| BGE 143 II 162 |
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13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Verein X. gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) |
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2C_867/2015 vom 13. Dezember 2016 |
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Regeste |
| Art. 5 Abs. 1 und Art. 164 Abs. 1 lit. c BV; Art. 2 Abs. 2 und 3 sowie Art. 12 lit. a und c, Art. 14 Abs. 1 und 2, Art. 18 Abs. 1 lit. a-e sowie Art. 24, 25 und 28 GwG; Art. 31 FINMAG; Umfang der aufsichtsrechtlichen Kompetenzen der FINMA gegenüber den geldwäschereirechtlichen Selbstregulierungsorganisationen. |
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Sachverhalt |
A. Der Verein X. ist eine gesamtschweizerische, berufsunabhängige Selbstregulierungsorganisation (SRO) im Sinne des Bundesgesetzes vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung (Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0). Am 1. Januar 2011 trat die aktualisierte, gewissen nationalen und internationalen Entwicklungen Rechnung tragende Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) vom 8. Dezember 2010 über die Verhinderung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung in Kraft (GwV-FINMA [2010]; AS 2010 6295 ff.). Die FINMA lud die Selbstregulierungsorganisationen in der Folge ein, allfällige Anpassungen ihrer Reglemente ebenfalls zu prüfen. Der Verein X. weigerte sich unter Berufung auf seine Organisationsautonomie und die bevorstehenden mutmasslichen Änderungen des Geldwäschereigesetzes (Bundesgesetz vom 12. Dezember 2014 zur Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlungen der "Groupe d'action financière [GAFI]"; AS 2015 1389; im Folgenden: Bundesgesetz zur Umsetzung [...]), sein Reglement in verschiedenen Punkten den Vorgaben der GwV-FINMA (2010) anzugleichen. |
B. Am 31. Mai 2013 forderte die FINMA den Verein X. letztmals auf, verschiedene Themenbereiche seines Reglements im Sinne der Modifikationen der GwV-FINMA (2010) zu überarbeiten. Am 21. März 2014 stellte sie im Rahmen des am 17. September 2013 eingeleiteten Enforcementverfahrens fest, dass das Reglement vom 3. August 2009 (im Folgenden: Reglement 2009) nicht an die Vorgaben der GwV-FINMA (2010) angepasst worden sei, weshalb der Verein X. die Anerkennungsvoraussetzungen nach Art. 24 ff. GwG nicht mehr erfülle (fehlendes rechtsgenügendes Reglement). Die Differenzen zwischen der Aufsichtsbehörde und dem Verein X. betrafen Art. 12 Abs. 2 (Kriterien für Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Risiko), Art. 17 und 18 (Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Risiko und Verantwortlichkeit des obersten Geschäftsführungsorgans), Art. 22, 23 sowie Art. 63 (Geldwäschereifachstelle und deren Aufgaben), Art. 45 Abs. 3 und 51 Abs. 3 (Ausnahmen von der Identifizierung des Kunden bzw. der Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person bei nicht wiederaufladbaren Datenträgern im Bereich der elektronischen Zahlungsmittel) sowie Art. 61 Abs. 2 (Geld- und Wertübertragungen) GwV-FINMA (2010). Die FINMA ordnete im Sinne einer Übergangsregelung an, dass das geltende Reglement (2009) des Vereins X. direkt mit den entsprechenden Bestimmungen der GwV-FINMA ergänzt werde, da das SRO-Reglement diesbezüglich wesentlich von den geltenden nationalen und internationalen Standards der Geldwäschereibekämpfung abweiche. Der Verein X. wurde verpflichtet, die ihm angeschlossenen Finanzintermediäre hierüber zu informieren und sein geltendes Reglement (2009) entsprechend anzupassen; dieses sei der FINMA mit einem Umsetzungskonzept zur Genehmigung einzureichen. Für den Fall der Widerhandlung drohte die FINMA dem Verein X. den Entzug der Anerkennung als Selbstregulierungsorganisation an; zudem auferlegte sie diesem die Verfahrenskosten von Fr. 50'000.-. |
C. Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde des Vereins X. am 20. August 2015 teilweise gut, soweit es darauf eintrat (B-2200/2014): Nach Art. 17 (Aufsicht über die Finanzintermediäre gemäss Art. 2 Abs. 2 [anderweitig beaufsichtigte Finanzintermediäre]) und Art. 18 Abs. 1 lit. e GwG (Aufgaben der FINMA) habe der Gesetzgeber der FINMA ausschliesslich die Kompetenz eingeräumt, Ausführungsvorschriften für die ihr direkt unterstellten (DUFI) und die spezialgesetzlich beaufsichtigten Finanzintermediäre (Art. 2 Abs. 2 GwG) zu erlassen. Bei den Finanzintermediären, die einer SRO angeschlossen seien, könne die FINMA die Konkretisierung der gesetzlichen Sorgfaltspflichten nur indirekt über die Aufsicht über die einzelnen Selbstregulierungsorganisationen wahrnehmen. Die FINMA dürfe den SRO dabei keine Vorgaben machen, die sich nicht bzw. nicht bereits sinngemäss aus den einschlägigen Bestimmungen im GwG ergäben. Die angefochtene Verfügung gehe insofern zu weit, als die FINMA das Reglement des Vereins X. (2009) mit den Bestimmungen von Art. 23 Abs. 1 lit. b und lit. d (Verweise auf weitere Aufgaben der Geldwäschereifachstelle im Rahmen der Vorgaben der GwV-FINMA [2010]) sowie Art. 45 Abs. 3 und Art. 51 Abs. 3 GwV-FINMA (2010) ergänzt habe (Minimalbeträge für Verzicht auf Identifizierung des Kunden bzw. der wirtschaftlich berechtigten Person für nicht wiederaufladbare Datenträger im Bereich von elektronischen Zahlungsmitteln). Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, da die weiteren aufsichtsrechtlich angeordneten Konkretisierungen und Anpassungen durch die Sorgfaltspflichten im Geldwäschereigesetz gedeckt seien. Bezüglich der Kostenfrage wies es die Sache zu neuem Entscheid an die FINMA zurück, da die Anzahl der verrechneten Arbeitsstunden nicht detailliert genug erfolgt sei, um deren Rechtmässigkeit überprüfen zu können. Die Kosten für sein eigenes Verfahren von Fr. 10'000.- auferlegte das Bundesverwaltungsgericht im Umfang von Fr. 8'000.- dem Verein X.; es verpflichtete die FINMA zudem, diesen im Rahmen seines Obsiegens mit Fr. 5'000.- zu entschädigen.
