X. ist Direktor der Bank Y. AG in Zürich. In den Steuererklärungen für die direkte Bundessteuer 1987/88 und 1989/90 deklarierte er Wertschriftenerträge von durchschnittlich Fr. 77'832.-- (1985/86) und Fr. 226'071.-- (1987/88), die aus einem Wertschriften- und Guthabenvermögen per Ende 1986 bzw. 1988 von Fr. 14'847'532.-- bzw. Fr. 15'288'550.-- resultierten. Er gab ein steuerbares Einkommen von Fr. 978'700.-- bzw. Fr. 1'249'900.-- an. Der Steuerkommissär betrachtete den Pflichtigen als gewerbsmässigen Wertschriftenhändler und unterstellte mit Veranlagung vom 5. Februar 1993 im Durchschnitt der genannten Steuerperioden Gewinne aus Wertschriftenhandel in Höhe von Fr. 4'880'625.-- bzw. Fr. 824'073.-- der Steuer. Daraus resultierte für die Veranlagungsperioden 1987/88 und 1989/90 ein steuerbares Einkommen von Fr. 5'868'800.-- bzw. Fr. 2'086'000.--.

Am 18. Januar 1994 wies der Steuerkommissär die Einsprache von X. und seiner Ehefrau ab. X. erhob dagegen Beschwerde bei der Bundessteuer-

Rekurskommission des Kantons Zürich. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 31. August 1995 (zugestellt am 1. bzw. 9. November 1995) ab.

Gegen diesen Entscheid hat X. am 4. Dezember 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit mit der Auflage an die Vorinstanz zurückzuweisen, beim Chef des Kantonalen Steueramts Zürich vorgängig einen Amtsbericht über die zürcherische Veranlagungspraxis für nebenberuflich aus Wertschriftentransaktionen erzielte Gewinne einzuholen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das steuerbare Einkommen für 1987/88 auf Fr. 988'200.-- und für 1989/90

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BGE 122 II 446 (448):

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auf Fr. 1'261'900.-- festzusetzen. Er verlangt namentlich, dass auf die Besteuerung der Wertschriftengewinne in seinem Fall nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung im Unrecht verzichtet bzw. die Rechtsprechung zur Besteuerung nebenberuflich erzielter Wertschriftengewinne geändert wird. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Aus den Erwägungen:

2.- Die Vorinstanz stellte fest, der Beschwerdeführer habe in ungewöhnlich grossem Umfang sowohl von der Stückzahl wie auch vom jeweiligen Wert her die verschiedensten Arten von Wertpapieren in- und ausländischer Provenienz (Aktien, Partizipations- und Genusscheine, Notes und Anleihen, Warrants, Optionen usw.) sowie Devisen gekauft und verkauft. Er habe 1985 rund 180, 1986 über 260 und 1987 mehr als 300 Transaktionen vorgenommen. Er habe oft bestimmte Titel auf einmal oder über mehrere Monate verteilt erworben, um sie kurze Zeit später in bis zu acht und mehr Tranchen während weniger Tage oder Wochen bzw. Monate wieder zu veräussern. Ein solches, als aggressiv zu bezeichnendes Vorgehen, das eine dauernde und rasche Umschichtung des Portefeuilles mit sich bringe, setze eine tägliche Marktbeobachtung und ein jederzeitiges aktives Reagieren am Markt voraus. Dieses Verhalten lasse auf ein anhaltendes und planmässiges, auf Erfolg gerichtetes Vorgehen schliessen. Ob der Pflichtige nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen habe, spiele keine Rolle. Es genüge, wenn er die Entwicklung des Marktes wie ein Selbständigerwerbender zur Gewinnerzielung ausnütze, was beim Beschwerdeführer eindeutig zu bejahen sei. Die Vorinstanz kam daher zum Schluss, der Beschwerdeführer habe gewerbsmässigen Wertschriftenhandel betrieben, und unterstellte die dabei erzielten Gewinne als Einkommen aus einer Tätigkeit nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt der Einkommenssteuer.

