S. und H. haben mit separater Klage die Herabsetzung der von Frau E. zu ihren Lebzeiten an N. gemachten Zuwendungen um Fr. 12'000'000.- verlangt. Beklagter ist der Nachlass des 1975 verstorbenen N.

Mit Urteil vom 21. April 1981 hat das Zivilgericht Z. die Klagen teilweise dahingehend gutgeheissen, dass - unter Herabsetzung der Zuwendung von 300 Genussscheinen durch die Erblasserin an N. - der beklagte Nachlass verurteilt wurde, dem Kläger S. Fr. 3'813'564.- und den Erben der H. Fr. 51'588.- zu bezahlen.

Das Appellationsgericht A. hat am 8. Juni 1983 das erstinstanzliche Urteil insoweit abgeändert, als es die Herabsetzung der Zuwendung von 325 Genussscheinen sowie des Schulderlasses von Fr. 500'000.- verfügt und demzufolge den beklagten Nachlass zur Zahlung von Fr. 12'000'000.- an S. und von Fr. 9'601'412.- an die Erben von Frau H. verurteilt hat.

Gegen das Urteil des Appellationsgerichts hat der Nachlass des N. Berufung an das Bundesgericht erklärt.

Aus den Erwägungen:

2.- Wie schon vor den kantonalen Instanzen, so wendet der beklagte Nachlass auch vor Bundesgericht ein, die Kläger und Berufungsbeklagten hätten im Verfahren zur Aufnahme eines öffentlichen Inventars über den Nachlass des N. ihre Ansprüche nicht angemeldet und diese daher verwirkt. Hiezu steht fest, dass die Ansprüche der Kläger auf Veranlassung des Testamentsvollstreckers der Frau E. im Inventar verzeichnet sind.

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BGE 110 II 228 (230):

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Die kantonalen Instanzen sind in Übereinstimmung mit TUOR/PICENONI (N. 1 zu Art. 583 ZGB) der Auffassung, nicht die Nichtanmeldung, sondern die Nichtaufnahme in das Inventar löse die Präklusionsfolgen nach Art. 590 ZGB aus. Sind die Ansprüche im Inventar verzeichnet, so gingen sie auf die Erben unabhängig davon über, wer sie angemeldet habe oder auf wessen Veranlassung sie aufgenommen worden seien. Diese Auffassung erscheint als zutreffend.

Der Zweck des öffentlichen Inventars liegt in der genauen und sicheren Kenntnis des Erbschaftsstandes, damit die Erben die ihnen von Art. 588 ZGB zur Verfügung gestellte Wahl sachgemäss treffen können (TUOR/PICENONI, N. 3 und ESCHER, N. 1 zu den Vorbemerkungen zum dritten Abschnitt "Das öffentliche Inventar"; PIOTET, Traité de droit privé suisse, Bd. IV, S. 714 f.). Gewiss ist es in erster Linie Sache der Gläubiger, der öffentlichen Aufforderung folgend, ihre Forderungen anzumelden (Art. 582 ZGB); von Amtes wegen werden nur Forderungen und Schulden in das Inventar aufgenommen, die aus öffentlichen Büchern oder aus den Papieren des Erblasses ersichtlich sind (Art. 583 ZGB). Unterlässt ein Gläubiger die Anmeldung seiner Forderung, entfällt die Haftung der Erben oder beschränkt sich, wenn die Inventarisierung ohne Schuld des Gläubigers unterblieb, auf die Bereicherung (Art. 590 Abs. 1 und 2 ZGB). Daraus lässt sich indessen nicht ableiten, dass die Aufnahme von Forderungen in das Inventar unbeachtlich wäre, wenn sie auf Veranlassung eines - von den Erben nicht beauftragten - Dritten erfolgt. Durch das Inventar soll, wie gesagt, der Stand der Erbschaft möglichst lückenlos festgestellt werden; doch sollen durch die Inventarisierung nicht a priori die Gläubiger benachteiligt werden, welche die Anmeldung ihrer Forderungen unterlassen haben. Insbesondere sollen nicht jene Gläubiger ihre Ansprüche verlieren, die zwar die Anmeldung unterlassen haben, deren Forderung aber von einem Dritten - allenfalls in Überschreitung seiner Befugnisse (als Willensvollstrecker) - angemeldet und in der Folge in das Inventar aufgenommen wurde. Der (eher theoretischen) Möglichkeit, dass die Gläubiger die im Inventar verzeichnete Forderung überhaupt nicht geltend machen wollen, kann auf andere Weise Rechnung getragen werden, so durch die Ansetzung einer Deliberationsfrist nach Massgabe von Art. 587 Abs. 2 ZGB. Auch ist entgegen dem vom beklagten Nachlass eingereichten Gutachten der Fall, wo die Behörde von einer Forderung Kenntnis erhält, die weder aus den öffentlichen Büchern noch aus den Papieren des Erblassers hervorgeht und

