BGE 147 III 238
 
26. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. (Revisionsgesuch)
 
4F_7/2020 vom 22. Februar 2021
 
Regeste
Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG; Revision eines Bundesgerichtsurteils aufgrund von nachträglich entdeckten Tatsachen oder Beweismitteln.
Zuständigkeit und Kognition des Bundesgerichts im Revisionsverfahren nach Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG (E. 2 und 3).
Voraussetzungen der Revision nach Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG (E. 4).
 
Sachverhalt

BGE 147 III 238 (238):
A. Mit Schreiben vom 8. März 2019 stellte B. beim Verwaltungsrat der A. AG den Antrag, eine ausserordentliche Generalversammlung einzuberufen. Er sei Eigentümer von 2'900'000 der 3'000'000 Inhaberaktien der Gesellschaft. Der Verwaltungsrat wies den Antrag am 28. März 2019 ab mit der Begründung, der gesuchstellende B. verfüge nicht über die Stellung eines Aktionärs.
B.
B.a Am 20. April 2019 ersuchte B. am Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung der A. AG. Mit Urteil vom 15. Oktober 2019 hiess der Einzelrichter des Kantonsgerichts das Gesuch von B. gut. Er
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entschied, für die A. AG eine ausserordentliche Generalversammlung einzuberufen mit den im Dispositiv spezifizierten Traktanden. Das Kantonsgericht beauftragte Rechtsanwalt C. mit der Vorbereitung und Durchführung der Generalversammlung.
B.b Dagegen erhob die A. AG Berufung an das Obergericht Appenzell Ausserrhoden. Der Einzelrichter am Obergericht bestätigte im Urteil vom 12. Februar 2020 den Entscheid des Kantonsgerichts.
Das Obergericht erwog bezüglich der von der A. AG bestrittenen Aktionärsstellung von B., dass sich bei Inhaberaktien nach Art. 689a Abs. 2 OR diejenige Person die damit verbundenen Mitgliedschaftsrechte ausüben könne, die sich als deren Besitzer ausweise, indem sie die Aktien vorlege. Würden die Inhaberaktien nur buchmässig geführt werden, wie es hier der Fall sei, so trete an die Stelle der Aktienurkunde die Bescheinigung der Depotstelle, bei welcher die Inhaberaktien eingebucht seien. Die Bank D. habe im Jahreswertpapierdepotauszug per 31. Dezember 2018 bestätigt, dass sich auf einem von ihr geführten Depot zu Gunsten von B. 2'900'000 Wertpapiere der A. AG befänden. Mit Schreiben vom 27. März 2019 habe dieselbe Bank eine von der Bank E. AG ausgestellte Bestandesbestätigung für die am 21. März 2019 gehaltenen 2'900'000 Aktien der A. AG übersandt. Aufgrund dieser Dokumente sei grundsätzlich von der Inhaberschaft von B. an 2'900'000 Inhaberaktien der A. AG auszugehen. Den übrigen Akten könne nicht entnommen werden, dass sich dieser Umstand seither verändert habe, weshalb zum aktuellen Zeitpunkt von einer unveränderten Situation auszugehen sei. Die Aktionärsstellung von B. sei daher mit dem zur Anwendung kommenden Beweismass der Glaubhaftmachung hinreichend nachgewiesen. Das Kantonsgericht habe daher zu Recht entschieden, für die A. AG eine ausserordentliche Generalversammlung einzuberufen. Die Berufung sei unbegründet und folglich abzuweisen.
B.c Die dagegen von der A. AG erhobene Beschwerde in Zivilsachen wies das Schweizerische Bundesgericht mit Urteil 4A_134/2020 vom 15. Juni 2020 ab, soweit es darauf eintrat.
C. Mit Eingabe vom 24. August 2020 ersuchte die A. AG (Revisionsgesuchstellerin) am Bundesgericht um Revision des Urteils 4A_134/2020 vom 15. Juni 2020. Sie beantragte, es sei das Gesuch von B. (Revisionsgesuchsgegner) um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung mit den im Rechtsbegehren spezifizierten Traktanden abzuweisen. Rechtsanwalt C. sei superprovisorisch
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anzuweisen, die auf den 26. August 2020 anberaumte ausserordentliche Generalversammlung abzusagen bzw. nicht durchzuführen. Nach Absage der Generalversammlung solle die Ermächtigung von Rechtsanwalt C. erlöschen und die Entschädigung von Rechtsanwalt C. sei dem Revisionsgesuchsgegner aufzuerlegen. Der Revisionsgesuchsgegner habe sämtliche Kosten der Verfahren vor den drei Instanzen zu tragen und es sei der Revisionsgesuchstellerin für diese Verfahren eine Entschädigung zuzusprechen, da der Revisionsgesuchsgegner diese Verfahren bösgläubig und im Wissen, dass er keine Aktionärsrechte habe, verursacht habe.
Der Revisionsgesuchsgegner beantragte, das Revisionsgesuch sei vollständig abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Sein Gesuch um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung sei zu bestätigen.
Die Parteien replizierten und duplizierten.
Mit Präsidialverfügung vom 24. September 2020, vorab superprovisorisch, gewährte die Präsidentin dem Revisionsgesuch die aufschiebende Wirkung in dem Sinne, als bis zum Entscheid über das Revisionsgesuch sämtliche Vollziehungsmassnahmen des Entscheids des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 15. Oktober 2019 zu unterbleiben haben. Im Mehrumfang (Löschung der Ermächtigung von Rechtsanwalt C.) wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung bzw. um vorsorgliche Massnahmen mangels Begründung abgewiesen.
Das Bundesgericht heisst das Revisionsgesuch gut.
 