3.- a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt unterliegt der direkten Bundessteuer jedes Einkommen aus einer auf Erwerb (Verdienst) gerichteten Tätigkeit. Kapitalgewinne, d.h. bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielte Gewinne (wie Liegenschaftsgewinne, Mehrerlös aus Wertschriften, Liquidationsgewinne bei Aufgabe oder Veräusserung eines Unternehmens usw.), sind nach Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt nur zu versteuern, wenn sie im Betrieb eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens erzielt werden. Private Kapitalgewinne

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BGE 122 II 446 (449):

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sind steuerfrei. Damit sind Gewinne aus der Veräusserung von Vermögenswerten gemeint, die bei der privaten Verwaltung eigenen Vermögens oder in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erzielt werden. Beruht der Gewinn dagegen auf einer Tätigkeit, die in ihrer Gesamtheit auf Erwerb (Verdienst) gerichtet ist, muss er nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt als Erwerbseinkommen versteuert werden. Erwerbseinkommen unterliegt nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt der Einkommenssteuer unabhängig davon, ob die Tätigkeit im Haupt- oder Nebenberuf, regelmässig, wiederkehrend oder nur einmal ausgeübt wird. Dementsprechend sind nach ständiger Praxis Gewinne auf Liegenschaften und - nach grundsätzlich gleichlautender neuerer Rechtsprechung - Gewinne aus Wertpapier-, Gold- und Devisengeschäften beim Einkommen nicht nur steuerbar, wenn sie hauptberuflich oder im Betrieb eines buchführungspflichtigen Unternehmens erzielt werden. Die Steuerfreiheit von Veräusserungsgewinnen ist streng auf den Bereich der blossen Verwaltung eigenen Vermögens beschränkt. Beruht der Gewinn auf einer darüber hinausgehenden Tätigkeit des Pflichtigen, ist er nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt als Einkommen aus einer Erwerbstätigkeit zu versteuern (ASA 63 43 E. 3a, mit Hinweisen).

Die Praxis hatte sich vorwiegend mit Liegenschaftsgewinnen zu befassen, die auf eine Erwerbstätigkeit des Pflichtigen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt zurückzuführen sind. Wie das Bundesgericht mehrfach erkannt hat, kommt eine Besteuerung von Veräusserungsgewinnen als Erwerbseinkommen aber auch bei der Veräusserung anderer Vermögensgegenstände in Betracht, so bei Komptant- und Termingeschäften mit Gold (nicht veröffentlichtes Urteil vom 19. Dezember 1984 i.S. B.), bei Termingeschäften mit Devisen (ASA 56 366 E. 2c), beim Handel mit Wertpapieren (Anleihensobligationen) (ASA 58 666 E. 2), bei Gold- und Devisentransaktionen (ASA 59 709 E. 5c) sowie Börsengeschäften mit Wertpapieren (ASA 63 43 E. 3b).

b) Ob einfache Vermögensverwaltung oder auf Erwerb gerichtete Tätigkeit vorliegt, ist immer unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Als Indiz für eine über die blosse Vermögensverwaltung hinausreichende Erwerbstätigkeit fällt nach der vorab für Liegenschaftsgewinne entwickelten Rechtsprechung etwa die systematische oder planmässige Art und Weise des Vorgehens in Betracht, namentlich dass die steuerpflichtige Person aktiv wertvermehrend tätig wird (z.B. durch Parzellierung, Überbauung, Werbung usw.), dass sie ein Vermögensobjekt nicht

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BGE 122 II 446 (450):

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bloss zum Zweck der privaten Vermögensanlage oder in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit, sondern in der offenkundigen Absicht erwirbt, es möglichst rasch mit Gewinn weiterzuveräussern (vgl. ASA 39 267; 42 551), oder dass sie sich bemüht, wie eine haupt- oder nebenberuflich selbständig erwerbstätige Person die Entwicklung eines Marktes zur Gewinnerzielung auszunützen (vgl. BGE 104 Ib 164 E. 1b S. 167). Für eine Erwerbstätigkeit spricht auch der enge Zusammenhang eines Geschäfts mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person, die Häufung von Geschäften, die kurze Besitzdauer, der Einsatz spezieller Fachkenntnisse oder erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte und die Wiederanlage des erzielten Gewinnes in gleichartige Vermögensgegenstände (vgl. ASA 56 366 E. 2b; 58 666 E. 2; 59 709 E. 5b; 63 43 E. 3a). Auch wenn sich die pflichtige Person (soweit es um Geschäfte mit Liegenschaften geht) mit einer hauptberuflich im Liegenschaftenhandel oder im Baugewerbe tätigen Person zu einem Baukonsortium verbindet, fällt dies zugunsten einer Erwerbstätigkeit ins Gewicht (vgl. BGE 96 I 655 E. 2 S. 658). Ob die steuerpflichtige Person Wertschriftengeschäfte selber oder über einen bevollmächtigten Dritten abwickelt, ist nicht von entscheidender Bedeutung, da das Wertschriftengeschäft in der Regel ohnehin den Beizug fachkundiger Personen (Bankfachleute, Treuhänder usw.) erfordert, deren Verhalten - als Hilfspersonen - der pflichtigen Person zugerechnet wird (ASA 63 43 E. 3c). Nicht nötig ist schliesslich nach der Praxis, dass die steuerpflichtige Person nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt (ASA 56 366 E. 2c).

