BGE 131 III 398
 
50. Estratto della sentenza della I Corte civile nella causa X. contro A. (ricorso per riforma)
 
4C.5/2005 del 13 maggio 2005
 
Regeste
Lugano-Übereinkommen (LugÜ); Vereinbarung über die Zuständigkeit.
Prüfung der Gültigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung gemäss Art. 17 LugÜ (E. 5-7).
 
Sachverhalt

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Il 7 febbraio 2003 la società tedesca X. ha convenuto A. dinanzi al Pretore della Giurisdizione di Locarno-Città con un'azione volta al pagamento di fr. 176'136.-, oltre interessi, a titolo di mercede per la ristampa di un libro e la stampa di due calendari dell'avvento, quest'ultimi ordinati nel 2001. La convenuta si è opposta alla petizione contestando fra l'altro, in via preliminare, sia la sua legittimazione passiva che la competenza territoriale del giudice adito. La procedura è stata pertanto limitata all'esame di queste due eccezioni, che sono state entrambe rigettate con sentenza del 9 ottobre 2003.
L'appello introdotto dalla soccombente è stato respinto il 9 dicembre 2004. Come il primo giudice, anche la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha infatti stabilito che la convenuta, gravata dall'onere probatorio, non ha dimostrato di aver concluso i contratti quale rappresentante della società a garanzia
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limitata Y. e non a titolo personale, come asserito dall'attrice. Donde la reiezione dell'eccezione di carenza di legittimazione passiva. La massima istanza ticinese ha pure condiviso le conclusioni pretorili circa l'assenza di una valida clausola di proroga di giurisdizione, conforme ai requisiti posti dall'art. 17 della Convenzione di Lugano (CL), sicché la causa è proponibile al foro del domicilio della convenuta previsto dall'art. 2 CL.
Contro questa decisione A. è tempestivamente insorta dinanzi al Tribunale federale con un ricorso per riforma volto ad ottenere la modifica della sentenza impugnata nel senso dell'accoglimento del suo appello e, di conseguenza, della reiezione della petizione 7 febbraio 2003. Con risposta del 18 febbraio 2005 X. propone l'integrale reiezione del gravame.
Il ricorso è stato respinto il 13 maggio 2005.
 
Dai considerandi:
Onde garantire una giurisprudenza coerente, l'articolo 1 del Protocollo n. 2 concernente l'interpretazione uniforme della Convenzione di Lugano prevede che i tribunali di ogni Stato contraente tengano equamente conto, nell'applicazione e nell'interpretazione delle disposizioni della convenzione, dei principi sviluppati nelle decisioni più importanti rese dai tribunali degli altri Stati contraenti in merito alle disposizioni della Convenzione di Lugano, nonché in quelle emanate in applicazione della Convenzione di Bruxelles. Ciò vale anche in relazione alla giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (DTF 129 III 626 consid. 5.2.1 pag. 631 con rinvii).
Ai fini del presente giudizio si terrà pertanto conto anche della dottrina e della giurisprudenza riferite all'art. 17 CB nonché all'art. 23 del citato Regolamento.