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D. Der Verein X. beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts bzw. die Verfügung der FINMA aufzuheben, soweit darin festgestellt werde, dass sein Reglement vom 3. August 2009 (Datum des Inkrafttretens: 24. November 2009) zu Unrecht nicht an die Vorgaben von Art. 12 Abs. 2, Art. 61 Abs. 2, Art. 17 und 18, Art. 22 und 23 sowie Art. 63 GwV-FINMA (2010) angepasst worden sei, und er deshalb über kein den Anerkennungsvoraussetzungen gemäss Art. 24 ff. GwG genügendes Reglement mehr verfüge und seine weitergehenden Anträge vom 5. März 2014 abgewiesen worden seien. Der Verein X. macht geltend, die FINMA habe mit der angefochtenen Verfügung unzulässigerweise in seinen Autonomiebereich als geldwäschereirechtliche Selbstregulierungsorganisation eingegriffen (Art. 25 GwG); für die angeordneten Massnahmen fehle die erforderliche formellgesetzliche Grundlage (Art. 5 und Art. 164 BV), weshalb die FINMA das Legalitätsprinzip verletzt habe. |
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
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(Zusammenfassung)
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Aus den Erwägungen: |
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Erwägung 2 |
2.1 Der Gesetzgeber hat zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung in Art. 3 ff. GwG verschiedene konkretisierungsbedürftige Sorgfaltspflichten für Finanzintermediäre eingeführt (Identifizierung der Vertragspartei [Art. 3 GwG], Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person [Art. 4 GwG], erneute Identifizierung der wirtschaftlich berechtigten Person [Art. 5GwG], besondere Sorgfaltspflichten [Art. 6 GwG], Dokumentationspflichten[Art. 7 GwG], organisatorische Massnahmen [Art. 8 GwG], Meldepflichten [Art. 9 GwG] usw.). Deren Einhaltung bzw. Konkretisierung in weiteren Erlassen unterliegen der staatlichen Kontrolle (Art. 12 ff. GwG); diese beruht (teilweise) auf dem Prinzip der "regulierten Selbstregulierung" (vgl. CHRISTOPH ERRASS, Kooperative Rechtssetzung, 2010, N. 31 [S. 39 f.] und N. 77-90 [S. 81 ff.] mit weiteren Hinweisen; derselbe, Technikregulierungen zur Gewährleistung von Sicherheit [nachfolgend: Technikregulierungen], Sicherheit & Recht 2016 S. 63 ff., dort 66-68 und 85-87). Je nach Kategorie, welcher ein Finanzintermediär zuzuordnen ist, untersteht er der Aufsicht durch die FINMA (Art. 12 lit. a und lit. c Ziff. 2 GwG), durch die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) (Art. 12 lit. b GwG) oder aber durch eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation (Art. 12 lit. c Ziff. 1 GwG; vgl. zum Aufsichtskonzept: PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl. 2010, § 5 N. 93 ff.). |
2.3 Statt sich der direkten Aufsicht durch die FINMA zu unterstellen, können sich die Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG ("Parabankensektor" bzw. "weitere Finanzintermediäre"; BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 140 ff.; GRABER/OBERHOLZER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 17 zu Art. 2 GwG) zur Erfüllung ihrer Pflichten aus dem Geldwäschereigesetz einer der anerkannten Selbstregulierungsorganisationen anschliessen (Art. 14 Abs. 1 GwG e contrario; NOBEL, a.a.O., § 5 N. 96). Diese erfüllen - ungeachtet der privatrechtlichen Natur ihrer Organisation und des privatrechtlichen Charakters der von ihnen ausgesprochenen Sanktionen bei Verletzung der gesetzlichen bzw. reglementarischen Vorgaben - eine öffentliche bzw. öffentlich-rechtliche Aufgabe im Rahmen der ihnen diesbezüglich übertragenen staatlichen Kompetenzen (Urteil 2C_887/2010 vom 28. April 2011 E. 6.1; BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 153; GRABER, Das neue GwG, a.a.O., S. 13 f.; GRABER/OBERHOLZER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 1 zu Art. 24 GwG: "von der Aufsichtsbehörde dirigierte Selbstregulierung"). Die FINMA erteilt und entzieht ihnen von Gesetzes wegen die Anerkennung (Art. 18 Abs. 1 lit. a GwG); beaufsichtigt sie (Art. 18 Abs. 1 lit. b GwG) und genehmigt ihre Reglemente (Art. 25 und Art. 18 Abs. 1 lit. c GwG); sie sorgt dafür, dass die Selbstregulierungsorganisationen den ihnen angeschlossenen Finanzintermediären gegenüber die gesetzlichen und reglementarischen Vorgaben wirksam durchsetzen (Art. 18 Abs. 1 lit. d GwG; vgl. BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 141 ff.; CHRISTIAN HEIERLI, Das Konzept der Selbstregulierung im GwG, Rechtliche Grundlagen und Mängel bei der praktischen Umsetzung, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 1/2010 S. 38 ff.; DETLEV MICHAEL BASSE-SIMONSOHN, Geldwäschereibekämpfung und organisiertes Verbrechen, Die Sorgfaltspflichten der Finanzintermediäre und deren Konkretisierung durch Selbstregulierung, 2002, S. 146 ff., 151 ff.). |