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BGE 110 II 228 (231):

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somit keine Pflicht zur Aufnahme von Amtes wegen besteht, nicht identisch mit dem Fall, wo die Aufnahme auf ausdrückliche Anmeldung hin (wenn auch nicht seitens der Erben) erfolgt ist.

7.- Bezüglich der Berechnung der Rückleistung vertreten die kantonalen Instanzen abweichende Auffassungen.

a) Nach der Meinung des Zivilgerichtes ist Art. 630 Abs. 1 ZGB analog anzuwenden, wonach die Ausgleichung nach dem Wert der Zuwendungen zur Zeit des Erbganges oder, wenn die Sache vorher veräussert worden ist, nach dem dafür erzielten Erlös erfolgt. Diese Regel sei bei allen Veräusserungen zu berücksichtigen, weil Art. 527 Ziff. 1 ZGB für die Herabsetzung von Zuwendungen an Nachkommen ausdrücklich auf die Ausgleichung verweise und nicht anzunehmen sei, dass Zuwendungen an Dritte anders behandelt werden sollen als solche an Nachkommen. Das Zivilgericht hat deshalb die vor dem Tod von Frau E. veräusserten Titel mit dem erzielten Erlös oder, wenn dieser nicht mehr festgestellt werden konnte, mit dem Höchstkurs zur Zeit der Veräusserung eingesetzt.

Nach der Auffassung des Appellationsgerichtes verweist Art. 527 Ziff. 1 nicht auf die Ausgleichungsregeln, sondern stellt lediglich klar, dass nur herabsetzbar ist, was nicht schon der Ausgleichung unterliegt. Für die Berechnung der Zuwendungen, die der Herabsetzung unterliegen, sei - entsprechend der Regel von Art. 537 Abs. 2 ZGB - der Wert im Zeitpunkt des Erbganges massgebend. Unter dem Vorbehalt von Art. 528 Abs. 1 ZGB gelte das auch, wenn Zuwendungen inzwischen veräussert worden sind. Wolle man für Zuwendungen, die vor der Eröffnung des Erbganges veräussert worden sind, auf den Erlös abstellen, so müsste dieser selbst dann massgebend sein, wenn Ersatzanschaffungen vorgenommen worden sind, die in der Folge eine Wertsteigerung erfahren haben. Es wäre aber nicht richtig, wenn der bösgläubige Empfänger diesen Mehrwert für sich behalten könnte. Vielmehr seien nach dem geltenden Recht die vom bösgläubigen Empfänger veräusserten Zuwendungen zum Wert einzusetzen, den sie am Todestag der Erblasserin hatten. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die von N. veräusserten Genussscheine bis zum Tode der Erblasserin im Wert gestiegen, seither aber wieder um rund die Hälfte gefallen sind.

b) Die Auffassung des Appellationsgerichts deckt sich mit der Lehre (TUOR, N. 17 zu Art. 474 und N. 7 zu Art. 475 ZGB, N. 36 zu den Vorbemerkungen zu Art. 522-533 ZGB, N. 6 zu Art. 537 ZGB;

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BGE 110 II 228 (232):