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5. In primo luogo occorre rammentare che l'esame della validità della clausola di proroga di foro ex art. 17 CL è indipendente da quello del contratto principale (JAN KROPHOLLER Europäisches Zivilprozeßrecht, Kommentar zu EuGVO und Lugano-Übereinkommen, 7a ed., Heidelberg 2002, n. 17 e 91 ad art 23 EuGVO; LAURENT KILLIAS, Die Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem Lugano-Übereinkommen, Zurigo 1993, pag. 150 seg.) e avviene in maniera autonoma, sulla sola base della regola convenzionale (GEIMER/ Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2a ed., München 2004, n. 97 ad art. 23 EuGVO; JAN KROPHOLLER, op. cit., n. 18 ad art. 23 EuGVO).
Dato che la proroga di giurisdizione costituisce un'eccezione al principio generale del foro del convenuto, le condizioni poste dall'art. 17 CL vanno interpretate restrittivamente (ANTONELLA VIO GILARDI, op. cit., pag. 491; LAURENT KILLIAS, op. cit., pag. 146). Si tratta di condizioni formali rigorose, volte ad impedire che una simile pattuizione venga inserita nel testo di un contratto all'insaputa di uno dei contraenti (GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 99 ad art. 23 EuGVO; JAN KROPHOLLER, op. cit., n. 25 ad art. 23 EuGVO; ANTONELLA VIO GILARDI, op. cit., pag. 491); esse mirano a garantire l'esistenza di un consenso effettivo in ordine alla stipulazione della clausola (GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 77 ad art. 23 EuGVO; ANTONELLA VIO GILARDI, op. cit., pag. 490; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. III, Berna 1998, n. 6783).
In altre parole, per potersi prevalere di una simile clausola occorre provare l'esistenza di un consenso effettivo delle parti quo alla proroga di foro e - cumulativamente - che tale consenso sia certificato in maniera conforme ai requisiti formali posti dall'art. 17 CL (GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 76 e 77 ad art. 23 EuGVO).
7. Nel caso in rassegna, l'autorità ticinese ha constatato che la clausola di proroga di foro a favore del tribunale tedesco era
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contenuta nelle condizioni generali allegate dall'attrice alle offerte concernenti i due calendari dell'avvento 2001 - agli atti non vi è alcun documento relativo al libro - rispettivamente era stampata a tergo delle conferme d'ordine inviate alla convenuta. In queste circostanze, i giudici ticinesi hanno negato la possibilità di ammettere l'avvenuta stipulazione di una proroga di foro conforme ai dettami dell'art. 17 n. 1 lett. a CL.
7.1.1 La prima di queste due alternative si realizza, ad esempio, qualora il contratto che reca la clausola di proroga di foro a tergo, fra le condizioni generali predisposte da uno dei contraenti, sia stato firmato da entrambe le parti e contenga espresso richiamo alle condizioni generali (LAURENT KILLIAS, op. cit., pag. 153; YVES DONZALLAZ, op. cit., n. 6824). Ora, in concreto ciò non è accaduto. Le offerte e le conferme d'ordine inviate alla convenuta, con stampate dietro le condizioni generali del contratto - tra le quali vi era la clausola XI concernente il foro - essendo state sottoscritte dalla sola attrice. Va detto che per poter ammettere l'esistenza di un consenso scritto ai sensi dell'art. 17 n. 1 lett. a CL non è indispensabile che le parti abbiano firmato il medesimo documento; può bastare anche uno scambio epistolare. Né viene pretesa l'apposizione di una firma. Non si può per contro prescindere dall'espressione chiara ed in forma scritta della volontà di aderire alla clausola attributiva di competenza, poco importa il supporto scelto (lettera, telefax, telegramma o mail; cfr. GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 104, 105 e 109 ad art. 23 EuGVO; YVES DONZALLAZ, op. cit., n. 6890; LAURENT KILLIAS, op. cit., pag. 156-158). La mancata contestazione, come nel caso in rassegna, di uno scritto di conferma contenente la clausola di proroga di foro non può dunque essere considerata quale valida accettazione della stessa (YVES DONZALLAZ, op. cit. n. 6817), il mero silenzio di un contraente non offrendo una seria garanzia di consapevole accettazione (CAMPEIS/DE PAULI, op. cit., pag. 210 e 211).

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Nulla muta il fatto che negli allegati di causa la convenuta abbia manifestato (per la prima volta) la volontà di sottostare al foro prorogato. La conferma dell'accettazione della clausola di proroga di foro deve infatti intervenire entro un termine ragionevole - da valutarsi tenuto conto delle regole sulla buona fede - e un periodo di due anni non può essere considerato tale (cfr., anche se riferito alla conferma di un precedente accordo verbale, GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 110 ad art. 23 EuGVO).
Come già esposto, nell'allegato ricorsuale la convenuta ha (perlomeno indirettamente) sostenuto l'avvenuta pattuizione di un accordo in forma orale. L'accertamento in senso contrario contenuto nella sentenza impugnata non è tuttavia stato contestato nella forma adeguata (ovverosia mediante un ricorso di diritto pubblico per apprezzamento arbitrario delle prove), sicché vincola il Tribunale federale. Ne discende che, non essendo stato provato che la proroga di foro fosse stata oggetto di una precedente stipulazione orale (GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 89 ad art. 23 EuGVO; LAURENT KILLIAS, op. cit., pag. 166 seg.), anche la decisione in punto all'impossibilità di considerare gli scritti dell'attrice come una conferma scritta di un precedente accordo verbale merita di essere condivisa.
In concreto, stando a quanto accertato nel giudizio impugnato, la convenuta non ha mai sostenuto di intrattenere rapporti regolari con l'attrice né che si fosse instaurata una pratica per cui il silenzio alla conferma d'ordine poteva essere inteso quale accettazione del foro prorogato.
7.3 Lo stesso vale per l'art. 17 n. 1 lett. c CL, che ammette la validità della pattuizione di una clausola attributiva di competenza: " c) nel commercio internazionale, in una forma ammessa da un
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uso che le parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere e che, in tale campo, è ampiamente conosciuto e rispettato dalle par ti di contratti dello stesso tipo nel ramo commerciale considerato. " La convenuta non si è infatti mai richiamata ad un uso del commercio internazionale, per il quale basterebbe allegare le condizioni generali, senza necessità di accettazione scritta ma solo di un contesto di effettiva possibilità di conoscenza.