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Erwägung 3 |
3.1 Die FINMA ist zum Schluss gekommen, dass das Reglement des Beschwerdeführers vom 3. August 2009 in verschiedenen Punkten als durch die internationale Entwicklung und insbesondere die GAFI-Empfehlungen überholt und lückenhaft zu gelten hatte, sodass es den "minimal standards" der Geldwäschereibekämpfung nicht mehr genügte. Da sich der Beschwerdeführer weigerte, sein Reglement freiwillig anzupassen, erklärte die FINMA gewisse Bestimmungen ihrer eigenen Geldwäschereiverordnung (2010) zum integrierten Bestandteil des Reglements des Vereins X. (2009), bis dieses den aufsichtsrechtlichen Vorgaben genüge. Der Verein X. macht geltend, der FINMA habe die erforderliche gesetzliche Grundlage gefehlt, um in sein - auf die Bedürfnisse der Mitglieder zugeschnittenes und bereits bewilligtes - Reglement direkt regulierend eingreifen zu können; die FINMA habe mit ihrem Vorgehen seine Autonomie als Selbstregulierungsorganisation missachtet. Als solche stehe er hinsichtlich der Konkretisierungsbefugnisse der geldwäschereirechtlichen Pflichten auf der gleichen Stufe wie die FINMA. Diese habe ihre Kompetenzen überschritten und sich ihr nicht zustehende Befugnisse angemasst. Das Reglement vom 3. August 2009 sei von der FINMA genehmigt gewesen; ein Grund, hierauf ganz oder teilweise zurückzukommen, habe nicht bestanden, zumal das Geldwäschereigesetz zur Umsetzung der GAFI-Empfehlungen 2012 in Revision gestanden habe, was belege, dass die FINMA (vorauseilend) rechtsetzend tätig geworden sei und gegen das Legalitätsprinzip verstossen habe. |
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Erwägung 3.2 |
3.2.1 Das Legalitätsprinzip verlangt eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze zur Sicherung des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Rechtsanwendung (BGE 139 II 243 E. 10 S. 252; BGE 135 I 169 E. 5.4.1 S. 173; BGE 132 I 49 E. 6.2 S. 58 f.; je mit Hinweisen). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidungen, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in die Verfassungsrechte sowie von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen sachgerechten Entscheidung ab (BGE 139 II 243 E. 10 S. 252; BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 f. mit Hinweisen). Das Erfordernis der Gesetzesform verlangt, dass wichtige oder wesentliche Rechtsnormen in die Form eines Gesetzes (im formellen Sinn) zu kleiden sind (BGE 136 I 316 E. 2.4.1 S. 320). Für einen schweren Eingriff in die Grundrechte bedarf es einer klaren und eindeutigen Grundlage in einem Gesetz; für leichtere Eingriffe genügt eine kompetenzkonform erlassene Regelung im materiellen Sinn, d.h. eine rechtsetzende oder -vollziehende Verordnung. Der Gesetzgeber kann je nach Materie nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig umschrieben sind; dies kann sich etwa wegen einer nicht abstrakt erfassbaren Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, des Bedürfnisses nach sachgerechten Entscheidungen im Einzelfall oder ständiger Anpassung einer Regelung an veränderte Verhältnisse rechtfertigen. Die Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot sind weniger streng zu handhaben, wenn eine stark technische Materie oder unterschiedlich gelagerte Sachverhalte zu regeln sind, bei denen im Interesse einer sachgerechten Flexibilität Differenzierungen im Anwendungsfall angebracht erscheinen; so oder anders dürfen die wesentlichen Wertungen aber nicht von der rechtsanwendenden Behörde selber ausgehen (vgl. WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, N. 1344 mit Hinweisen).