c) Für die Annahme einer Erwerbstätigkeit ist entscheidend, dass die pflichtige Person eine Tätigkeit entfaltet, die aufgrund des Gewichts eines oder mehrerer solcher Indizien bzw. Umstände in ihrer Gesamtheit auf Erwerb ausgerichtet erscheint (vgl. BGE 104 Ib 164 E. 1; 112 Ib 79 E. 2a S. 81; ASA 58 666 E. 2; 63 43 E. 3a S. 46 f.; StE 1991 B 23.1 Nr. 24 E. 3b; vgl. auch DANIELLE YERSIN, Les gains en capital considérés comme le revenu d'une activité lucrative, in: ASA 59 S. 137 ff., und die dort umfassend dargestellte Praxis).

d) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht ernsthaft, dass die fraglichen Wertschriftengewinne in seinem Fall auf eine über die ordentliche Vermögensverwaltung hinausgehende Erwerbstätigkeit zurückzuführen sind. Dafür sprechen vorab der enge Zusammenhang der fraglichen Wertschriftengeschäfte mit der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Direktor einer Privatbank und die hohe Zahl sowie der wertmässige Umfang der Transaktionen. Der Beschwerdeführer

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BGE 122 II 446 (451):

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hat jährlich zwischen 180 und mehr als 300 Transaktionen getätigt. Es ist ein klares planmässiges Vorgehen beim An- und Verkauf zu erkennen. Die Besitzdauer war teilweise sehr kurz. Der Wertschriften- und Devisenbestand betrug ca. 15 Millionen Franken. Die Geschäfte wurden nach den Feststellungen der Vorinstanz in einem erheblichen Umfang fremdfinanziert. Die dafür gewährten Bankkredite betrugen per Ende 1986 und 1988 Fr. 6'490'700.-- bzw. Fr. 3'824'800.-- und Fr. 2'000'000.--. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, der Beschwerdeführer habe mit seiner Aktivität einzig sein Privatvermögen angelegt und ordentlich verwaltet. Vielmehr lag eine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt vor.

4.- Der Beschwerdeführer macht zur Hauptsache geltend, der Kanton Zürich unterlasse es, allgemein die nebenberuflich erzielten Gewinne aus Wertschriftentransaktionen insbesondere bei Mitgliedern der Direktion und der höheren Kader von Banken zu besteuern. Die Vorinstanz hat es abgelehnt, einen Amtsbericht über die Veranlagungspraxis einzuholen und nach dem Grundsatz der "Gleichbehandlung im Unrecht" auf die Besteuerung der Wertschriftengewinne zu verzichten. Der Beschwerdeführer verlangt, die Wertschriftengewinne nach dem Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 4 BV) abweichend vom Gesetz ebenfalls nicht versteuern zu müssen, und beantragt erneut, dass zur Veranlagungspraxis ein Amtsbericht beim Chef des Kantonalen Steueramts Zürich eingeholt wird. Er rügt eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs und die Verletzung bundesrechtlicher Beweisregeln.

a) Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprinzip in der Regel vor. Hat eine Behörde in einem Fall eine vom Gesetz abweichende Entscheidung getroffen, so gibt dies dem Bürger, der sich in der gleichen Lage befindet, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu werden (BGE 117 Ib 266 E. 3f S. 270, 414 E. 8c S. 425). Weicht die Behörde jedoch nicht nur in einem oder in einigen Fällen, sondern in ständiger Praxis vom Gesetz ab, und gibt sie zu erkennen, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde, so kann der Bürger verlangen, gleich behandelt, d.h. ebenfalls gesetzwidrig begünstigt zu werden. Nur wenn eine Behörde nicht gewillt ist, eine rechtswidrige Praxis aufzugeben, überwiegt das Interesse an der Gleichbehandlung der Betroffenen gegenüber demjenigen an der Gesetzmässigkeit. Äussert sich die Behörde nicht