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TUOR/PICENONI, N. 6 zu Art. 537 ZGB; ESCHER, N. 3 zu Art. 475 ZGB, N. 23 zur Einleitung zu Art. 522-533 ZGB, N. 4, 6 und 7 zu Art. 537 ZGB; PIOTET, Traité de droit privé suisse, Bd. IV, S. 426) und mit der Rechtsprechung (BGE 102 II 332). Mit dem "Stande des Vermögens" (Art. 474 Abs. 1 ZGB) oder dem "Stande der Erbschaft" (Art. 537 Abs. 2 ZGB) zur Zeit des Todes des Erblassers wird auch der Wert zu dieser Zeit gemeint (TUOR/PICENONI, N. 6 und ESCHER, N. 6 zu Art. 537 ZGB), wobei sich das Schweizerische Zivilgesetzbuch für eine von anderen Gesetzgebungen abweichende Lösung entschieden hat (TUOR/PICENONI, a.a.O.). Ausdrücklich führen TUOR (N. 9 zu Art. 528 ZGB) und ESCHER (N. 7 zu Art. 537 ZGB) aus, dass auf den Wert zur Zeit des Erbganges auch dann abzustellen ist, wenn die zugewendete Sache vor dem Erbgang veräussert worden ist. Zweck der Herabsetzung ist die Rekonstruktion des Vermögensstandes, "wie er beim Tod des Erblassers vorhanden gewesen wäre, wenn dieser in seinen Verfügungen nicht vorgegriffen hätte" (TUOR, N. 4 zu Art. 474 ZGB). Professor PIOTET wendet sich in seinem jüngst erschienenen Aufsatz (De la restitution après réduction successorale, ZSR 103/1984 I, S. 105 ff.) zwar dagegen, dass der Wert massgeblich sein solle, den der Vermögensgegenstand für den Erblasser hätte, wenn die Zuwendung nicht stattgefunden hätte; aber auch er scheint grundsätzlich vom Zeitpunkt der Eröffnung des Erbganges auszugehen (vgl. insbesondere den Titel: IV. Détermination du montant réductible au moment de l'ouverture de la succession, pour calculer les réserves et la quotité disponible). Nachlass, Pflichtteile und verfügbare Quote berechnen sich nach dem Wert am Tag der Eröffnung des Erbganges.

c) Über die rechtliche Natur des mit der Herabsetzung verbundenen Rückerstattungsanspruchs gehen die Meinungen auseinander. Zum Teil wird die Klage als Erbschaftsklage, zum Teil als Bereicherungsklage oder als besondere, durch das Herabsetzungsurteil begründete persönliche Klage bezeichnet, wobei auch zwischen gutgläubigem und bösgläubigem Zuwendungsempfänger unterschieden wird (TUOR, N. 2 und ESCHER, N. 2-5 zu Art. 528 ZGB; PIOTET, Traité de droit privé suisse, Bd. IV, S. 443).

Zutreffend erscheint die Auffassung, dass es sich um einen obligatorischen Anspruch handelt. Die Erbschaftsklage ist eine der Eigentumsklage nachgebildete Vindikation, mit welcher die Herausgabe der Erbschaft oder einer Erbschaftssache verlangt wird; sie steht der Erbengemeinschaft als einer Gesamthandschaft und

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BGE 110 II 228 (233):

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nicht nur einzelnen in ihren Pflichtteilsrechten verletzten Erben zur Verfügung. Demgegenüber bezweckt die Herabsetzungsklage - richte sie sich gegen einen gutgläubigen oder einen bösgläubigen Empfänger - die Wiederherstellung der Pflichtteile, ohne indessen das derweilige Eigentum des Zuwendungsempfängers (der z.B. aufgrund einer rechtmässigen und rechtsbeständigen Schenkung Eigentümer geworden ist) in Frage zu stellen. Ähnlich bewirkt die Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG nicht die Ungültigkeit der angefochtenen Rechtshandlung und nicht eo ipso den Übergang des Eigentums vom Anfechtungsbeklagten auf den Schuldner. Der Gläubiger erhält lediglich das Recht, die durch eine anfechtbare Rechtshandlung erworbenen Vermögensgegenstände bis zum Betrag seiner Forderung realisieren zu lassen, wie wenn sie (noch) zum Vermögen des Schuldners gehörten (BGE 98 III 46). Damit ist jedoch über die Art und den Umfang der Rückerstattung noch nichts gesagt.