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3.2.2 Vor diesem Hintergrund ist mit dem Bundesverwaltungsgericht anzunehmen, dass untergeordnete technische Anpassungen von in einzelnen Punkten überholten SRO-Reglementen direkt gestützt auf die materiellen geldwäschereirechtlichen Sorgfaltspflichten aufsichtsrechtlich zulässig sind, falls die entsprechende SRO zu einer Anpassung nicht bereit ist bzw. die entsprechenden technischen Entwicklungen verpasst hat. Die Mittel zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung beruhen auf einem breiten internationalen Konsens der beteiligten Staaten und werden mittels gegenseitiger Kontrollen und internationaler Sanktionen umgesetzt (vgl. ZULAUF/EGGEN, a.a.O., S. 90; PETER NOBEL, a.a.O., § 5 N. 8, zur GAFI: § 8 N. 47 ff.); sie müssen allenfalls - im Hinblick auf neue Phänomene - rasch angepasst und von der FINMA als staatliche Aufsichtsbehörde den Selbstregulierungsorganisationen gegenüber nötigenfalls auch durchgesetzt werden können, soweit damit keine von den Regelungen im Geldwäschereigesetz grundlegend abweichende Wertungen bzw. neue Pflichten verbunden sind. Das schweizerische Geldwäschereigesetz ist ein Rahmengesetz, dessen Vollzug - teilweise - auf dem Prinzip der Selbstregulierung basiert (vgl. BASSE-SIMONSOHN, a.a.O., S. 146; GRABER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 2 zu Art. 1 GwG). Die Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG haben die Möglichkeit, innerhalb der verschiedenen Bereiche des Finanzsektors Selbstregulierungsorganisationen (SRO) zu bilden und Reglemente zu erarbeiten, welche die im Geldwäschereigesetz statuierten Pflichten konkretisieren; damit soll es - so der Bundesrat in seiner Botschaft vom 17. Juni 1996 zum Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (BBl 1996 III 1101 ff.) - möglich bleiben, "den besonderen Bedürfnissen und Anforderungen gerecht zu werden, welche sich in den jeweiligen Bereichen des Finanzsektors stellen" (BBl 1996 III 1103 Übersicht in fine, 1134 ff. 3. Kapitel: Aufsicht; vgl. auch BASSE-SIMONSOHN, a.a.O., S. 141 ff.). Der Grundsatz der Selbstregulierung gilt für die Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG, die in ihrer Tätigkeit keiner spezialgesetzlichen prudenziellen Aufsicht unterstellt sind (GRABER/OBERHOLZER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 12 ff. zu Art. 2 GwG). Es ist an ihnen, Reglemente auszuarbeiten und zur Genehmigung einzureichen (Art. 25 Abs. 1 i.V.m. Art. 18 Abs. 1 lit. c GwG), "die gleichzeitig den besonderen Gegebenheiten und Erfordernissen ihres Dienstleistungsbereichs und dem Zweck des Gesetzes entsprechen", wobei der Genehmigung des Reglements konstitutiver Charakter zukommt (vgl. BBl 1996 III 1147 zu Art. 25 Abs. 1; BASSE-SIMONSOHN, a.a.O., S. 148). |
3.2.4 Droht die FINMA einer Selbstregulierungsorganisation den Widerruf der Anerkennung an und sorgt diese im Anschluss hieran nicht dafür, dass die Bewilligungsvoraussetzungen wieder hergestellt werden, so kann sie ihr im Rahmen der allgemeinen verwaltungsrechtlichen Vorgaben (Willkürverbot, Verhältnismässigkeits- und Rechtsgleichheitsgebot usw.) die Anerkennung entziehen (GRABER/OBERHOLZER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 2 zu Art. 28 GwG). Sämtliche Änderungen des Reglements müssen jeweils durch die FINMA genehmigt werden (Art. 18 Abs. 1 lit. c GwG); diese hat zudem dafür zu sorgen, dass die Selbstregulierungsorganisationen ihre Reglemente durchsetzen (Art. 18 Abs. 1 lit. d GwG). Sie kann sich in diesem Zusammenhang auf die ihr im Bundesgesetz vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1) eingeräumten Zwangsmittel (Enforcement) und insbesondere Art. 31 FINMAG stützen, wonach sie für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen hat, wenn eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter die Bestimmungen eines Finanzmarktgesetzes, wozu auch das GwG gehört, verletzt oder sonstige Missstände bestehen. Die Genehmigung des Reglements einer SRO schliesst - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - nicht aus, dass die Aufsichtsbehörde bei einem veränderten Umfeld auf ihre Genehmigung ganz oder teilweise zurückkommt. Akzeptiert die FINMA einen Reglementstext, liegt hierin keine vertrauensbildende Grundlage, die es ihr verunmöglichen würde, ihren ursprünglichen Entscheid zu überprüfen, soweit dies zur Durchsetzung der Sorgfaltspflichten und der effizienten Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorfinanzierung geboten erscheint. SRO und FINMA müssen im Konzept der Selbstregulierung eng zusammenarbeiten, um