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BGE 122 II 446 (452):

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über ihre Absicht, so ist anzunehmen, sie werde aufgrund der Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils zu einer gesetzmässigen Praxis übergehen (BGE 115 Ia 81 E. 2 S. 82 f., mit Hinweisen; GEORG MÜLLER, Kommentar BV, N. 45 zu Art. 4 BV; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 73 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl. 1991, S. 223 f.). Das Bundesgericht ist an eine bundesrechtswidrige Praxis der Kantone allerdings nicht gebunden. Im Interesse der Durchsetzbarkeit des Bundesrechts muss es Ansprüche auf gesetzwidrige Begünstigung verweigern und der gesetzeskonformen Rechtsanwendung zum Durchbruch verhelfen (BGE 116 Ib 228 E. 4 S. 234 f., mit Hinweisen).

b) Das Kantonale Steueramt Zürich und die Vorinstanz verneinen, dass sie eine gesetzwidrige Nichtbesteuerung von Wertschriftengewinnen in anderen Fällen dulden. Der Beschwerdeführer belegt keine solchen Fälle. Es ist Aufgabe der kantonalen Verwaltung für die direkte Bundessteuer und der Eidgenössischen Steuerverwaltung, für die einheitliche Anwendung des Gesetzes zu sorgen (Art. 72, 93 und 94 BdBSt) und damit die Veranlagungsbehörden auf die Besteuerungspraxis hinzuweisen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zürcher Steuerbehörden und die Eidgenössische Steuerverwaltung nicht gewillt wären, die Praxis zur Besteuerung von Wertschriftengewinnen, die auf einer Erwerbstätigkeit beruhen, durchzusetzen. Dass eine Besteuerung in einzelnen Fällen unterbleiben mag, spricht nicht dagegen. Der im Rechtsgleichheitsgebot mitenthaltene Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht kommt daher im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung. Der Beizug  eines Amtsberichts des Chefs des kantonalzürcherischen Steueramts über die Veranlagungspraxis in anderen Fällen erübrigt sich jedenfalls im vorliegenden Steuerjustizverfahren. Die Rügen der unrichtigen und unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, der Verweigerung des rechtlichen Gehörs und der Verletzung bundesrechtlicher Beweisregeln sind nicht stichhaltig.

5.- Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die Rechtsprechung zur Besteuerung der Gewinne auf Wertschriften nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt sei zu ändern.

a) Er beanstandet vor allem, dass das Bundesgericht für die Besteuerung von Veräusserungsgewinnen nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt nicht verlangt, dass die steuerpflichtige Person nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt (ASA 56 366 E. 2c S. 370; vgl. dazu u.a. die Kritik von PETER SPORI, Einkommenssteuerrechtliche

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BGE 122 II 446 (453):

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Aspekte privater Portfolio-Anlagen, ASA 59 S. 355 f., sowie von JACQUES-ANDRÉ REYMOND, Distinction entre gain en capital et revenu d'activité, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Ferdinand Zuppinger, Bern 1989, S. 253 f.). Diese Kritik ist unbegründet. Art. 21 Abs. 1 Ingress BdBSt erklärt "das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen", lit. a dieser Bestimmung "jedes Einkommen aus einer Tätigkeit (namentlich aus Handel, Gewerbe, Industrie, Land- oder Forstwirtschaft, aus freien Berufen, aus Beamtung, Anstellung oder Arbeitsverhältnis und aus der Erfüllung einer Dienstpflicht)" für steuerbar. Diese Vorschrift definiert demnach - entgegen SPORI, a.a.O., S. 359 f. - nicht nur das Einkommen aus einer nach aussen wirksamen unternehmerischen oder gewerblichen, sondern aus jeder auf Erwerb gerichteten Tätigkeit als steuerbares Erwerbseinkommen. Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt gestattet somit nicht, einzig Einkommen aus einer Tätigkeit zum Erwerbseinkommen zu rechnen, das jemand erzielt, der selbständig am Markt auftritt. Auch Personen, die nicht nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnehmen, können für sich selber durch eine über die blosse Vermögensverwaltung hinausgehende Tätigkeit Einkommen erzielen. Ein Unternehmen, Gewerbe oder Geschäft brauchen sie nicht zu betreiben, damit eine nebenberufliche selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, insbesondere wenn eine enge Beziehung zur Haupterwerbstätigkeit besteht.

