur Leistung einer monatlichen lebenslänglichen Rente von Fr. 1500.-- an Cermak und seine Ehefrau, zur Abtretung von zwei Schuldbriefen über Fr. 100'000.-- und Fr. 1'000'000.-- und zur Einräumung der lebenslänglichen, unentgeltlichen Nutzniessung an einer Eigentumswohnung in Zürich. Als Gegenleistung versprach Cermak, hinsichtlich Frau Eglis und ihrer Kinder die beim Friedensrichter eingeleitete Klage nicht weiterzuverfolgen, und er erteilte ihr wie auch ihr nahestehenden Gesellschaften Saldoquittung.

B.- Unter Berücksichtigung dieser Vereinbarung machte Cermak den Prozess am 13. April 1978 beim Bezirksgericht Zürich nur noch gegen Limburg und Bebié anhängig, wobei er zugleich den Klagebetrag um einen Drittel auf Fr. 374'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Dezember 1977 herabsetzte. Limburg anerkannte die Klage am 17. April 1978 und schied aus dem Verfahren aus; über ihn wurde später der Konkurs eröffnet. Gegen Bebié, der Frau Egli und Limburg den Streit verkündete, nahm der Prozess seinen Fortgang.

Das Bezirksgericht beschränkte am 7. März 1979 das Verfahren auf die Frage, welche Bedeutung der Vereinbarung des Klägers mit Frau Egli für den Prozess zukomme. Am 8. Juni 1979 wies es die Klage ab. Auf Berufung des Klägers bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 24. Oktober 1980 das erstinstanzliche Urteil.

Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 2. März 1981 eine vom Kläger gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.

Das Bundesgericht weist die vom Kläger gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Berufung ab.

3. Das Obergericht stellt in tatsächlicher Hinsicht und damit

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BGE 107 II 226 (228):

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für das Bundesgericht verbindlich fest, dass nach der unter den Solidarschuldnern intern geltenden Absprache Dr. Egli bzw. seine Erben allein für die Rentenzahlungen an den Kläger aufkommen müssen, dass der Beklagte für allfällige Leistungen an den Kläger voll auf Frau Egli zurückgreifen kann und dass der Kläger das bei Vergleichsabschluss wusste.

a) Die Vorinstanz berücksichtigt bei der Vertragsauslegung zu Recht die mit dieser Regelung gegebene Interessenlage. Sie weist darauf hin, dass eine auf Frau Egli bzw. die Erben Egli beschränkte Saldoquittung den Kläger nicht hindert, für den Rest seiner Forderung gegen die Mitschuldner vorzugehen. Weil diese voll auf Frau Egli zurückgreifen können, wird im Extremfall der Vergleich illusorisch und Frau Egli für die Forderungen des Klägers in unverminderter Höhe in Anspruch genommen. Das spricht in der Tat dafür, dass Frau Egli dem Vergleich nur unter der Voraussetzung zustimmte, dadurch auch gegen Regressansprüche geschützt zu sein, wie das Obergericht darlegt. Was der Kläger disbezüglich vorbringt, um darzutun, dass er Frau Egli bei der Bereinigung der Regressansprüche behilflich gewesen wäre, ist nicht nur prozessual unzulässig, wie nachfolgend gezeigt wird, sondern auch unerheblich. Seine eigene Darstellung, wonach Frau Egli mit dem Vergleich an die äusserste Grenze ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ging und die Erhebung von Regressansprüchen ihren Konkurs unvermeidlich machen würde, trägt nichts für seinen Standpunkt bei, sondern unterstützt gegenteils die Beurteilung der Vorinstanz.

b) Es fragt sich, ob diese Interessenlage nicht genügt, um aufgrund von Art. 147 Abs. 2 OR eine Gesamtwirkung des Vergleichs anzunehmen. Dem steht aber das Interesse des Gläubigers entgegen, seine Ansprüche gegen die anderen Solidarschuldner für den durch den Vergleich nicht gedeckten Teil ungekürzt beizubehalten. Das Bundesgericht lehnte es ab, den Mitschuldnern Gesamtbefreiung schon allein deshalb zu gewähren, weil der vom Gläubiger individuell befreite Schuldner in der Folge aus Regress mehr als mit dem Gläubiger vereinbart zu zahlen hat (BGE 33 II 146 E. 5, BGE 34 II 498 E. 5 zum gleich lautenden Art. 166 Abs. 2 alt OR). Immerhin wurde eine Ausnahme für den Fall vorbehalten, dass das interne Regressverhältnis dem Gläubiger bekannt ist (BGE 34 II 83 E. 5). VON TUHR/ESCHER (S. 313 Anm. 125) weisen darauf hin, dass die Befreiung eines Solidarschuldners zur Befreiung der übrigen führen kann, soweit sich sonst ein Regressanspruch auf

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BGE 107 II 226 (229):

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jenen ergäbe. Das wird in Bezug auf § 423 BGB mit besonderem Nachdruck von ANDREAS WACKE in dem vom Obergericht angeführten Aufsatz "Der Erlass oder Vergleich mit einem Gesamtschuldner" vertreten (Archiv für die civilistische Praxis, Band 170, insb. S. 44 f.). Nach WACKE entspricht dies für den Fall, dass der individuell befreite Schuldner im Innenverhältnis voll haftet, auch herrschender Meinung (a.a.O., S. 52 f.). Eine solche Lösung liegt für das schweizerische Recht noch näher, da Art. 147 Abs. 2 OR im Unterschied zu § 423 BGB nicht oder doch nicht ausschliesslich auf den Parteiwillen verweist. ob die Tatsache, dass die Regressregelung vorliegend den Vergleich des Klägers mit Frau Egli illusorisch macht, wenn ihm nicht Gesamtwirkung für die Mitschuldner zukommt, für sich allein schon aufgrund von Art. 147 Abs. 2 OR diese Wirkung auslösen würde, kann aber offen bleiben, falls das Obergericht zu Recht auf dem Auslegungsweg einen solchen Parteiwillen ermittelt hat.