die Zielvorgaben der Geldwäschereigesetzgebung möglichst optimal zu erreichen (BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 149 ff.). Ob und inwiefern hierfür jeweils erst eine formelle Gesetzesänderung erforderlich ist und die FINMA nicht ohne solche aufsichtsrechtlich handeln darf, muss im Einzelfall unter Berücksichtigung der verschiedenen Aspekte vor dem Hintergrund des Legalitätsprinzips geprüft werden (zurückhaltender wohl: THELESKLAF/WYSS, in: GwG, Geldwäschereigesetz, Thelesklaf und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 4 zu Art. 18 GwG; DOMINIK OBERHOLZER, in: Das neue GwG, a.a.O., N. 2 zu Art. 18 lit. c GwG, der davon ausgeht, dass es nicht Aufgabe der FINMA sei, "Gleichwertigkeit unter den Reglementen der verschiedenen Selbstregulierungsorganisationen zu erwirken, solange der gesetzliche Minimalstandard eingehalten" sei. Die gegenteilige Ansicht "unterwandere" den Grundsatz der Selbstregulierung und "degradiere" die SRO zu einer ausschliesslich ausführenden Stelle der FINMA): In untergeordneten technischen Bereichen ist ein Eingreifen der FINMA gestützt auf Art. 28 GwG möglich, der bei einem nachträglichen Dahinfallen der Bewilligungsvoraussetzungen den Widerruf der Genehmigung nach vorgängiger Androhung dieser Massnahme zulässt bzw. gebietet (vgl. BASSE-SIMONSOHN, a.a.O., S. 160 ff.; Prinzip "in maiore |
minus"). Ein entsprechendes Handeln kann sich - wie bereits dargelegt - zudem auf Art. 31 FINMAG stützen (vgl. KATJA ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar, Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 8 in fine und 11 f. zu Art. 31 FINMAG; THELESKLAF/WYSS, a.a.O., N. 5 zu Art. 18 GwG). Entscheidend für die Frage, ob eine formelle Gesetzesrevision nötig ist oder eine materielle Änderung von Verordnungsbestimmungen bzw. ein aufsichtsrechtliches Handeln der FINMA genügt, hängt davon ab, was bereits als international anerkannter "minimal standard" gelten kann und wie schwer die damit verbundenen Konsequenzen für die betroffene SRO wiegen. |
3.2.6 Dem Beschwerdeführer ist insofern zuzustimmen, dass die GAFI/FATF-Empfehlungen rechtlich als internationales "soft law" zu gelten haben; sie stellen keine direkt verbindlichen Regeln wie etwa ein ratifiziertes internationales Übereinkommen dar; politisch ist jeder Staat, der erklärt hat, sich an ihrer Umsetzung zu beteiligen, indessen gehalten, hierfür im eigenen Recht zu sorgen und dadurch seinen entsprechenden internationalen - politischen - Verpflichtungen nachzukommen (vgl. NOBEL, a.a.O., § 5 N. 47-57, 104-107; GRABER/OBERHOLZER, in: Das neue GwG, a.a.O., S. 7 f.). Die GAFI ist sich bewusst, dass die einzelnen Länder unterschiedliche Rechts- und Finanzsysteme haben und somit nicht alle gleich vorgehen können, um das gemeinsame Ziel zu erreichen. Die Empfehlungen stellen Mindeststandards dar, die in den einzelnen Ländern durch geeignete Massnahmen unter Berücksichtigung der jeweiligen Gegebenheiten und Verfassungsvorgaben umzusetzen sind (vgl. die Botschaft vom 13. Dezember 2013 zur Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlungen der "Groupe d'action financière [GAFI]", BBl 2014 605 ff., dort 650 f. Ziff. 1.4). Ihre Bedeutung ist indessen nicht zu unterschätzen: Die Bestrebungen zur Bekämpfung der Geldwäscherei, der Terrorismusfinanzierung und - seit 2012 - der Finanzierung von Massenvernichtungswaffen erfolgen in einem normativen Umfeld, das grenzüberschreitend mit der Entwicklung der internationalen Wirtschafts- und Finanzkriminalität Schritt halten muss; die nationalen formellen und materiellen Gesetzgebungen sind regelmässig auf die Anpassungen der internationalen Standards abzustimmen. Die Wirksamkeit der allenfalls national unterschiedlich umgesetzten GAFI-Empfehlungen soll als Gesamtsystem zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung im internationalen Kontext trotz des Selbstregulierungssystems nicht beeinträchtigt werden (vgl. die Botschaft vom 13. Dezember 2013, a.a.O., BBl 2014 606 f. und 650 ff. Ziff. 1.4); dies erfordert auch von den einzelnen SRO eine gewisse Flexibilität und fortlaufende Beobachtung der rechtlichen Rahmenbedingungen. Das wird ihnen insofern erleichtert, als sich die FINMA - wie bereits dargelegt - an den Eckwerten ihrer eigenen Geldwäschereiverordnung (GwV-FINMA) orientiert, wenn sie Reglemente von Selbstregulierungsorganisationen prüft und genehmigt oder solche als Mindeststandard anerkennt (Art. 1 Abs. 2 GwV-FINMA [2010 bzw. 2015] mit Hinweis auf Art. 25 und 17 GwG). Dementsprechend können sich denn die Selbstregulierungsorganisationen auch darauf beschränken, lediglich die - sachlich gerechtfertigten - branchenspezifischen Besonderheiten abweichend von der GwV-FINMA zu regeln und diese als solche zu kennzeichnen (Art. 1 Abs. 3 GwV-FINMA [2010 bzw. 2015]); die Wirksamkeit des Gesamtsystems zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung darf durch die einzelnen abweichenden SRO-Regelungen nicht gefährdet erscheinen (kein "race to the bottom"). |