Aus den Erwägungen:
 
Erwägung 1
1.2.1 Das Bundesgericht prüft vorab die Zulässigkeit des Revisionsgesuchs. Dabei sind für Fragen, die nicht im 7. Kapitel des
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Bundesgerichtsgesetzes betreffend die Revision behandelt werden, die allgemeinen Bestimmungen dieses Gesetzes anwendbar ( BGE 144 I 214 E. 1.2 S. 218). Insbesondere gelten für das Revisionsgesuch die in Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 BGG genannten Begründungsanforderungen (Urteile 4F_17/2018 vom 9. Oktober 2018 E. 1.1; 4F_24/2017 vom 4. September 2018 E. 1; 4F_16/2018 vom 31. August 2018 E. 1.1; 4F_7/2017 vom 22. März 2017 E. 3). Sind die Sachurteilsvoraussetzungen nicht erfüllt, tritt das Bundesgericht auf das Revisionsgesuch nicht ein.
Im ersten Entscheid hebt das Bundesgericht das Urteil auf, das Gegenstand des Revisionsgesuchs ist. Dieser Aufhebungsentscheid beendet das eigentliche Revisionsverfahren und hat die Wiederaufnahme des vorherigen Beschwerdeverfahrens zur Folge.
Im zweiten Entscheid befindet das Bundesgericht über die Beschwerde, mit der es sich zuvor befasst hatte (vgl. Art. 128 Abs. 1 BGG). Dabei werden das Bundesgericht und die Verfahrensbeteiligten in jenen Zustand versetzt, in dem sie sich vor der damaligen Urteilsfällung befunden hatten. Sie werden also so behandelt, wie wenn das Urteil nicht existiert hätte, das Gegenstand der Revision bildete ( BGE 144 I 214 E. 1.2 S. 218 f.). Das Beschwerdeverfahren ist indes nur soweit wieder aufzurollen, als der Revisionsgrund reicht ( BGE 120 V 150 E. 3a S. 156).
 
Erwägung 2
2.1 Die Revisionsgesuchstellerin beruft sich auf den Revisionsgrund nach Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG. Sie habe nachträglich erhebliche Tatsachen und Beweismittel entdeckt, die sie im früheren Verfahren nicht habe beibringen können. Sie habe nämlich nach der Fällung des bundesgerichtlichen Entscheids im Rahmen der Einsicht in die Akten des Strafverfahrens gegen den Revisionsgesuchsgegner
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erfahren, dass sich die strittigen 2.9 Mio. Inhaberaktien bereits im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheides nicht mehr auf dem Depot des Revisionsgesuchsgegners befunden hätten. Der Revisionsgesuchsgegner habe noch während des erstinstanzlichen Verfahrens die Inhaberaktien an seinen Sohn F. übertragen. Der Revisionsgesuchsgegner sei daher nicht mehr Aktionär und damit nicht befugt gewesen, die Einberufung einer Generalversammlung zu verlangen.
Im vorgängigen Beschwerdeverfahren ist das Bundesgericht an den Sachverhalt der Vorinstanz gebunden (Art.?105 Abs.?1 BGG). Dem Bundesgericht dürfen sodann neue Tatsachen und Beweismittel nur vorgebracht werden, soweit der angefochtene Entscheid dazu Anlass gibt (Art.?99 Abs.?1 BGG). Aufgrund dieser Sachverhaltsbindung des Bundesgerichts im Beschwerdeverfahren stellt sich die Frage, ob die Revisionsgesuchstellerin das Revisionsgesuch zu Recht am Bundesgericht stellte, oder ob sie es bei der Vorinstanz hätte einreichen müssen, welche den Sachverhalt für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich festlegte. Zu beurteilen ist mithin, ob sich das Bundesgericht mit den von der Revisionsgesuchstellerin nachträglich entdeckten Tatsachen und Beweismitteln bezüglich der fehlenden Aktionärsstellung des Revisionsgesuchsgegners im Rahmen des Revisionsgrundes nach Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG zu befassen hat.
 