d) Die Lehre vertritt die Auffassung, dass die Rückleistung in natura zu erfolgen hat, soweit der Gegenstand der Zuwendung noch vorhanden ist (TUOR, N. 21 und ESCHER, N. 7 zu Art. 528 ZGB für den gutgläubigen Empfänger; TUOR, N. 8 und ESCHER, N. 4 und 6 zu Art. 528 ZGB für den bösgläubigen Empfänger, wobei Escher auf den bösgläubigen Bedachten die Grundsätze der Erbschaftsklage als anwendbar erklärt). Ist der Gegenstand der Zuwendung nicht mehr vorhanden, so ist der gutgläubige Empfänger, soweit noch bereichert, höchstens bis zum Betrag des Erlöses erstattungspflichtig (TUOR, N. 21 und ESCHER, N. 8 zu Art. 528 ZGB; BGE 76 II 200 E. 9). Mit Bezug auf den bösgläubigen Empfänger gilt diese Einschränkung nicht: Er hat für den objektiven Schätzungswert zur Zeit des Erbganges einzustehen (TUOR, N. 9 zu Art. 528 ZGB). Das scheint früher auch die Auffassung von PIOTET (Traité de droit privé suisse, Bd. IV, S. 435) gewesen zu sein; doch tritt er heute dafür ein, dass der bösgläubige Zuwendungsempfänger besser gestellt sein müsse als der mit der Erbschaftsklage ins Recht Gefasste und deshalb nur den Erlös zu erstatten habe, den der Verkauf des zugewendeten Gegenstandes vor Eintritt des Erbfalles ihm eingebracht hat (ZSR 103/1984 I, S. 115 f.). Jedenfalls ist die Rückerstattung in natura mit dem Zweck und der Ausgestaltung der Herabsetzungsklage, die als persönliche Klage keinen Aussonderungsanspruch gewährt und bloss die wertmässige Wiederherstellung der Pflichtteile herbeiführen will, nicht vereinbar.

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BGE 110 II 228 (234):

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Freilich wurde früher bezüglich des Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung gelehrt, es sei das Empfangene, soweit in natura noch vorhanden, zurückzugeben (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu Art. 64 OR). Mit Recht weisen indessen u.a. GUHL/MERZ/KUMMER (7. Aufl., S. 203) und von TUHR/PETER (Bd. I, S. 502) darauf hin, dass wenn die Sache beim Bereicherten noch vorhanden ist, die Vindikations- und nicht die Bereicherungsklage Platz greife.

Nun ist aber die Herabsetzungsklage, wie dargelegt, keine (dingliche) Aussonderungsklage. Die Grundsätze über die ungerechtfertigte Bereicherung anderseits sind auf die Herabsetzungsklage nach der klaren gesetzlichen Regelung (Art. 528 Abs. 1 ZGB) nur anwendbar, insofern sich der Zuwendungsempfänger in gutem Glauben befindet. Gegen eine ausdehnende Anwendung dieser Grundsätze spricht nicht zuletzt der Umstand, dass die Zuwendungen, die Gegenstand der Herabsetzung sind, obligationenrechtlich gültig sind, also - entgegen Art. 62 Abs. 2 OR - auf einem gültigen Grund beruhen.

Es ist somit der Vorinstanz zu folgen, welche den beklagten Nachlass in vollem Umfang zu einer Geldleistung verpflichtet hat.

e) Für die noch vorhandenen Genussscheine hat die Vorinstanz richtigerweise den Wert im Zeitpunkt der Eröffnung des Erbganges eingesetzt (Art. 537 Abs. 2 ZGB). Entgegen der Auffassung, die in dem vom beklagten Nachlass eingereichten Gutachten vertreten wird, kann nicht auf den Wert der zugewendeten Gegenstände im Zeitpunkt des Herabsetzungsurteils abgestellt werden; und es ist auch nicht möglich, die in der Zwischenzeit eingetretenen Wertveränderungen zu berücksichtigen, wenn der Pflichtteil - wie im vorliegenden Fall - in einer Geldsumme besteht (PIOTET, Traité de droit privé suisse, Bd. IV, S. 427). Art. 526 ZGB kann nicht analog herangezogen werden.

Bezüglich der nicht mehr vorhandenen, von N. veräusserten Genussscheine erhebt das vom beklagten Nachlass eingereichte Gutachten verschiedene Einwendungen. Namentlich wendet es sich - wie nun auch Professor PIOTET in seiner jüngsten Publikation zu dieser Frage (ZSR 103/1984 I, S. 110 f.) - dagegen, dass sich der Umfang der Rückleistung nach dem Wert bestimme, den der zugewendete Gegenstand hätte, wenn die Zuwendung nicht erfolgt und jener noch Bestandteil des Nachlasses wäre.