3.2.7 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, das Einschreiten der FINMA verletze die Rechtsweggarantie im Sinne von Art. 29a BV, kann ihm nicht gefolgt werden: Die entsprechende Verfassungsbestimmung garantiert bei Rechtsstreitigkeiten grundsätzlich einen Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde; dies ist im vorliegenden Zusammenhang auch sichergestellt, wenn die FINMA in Respektierung der Organisationsautonomie einer SRO dieser erst informell nahelegt, ihr Reglement den neuen Entwicklungen anzupassen. Trifft sie in der Folge entsprechende Anordnungen, steht gegen ihre Verfügung - wie der Fall belegt - der Rechtsweg an das Bundesverwaltungsgericht und hernach an das Bundesgericht offen. |
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Erwägung 4 |
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Erwägung 4.2 |
4.2.1 Die FINMA darf eine Selbstregulierungsorganisation trotz deren Autonomie aufsichtsrechtlich verpflichten, Vorschriften der GwV- FINMA zu übernehmen, soweit diese den Zielsetzungen der Art. 3-11a GwG entsprechen und dadurch "keine neuen Pflichten von grösserer Tragweite" eingeführt werden (vgl. oben E. 3). Die Grenze zwischen erlaubten und vom Gesetz nicht mehr gedeckten Vorgaben (durch die FINMA) ist fliessend, da der Gesetzgeber diesbezüglich seinerseits keine klaren Vorgaben formuliert hat und das Selbstregulierungsprinzip mit dem Erfordernis eines wirksamen Schutzsystems sowie der Koordination und einer möglichst einheitlichen Handhabung der geldwäschereirechtlichen Sorgfaltspflichten in einem gewissen Spannungsverhältnis steht. Dies belegt etwa die Botschaft zu den 2012 revidierten Empfehlungen der GAFI, wenn der Bundesrat dort bei den Ausnahmen zur Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Personen bei börsenkotierten Gesellschaften festhält, dass der Klarheit wegen und aus Gründen der Rechtssicherheit die entsprechende Ausnahme vom allgemeinen Geltungsbereich von Art. 4 GwG "eher im GwG statt in der GwV-FINMA zu verankern" sei (BBl 2014 682 [2. Absatz] zu Art. 4 i.V.m. Art. 2a Abs. 3). Im Bericht vom 18. Dezember 2014 "Die FINMA und ihre Regulierungs- und Aufsichtstätigkeit" empfiehlt er der FINMA zwar, "mit geeigneten Massnahmen sicherzustellen, dass Verordnungen und Rundschreiben eine genügende rechtliche Grundlage im übergeordneten Gesetzes- oder Verordnungsrecht haben" (Empfehlung 6); dabei bleibt er indessen wiederum vage und legt nicht dar, nach welchen materiellen Kriterien dies zu geschehen hat. Es ist deshalb bei der Beurteilung der Zulässigkeit des aufsichtsrechtlichen Handelns auf die obgenannten allgemeinen Aspekte des Legalitätsprinzips (vgl. E. 3.2) in Bezug auf die einzelnen noch strittigen Reglementsergänzungen zurückzugreifen. |
4.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht kam zum Schluss, dass Art. 12 Abs. 2 GwV-FINMA (2010), welcher verschiedene Kriterien nennt, die vermutungsweise auf Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Risiko schliessen lassen, lediglich Art. 6 GwG in verhältnismässiger Weise umsetze; die Regelung in den §§ 31 und 32 des Reglements des Vereins X. (2009) sei um das Kriterium, der "Komplexität der Strukturen, insbesondere durch die Verwendung von Sitzgesellschaften" neben den im Reglement bestehenden Vorgaben und dem weiteren Indizienkatalog der GwV-FINMA (2010) in das Reglement (2009) aufzunehmen (heute: § 32 Abs. 1 lit. h des Reglements [2015]). Dies ist nicht zu beanstanden: Es kann als gerichtsnotorisch gelten, dass Geldwäscher sich häufig "komplexer Gesellschafts- bzw. Finanzstrukturen" bedienen, um den illegalen Ursprung der Finanzquellen bzw. die Identität der wirtschaftlich Berechtigten zu verschleiern. Komplexe Finanzkonstruktionen bilden einen sachlich begründeten Anlass für die Pflicht, die wirtschaftlichen Hintergründe und den Zweck einer Transaktion näher abzuklären; sie können als "ungewöhnlich" im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a GwG gelten, es sei denn, ihre Rechtmässigkeit erweise sich (ohne Weiteres) als erkennbar. Die Annahme, die §§ 31 und 32 des Reglements des Vereins X. (2009) seien - so die FINMA und die Vorinstanz - in Bezug