Ein externer Marktauftritt wird für die Besteuerung von Einkommen aus Wertschriftenhandel von gewissen kantonalen Rechtsmittelinstanzen bei den kantonalen Einkommenssteuern verlangt, z.B. in Zürich (StE 1994 B 23.1 Nr. 28 E. 2c; vgl. auch JOSEPH KÜNG, Neue Einsichten bei der Besteuerung privater Kapitalgewinne auf Wertschriften?, StR 1995 S. 47 ff.; JÜRG PLATTNER, Private Vermögensverwaltung als gewerbsmässiger Wertschriftenhandel, StR 1990 S. 116 ff.). Für die Besteuerung nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt spielt das Kriterium keine Rolle. An der bisherigen Praxis ist demnach festzuhalten.

b) Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die für den Liegenschaftenhandel entwickelten Kriterien seien für den Wertschriftenhandel untauglich, wenn nicht noch zusätzlich das Auftreten am Markt gefordert werde. Es ist zwar nicht zu verkennen, dass Wertschriften oder Devisenguthaben einer häufigeren Umschichtung als Liegenschaften unterliegen. Auch eine ordentliche, auf periodischen Ertrag ausgerichtete Verwaltung eigenen Wertschriftenvermögens kann im Hinblick auf einen hohen Kapitalertrag gelegentlich den

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BGE 122 II 446 (454):

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Verkauf von Wertschriften und die Wiederanlage in andere Wertschriften erfordern. Anders als beim Liegenschaftenhandel ist eine wertvermehrende Tätigkeit des Anlegers selber beim Wertschriftenhandel in der Regel nicht möglich. Der Erfolg hängt beim Wertschriftengeschäft weniger als beim Liegenschaftenhandel vom persönlichen Arbeitseinsatz ab, dafür mehr vom Informationsstand über den Wirtschaftsverlauf, aber auch von zufälligen (spekulativen) Entwicklungen (vgl. u.a. Spori, a.a.O., S. 360 ff.; JOHANNES SÄUBERLI, Die Besteuerung der Transaktionen an den schweizerischen Effektenbörsen und an der Soffex nach dem Recht der direkten Bundessteuer, der Verrechnungssteuer und der Stempelabgaben, insbesondere aus der Sicht der privaten Anleger, Diss. Bern 1989, S. 109; V. FÜGLISTER, Besteuerung des beweglichen Vermögens von natürlichen Personen nach künftigem Bundessteuerrecht, StR 1990 S. 368). Doch führt dies nicht zum Schluss, dass die primär für den Liegenschaftenhandel entwickelten Kriterien des planmässigen, auf Erfolg gerichteten Verhaltens, der Vielzahl von Transaktionen, des engen Zusammenhangs der Geschäfte mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person, des Einsatzes erheblicher Fremdmittel, der kurzen Besitzdauer oder der Wiederanlage in gleichartige Güter bei der Prüfung, ob eine Erwerbstätigkeit vorliegt, einzeln oder insgesamt untauglich sind, sondern dass die für eine Erwerbstätigkeit sprechenden Indizien beim Wertschriftenhandel besonders deutlich erfüllt sein müssen. Der Einsatz bedeutender Fremdmittel kann beim Wertschriftenhandel in besonderem Masse auf eine Erwerbstätigkeit hinweisen. Während der Einsatz gewisser Fremdmittel zum Erwerb von Liegenschaften in der Regel unumgänglich ist, spricht die Aufnahme von grösseren Krediten zur Finanzierung von Wertschriftengeschäften angesichts der dabei zufolge der häufigen Börsenschwankungen bestehenden Verlustrisiken eher gegen die Annahme, dass der Anleger bloss sein eigenes Vermögen verwalten will und dass für ihn die auf Ertrag gerichtete Vermögensanlage im Vordergrund steht (vgl. auch SÄUBERLI, a.a.O., S. 110 f.).

c) Im vorliegenden Fall stellt sich weder die Frage der Verlustverrechnung noch diejenige der Besteuerung von "Kapitalgewinn-Ausschüttungen" von Anlagefonds oder der internationalen Besteuerung der Gewinne aus Wertschriftenhandel. Es erübrigt sich daher, zu den diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers hier Stellung zu nehmen.

d) An der Rechtsprechung ist demnach grundsätzlich festzuhalten.