4. Das Obergericht stützt sich für die Vertragsauslegung entscheidend auf die mündlichen Äusserungen beim Abschluss des Vergleichs vom 16. Februar 1978 ab, welche durch Einvernahme des Klägers sowie von Rechtsanwalt Dr. Mutzner und Frau Egli als Zeugen abgeklärt wurden. Daraus ergab sich, dass in den Verhandlungen von Regressansprüchen die Rede war. Dass der Kläger nach seiner Darstellung nur gesagt habe, er werde bei der Regelung der Regressansprüche behilflich sein, ist nach Ansicht des Obergerichts nicht glaubhaft. Abzustellen sei dagegen auf die Aussagen von Frau Egli, wonach ihr mündlich zugesichert wurde, sie müsse "auf diese Art" vor Regressansprüchen keine Angst haben. Die Vorinstanz fasst das einlässlich dargelegte Beweisergebnis dahin zusammen, der Kläger habe gewusst, dass Frau Egli den Vergleich als endgültige Saldierung gegenüber allen Konsortialen auffasste und aufgrund der Äusserungen des Klägers und seines Anwalts auch so auffassen musste.

Was die Beteiligten beim Vertragsschluss dachten und wollten, ist tatsächlicher Natur und deshalb für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 98 II 78, BGE 95 II 40). Es ist daher unzulässig (Art. 55 lit. c OG), mit der Berufung zu behaupten, es ergebe sich aus dem Zusammenhang mit den damals bereits eingeleiteten Klagen gegen die Mitschuldner wie aus dem späteren Verhalten von Frau Egli, dass beim Vergleich nicht an eine Gesamterledigung gedacht wurde und dass Frau Egli selbst erst im nachhinein auf diesen Gedanken gekommen sei. Erst recht

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BGE 107 II 226 (230):

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unzulässig ist die Kritik des Klägers an der obergerichtlichen Beweiswürdigung, die er erfolglos mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde angefochten hat. Die Rüge des Klägers, dass die Vorinstanz in ihrer Beweiswürdigung Art. 147 Abs. 2 OR mit seiner inhärenten gesetzlichen Vermutung und Beweisregel verletzt habe, geht ebenfalls fehl, denn das angefochtene Urteil anerkennt und berücksichtigt, dass die Beweislast den Beklagten trifft.

5. Aufgrund des Beweisverfahrens stellt das Obergericht zusammenfassend fest, der Kläger habe die Frage von Frau Egli, ob wirklich ein Schlussstrich gezogen werde, bejaht und erklärt, eine Saldoquittung sei wirklich eine Saldoquittung und sie müsse vor eventuellen Regressansprüchen keinerlei Angst mehr haben. Das kann nach der Vorinstanz nichts anderes bedeuten, als dass der Kläger auch auf seine Ansprüche gegen den Beklagten verzichtete. Mit Unterzeichnung des Vergleichs habe er den von ihm erkannten Parteiwillen Frau Eglis akzeptiert. Damit stellt die Vorinstanz wohl einen nach Art. 18 Abs. 1 OR massgebenden übereinstimmenden Willen der Vergleichspartner fest, woran das Bundesgericht gebunden ist (vgl. BGE 105 II 18 E. 3). Selbst wenn aber der Kläger zwar die Vertragsmeinung von Frau Egli erkannt, dieser aber nicht zugestimmt hat, erweckte er doch durch die Unterzeichnung des Vergleichs ohne entsprechenden Widerspruch den Eindruck der Zustimmung, was er sich nach dem Vertrauensprinzip entgegenhalten lassen muss; die Berufung auf seinen einseitigen versteckten Dissens ist ihm verwehrt (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 369 zu Art. 1 OR).

Die angefochtene Auslegung des Vergleichs verstösst deshalb nicht gegen Bundesrecht und insbesondere nicht gegen Art. 147 Abs. 2 OR. Auf die Unklarheitsregel, welche nur bei Versagen anderer Auslegungsmittel zum Zuge kommt (BGE 100 II 153 Nr. 23, BGE 99 II 292 mit Hinweisen), braucht dabei entgegen der Vorinstanz nicht abgestellt zu werden. Damit ist auch unerheblich, ob wirklich Rechtsanwalt Dr. Mutzner im Sinn dieser Regel als Verfasser des Vergleichstextes betrachtet werden kann. Immerhin vermag der Umstand, dass diesem die interne Regelegung der Konsortialen nicht bekannt war, zu erklären, weshalb darauf im Vergleich nicht ausdrücklich eingegangen wurde.