auf Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Risiko lückenhaft und zu eng gefasst, weshalb sie im Interesse der angeschlossenen Finanzintermediäre und der Realisierung des Gesetzeszwecks präzisiert werden müssten, entspricht dem Bundesrecht: Es handelt sich dabei weitgehend um eine technische Frage der Umschreibung typischer Konstellationen, die geldwäschereirechtlich problematisch erscheinen und im Rahmen der Sorgfaltspflichten als Geschäftsbeziehung oder Transaktion mit erhöhtem Risiko (§ 31 lit. c des Reglements [2009]) weiterer Abklärungen bedürfen. Da sich die Reglementsbestimmungen des Beschwerdeführers an regelmässig nicht juristisch geschulte Praktiker richten, besteht das Risiko, dass den entsprechenden Aspekten zu wenig oder keine Beachtung geschenkt wird. Mit der Übernahme von Art. 12 Abs. 2 GwV-FINMA (2010) wurde eine Lücke im Reglement geschlossen und kommt eine sachgerechte Lösung zur Anwendung, die den Best-Practice-Grundsätzen der GAFI entspricht, ohne dass nennenswert in die Organisationsfreiheit des Beschwerdeführers bzw. in das Prinzip der Selbstregulierung eingegriffen worden wäre. |
4.2.3 Art. 61 Abs. 2 GwV-FINMA (2010) schreibt vor, dass bei Geld- und Wertübertragungen der Name und die Adresse des Finanzintermediärs auf der Einzahlungsquittung ersichtlich sein muss (§ 33 Abs. 3 des Reglements [2014 bzw. 2015]). Diese Bestimmung kann ohne Weiteres als - wiederum technische - Präzisierung von Art. 7 GwG verstanden werden, welche die Dokumentationspflicht der Finanzintermediäre über die von ihnen getätigten Transaktionen regelt. Zur Trassabilität von Transaktionen gehört auch, dass der involvierte Finanzintermediär bzw. seine Kunden rasch und einfach zu identifizieren sind, damit gegebenenfalls bei ihm bzw. von ihm die vollständigen Unterlagen eingesehen werden können. Wenn die FINMA und das Bundesverwaltungsgericht annahmen, dass durch das Anbringen des Namens und der Adresse des schweizerischen Vertragspartners der elektronischen Geld- und Wertübertragungsplattform auf dem Zahlungsbeleg die Rückverfolgbarkeit besser sichergestellt und damit das geldwäschereirechtliche Risiko minimiert bzw. die Effizienz der Arbeit der Strafverfolgungsbehörden erhöht wird, hält sich dies im Rahmen des fachtechnischen Beurteilungsspielraums der Aufsichtsbehörde, ohne die Rechtsstellung des Beschwerdeführers über seine bestehenden gesetzlichen Pflichten hinaus zu beeinträchtigen. Selbst wenn die Bestimmung - wie der Beschwerdeführer einwendet - auf keine oder nur einige wenige ihm angeschlossene Finanzintermediäre Anwendung finden sollte, ist die von der FINMA geforderte Anpassung nicht unverhältnismässig, nachdem der Anschluss an den Verein X. potentiell allen Finanzintermediären nach Art. 2 Abs. 3 GwG offensteht. Sollte die entsprechende Präzisierung im Rahmen seiner Kontrollen (derzeit) kaum oder keine Rolle spielen, wird der beschwerdeführende Verein durch die umstrittene Ergänzung auch nicht in einer Art berührt, die nach einer ausdrücklichen formellgesetzlichen Basis für den Eingriff in seine Autonomie rufen würde. |
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Erwägung 4.3 |
4.3.1 Schliesslich ist auch die aufsichtsrechtlich angeordnete sinngemässe Übernahme von Art. 17 und 18 GwV-FINMA (2010) (§ 32 Abs. 4 des Reglements [2014]; § 32 Abs. 5 des Reglements [2015]), welche die Rollen und Pflichten der Geschäftsführung des Finanzintermediärs bzw. des Vorgesetzten in der Struktur des Finanzintermediärs im Rahmen von Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken regeln, zulässig: Gemäss Art. 17 GwV-FINMA (2010) bedarf die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken der Zustimmung einer vorgesetzten Person oder Stelle bzw. der Geschäftsführung; das oberste Geschäftsführungsorgan oder mindestens eines seiner Mitglieder muss über die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit politisch exponierten Personen (PEP) und alljährlich über deren Weiterführung (Art. 18 Abs. 1 lit. a GwV-FINMA [2010]) bzw. die Anordnung regelmässiger Kontrollen aller Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Risiko und ihrer Überwachung und Auswertung (Art. 18 Abs. 1 lit. b GwV-FINMA [2010]) entscheiden. Finanzintermediäre mit einem sehr umfangreichen Vermögensverwaltungsgeschäft und mehrstufigen hierarchischen Strukturen können diese Verantwortung der Leitung einer Unternehmenseinheit übertragen (Art. 18 Abs. 2 GwV-FINMA [2010]). Das Reglement des Vereins X. (2009) enthielt diesbezüglich keine analoge Regelung, womit es den GAFI-Empfehlungen nicht (mehr) entsprach und die FINMA aufsichtsrechtlich eine sinngemässe Aktualisierung des Reglements zur Harmonisierung und Gewährleistung der internationalen Minimalstandards anregen und in der Folge vom Beschwerdeführer einfordern durfte. Beim entsprechenden Konzept hinsichtlich der Zuständig- und Verantwortlichkeiten ging es nicht um einen Nebenpunkt, sondern um die Konkretisierung einer gesamtsystemrelevanten Pflicht im Rahmen von Art. 8 GwG, wonach die Finanzintermediäre in ihrem Bereich alle Massnahmen zu treffen haben, die zur Verhinderung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung notwendig sind. |