Es trifft zu, dass das Gesetz (Art. 528 und 537 Abs. 2 ZGB) den Fall des bösgläubigen Empfängers nicht, jedenfalls nicht

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BGE 110 II 228 (235):

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ausdrücklich regelt und insbesondere keine Vorschrift darüber enthält, wie eine vor Eröffnung des Erbganges veräusserte Zuwendung zu behandeln ist, das heisst, ob sie mit dem Wert zur Zeit der Eröffnung des Erbganges oder mit dem Verkaufswert einzusetzen ist. Richtig dürfte ebenfalls die Auffassung sein, dass der bösgläubige Zuwendungsempfänger für Zufall nicht einzustehen braucht (TUOR, N. 11 zu Art. 528 ZGB). Er ist rechtmässiger Eigentümer der ihm übertragenen Vermögensgegenstände und darf deshalb einem bösgläubigen Besitzer (Art. 940 ZGB) nicht gleichgestellt werden. Doch ist in diesem Zusammenhang der im Gutachten zugunsten des beklagten Nachlasses vertretene Standpunkt, die Kurserhöhung der Genussscheine sei auf blossen Zufall zurückzuführen, ebensowenig haltbar wie die im Gegengutachten vertretene Meinung, ein Verkauf bei steigenden Kursen - dazu in einem Zeitraum von dreissig Jahren zwischen 1940 und 1970 - stelle einen Verkauf zur Unzeit dar, der ein Verschulden beinhalte.

Der gewichtigste Einwand zugunsten des beklagten Nachlasses liegt darin, dass auch der bösgläubige Zuwendungsempfänger, im Gegensatz etwa zum Beklagten in der Erbschaftsklage, Eigentümer der ihm übertragenen Vermögensgegenstände wird und daher über diese rechtmässig verfügen kann. Indessen ändert dies nichts daran, dass der bösgläubige Empfänger bewusst zur Verletzung der Pflichtteile Hand geboten hat. Unter diesem Gesichtspunkt wäre es unbefriedigend, wenn der Pflichtteilserbe sich bloss mit dem Erlös aus einem vor Eröffnung des Erbganges vollzogenen Verkauf - mag diesem auch kein Verschulden anhaften, wie es bei einem Verkauf zur Unzeit oder unter dem Normalpreis der Fall wäre - begnügen müsste, ist doch von der Vermutung auszugehen, dass der Gegenstand der Zuwendung im Nachlass geblieben wäre, wenn der bösgläubige Empfänger sich nicht zu einem erkennbar anfechtbaren Geschäft bereit gefunden hätte (ESCHER, N. 7 zu Art. 537 ZGB). Auch wäre es ungerecht, wenn der bösgläubige Empfänger nur für den Verkaufspreis einzustehen hätte, ihm allein aber die Werterhöhung einer Ersatzanschaffung zugute käme. Er, der bösgläubige Zuwendungsempfänger, soll die Gefahr einer Werterhöhung bis zur Eröffnung des Erbganges tragen, wie anderseits der Pflichtteilserbe sich mit einer in der Zwischenzeit eingetretenen Wertverminderung abzufinden hat. Schutz verdient in erster Linie der Pflichtteilserbe und nicht der bösgläubige Empfänger, der in Kenntnis der Verletzung von Pflichtteilsrechten und der Herabsetzbarkeit der Zuwendung die erhaltenen

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BGE 110 II 228 (236):

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Vermögensgegenstände ganz oder zum Teil veräussert hat. Zu Recht wird in dem von den Berufungsbeklagten eingereichten Gutachten deshalb gesagt, der bösgläubige Zuwendungsempfänger habe erbrechtlich zu einem Verkauf keine Veranlassung; denn er muss - ausser bei Verschulden - für eine allfällige Wertverminderung zwischen dem Zeitpunkt der Zuwendung und der Eröffnung des Erbganges nicht eintreten. Im vorliegenden Fall behauptet der beklagte Nachlass jedenfalls nicht, der Verkauf der Wertschriften sei durch die Grundsätze einer sorgfältigen Vermögensverwaltung geboten gewesen, weil (wegen der Entwicklung der Börsenkurse) ein drohender Verlust abgewendet werden musste.