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Erwägung 4.4 |
4.4.3 Der Beschwerdeführer übersieht, dass die Compliance-Anforderungen national wie international gestiegen sind und die entsprechenden Regelungen nach dem Spezialwissen einer ausschliesslich der Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung dienenden zentralen Stelle rufen (vgl. die GAFI/FATF Recommandations, February 2012, Interpretive Note to Recommandation 18, Ziff. 1 ff. [S. 80]). Im Übrigen hat schon die FINMA in ihrer Verfügung vom 21. März 2014 darauf hingewiesen, dass der Begriff der "Fachstelle" nicht als "absolute Grösse" zu verstehen sei, sondern je nach dem Unternehmen und dessen Grösse unterschiedlich verstanden werden dürfe; es ist dem Beschwerdeführer freigestellt - im Rahmen der grundsätzlichen Vorgaben, die sich auf grössere Betriebe beziehen -, eine eigene sachgerechte Lösung für Klein- oder Kleinstbetriebe zu treffen, welche keine Linienverantwortlichen oder eigenständige Geschäftsleitungen kennen. Der Beschwerdeführer hat dementsprechend sein Reglement (2015) heute denn auch in dem Sinn angepasst, dass der angeschlossene Finanzintermediär eine oder mehrere qualifizierte Personen innerhalb eines Betriebs als Geldwäschereifachstelle bezeichnet, wobei die gegenüber der SRO genannten Kontaktpersonen und der Ausbildungsverantwortliche Mitglied der Geldwäschereifachstelle sein sollen und deren Funktion ausüben, sofern keine anderen Personen hierfür bezeichnet werden (§ 41 Abs. 2 des Reglements [2015]); die FINMA hat diese Regelung genehmigt, was belegt, dass es um die Übernahme des Konzepts der "Geldwäschereifachstelle" als solches ging und dem Beschwerdeführer nicht eine seinen Bedürfnissen angepasste Regelung bei kleineren Betrieben verunmöglicht werden sollte. Dass der Verein X. nicht gleichzeitig kontrollierende Aufsichtsinstanz über die ihm angeschlossenen Finanzintermediäre und beratende Geldwäschereifachstelle seiner Mitglieder sein kann, liegt entgegen seinen Ausführungen mit Blick auf den damit verbundenen Interessenkonflikt auf der Hand. |
5.1 Die Androhung, dem Beschwerdeführer allenfalls die Anerkennung zu entziehen, stützt sich auf Art. 28 GwG in Verbindung mit Art. 31 FINMAG. Nach der Praxis betrifft die Androhung einer der im Gesetz vorgesehenen Massnahmen nur indirekt die Rechte und Pflichten einer SRO, zumindest wenn die zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordneten Massnahmen - wie hier - zu einem überwiegenden Teil bundesrechtskonform sind (vgl. E. 10 des angefochtenen Entscheids). |
5.3 Hinsichtlich der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens ging das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Beschwerdeführer zu rund einem Viertel und die FINMA zu Dreivierteln obsiegt hätten, weshalb dem Verein X. reduzierte Verfahrenskosten von Fr. 8'000.- aufzuerlegen seien. Mangels einer detaillierten Kostennote erscheine aufgrund des Obsiegens des Vereins X. eine Parteientschädigung im Umfang von einem Viertel, d.h. Fr. 5'000.-, insgesamt als angemessen. Der Vorinstanz steht bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfrage ein grosser Beurteilungsspielraum zu. Das Bundesverwaltungsgericht hat diesen mit der Annahme, der Beschwerdeführer habe als im Umfang von etwa einem Viertel obsiegend zu gelten, nicht überschritten. Der Ausgang eines Verfahrens kann nicht rein mathematisch nach der Anzahl der Punkte berechnet werden, in denen ein Beschwerdeführer als obsiegend zu gelten hat, es bedarf vielmehr jeweils zusätzlich einer qualitativen Einschätzung der Wichtigkeit der einzelnen Punkte des Obsiegens im Vergleich zum (gesamten) Streitgegenstand. Der Beschwerdeführer hat im Hauptpunkt (Rechtssetzungsanmassung seitens der FINMA; Verletzung des Legalitätsprinzips) als unterliegend zu gelten, womit die Kosten- und Entschädigungsregelung für das vorinstanzliche Verfahren nachvollziehbar erscheint und kein Bundesrecht verletzt. (...)
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