Erwägung 3.1
3.1.1 In der Lehre wird vertreten, dass der Anwendungsbereich von Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG äusserst beschränkt sei. Das Bundesgericht könne streng genommen nur dann in einer Revision nachträglich entdeckte Tatsachen und Beweise im Sinne von Art. 123 Abs. 2
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lit. a BGG berücksichtigen und selber frei würdigen, wenn es den vorinstanzlichen Sachverhalt von Amtes wegen oder auf entsprechende Rüge hin berichtigen und ergänzen könne oder daran im Sinne von Art. 105 Abs. 3 BGG nicht gebunden sei. Die Revision eines bundesgerichtlichen Entscheids hänge damit auch von der Kognition im vorangegangenen Verfahren ab. Die altrechtliche Praxis, wonach das Bundesgericht die Revision von Beschwerde- und Berufungsentscheiden wegen nachträglich beigebrachter Tatsachen und Beweise unter bestimmten Voraussetzungen wiederholt und ungeachtet der Kognition in diesen Verfahren zugelassen habe, sei im Lichte des geltenden Rechtsmittelsystems überholt. Ohnehin sei die Revision eines Entscheides immer vor dem Gericht zu verlangen, das den Sachverhalt letztinstanzlich festgestellt habe (ELISABETH ESCHER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 6 zu Art. 123 BGG; dieselbe , in: Prozessieren vor Bundesgericht, 4. Aufl. 2014, Rz. 8.36; wohl auch CHRISTIAN KÖLZ, in: Fachhandbuch Zivilprozessrecht, Haas/Marghitola [Hrsg.], 2020, Rz.29.203).
Sodann wird argumentiert, dass das Revisionsgesuch für neu entdeckte Tatsachen und Beweismittel vor der kantonalen Instanz und nicht vor dem Bundesgericht eingereicht werden müsse. Das Bundesgericht sei kein "juge du fait". Anderes gelte nur, wenn die Revision ausnahmsweise Tatsachen betreffe, welche das Bundesgericht selbst habe klären müssen, d.h. Tatsachen, die nur vor Bundesgericht erheblich seien, und die Eintretensvoraussetzungen der Beschwerde betreffen würden (YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, N. 4691). Bei den unechten Noven, die im Revisionsverfahren vorgebracht werden könnten, müsse es sich um solche handeln, die gemäss Art. 99 BGG im Verfahren, das zum angefochtenen Entscheid geführt habe, überhaupt hätten vorgebracht werden können (CHRISTOPH HURNI, Zum Rechtsmittelgegenstand im Schweizerischen Zivilprozessrecht, 2018, Rz. 339).
3.1.2 Demgegenüber stellen sich andere Autoren auf den Standpunkt, die Revision eines das eingelegte Rechtsmittel materiell prüfenden bundesgerichtlichen Urteils in Zivilsachen sei ungeachtet der eingeschränkten Kognition bezüglich des Sachverhalts im ursprünglichen Verfahren nach Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG zulässig (MARTIN H. STERCHI, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 6c zu Art. 328 ZPO). Der bundesgerichtliche Entscheid ersetze das kantonale Urteil, wenn das Bundesgericht die
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Beschwerde gutheisse oder abweise. In diesen Fällen sei einzig der bundesgerichtliche Entscheid der Revision zugänglich, denn es bestünde kein kantonaler Entscheid mehr, der revidiert werden könne (PHILIPPE SCHWEIZER, in: Commentaire romand, Code de procédure civile [CPC], 2. Aufl. 2019, N. 13b zu Art. 328 ZPO; NICOLAS HERZOG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 12 f. zu Art. 328 ZPO; PIERRE FERRARI, in: Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 123 BGG).
Bei Fehlen eines revisionsfähigen kantonalen Entscheids habe das Bundesgericht daher auch auf ein Revisionsbegehren einzutreten, das sich auf den vor der kantonalen Instanz etablierten Sachverhalt bzw. auf den kantonalen Entscheid beziehe (HERZOG, a.a.O., N. 13 zu Art. 328 ZPO). Das Bundesgericht habe somit im Revisionsverfahren neu entdeckte Tatsachen und Beweismittel zu berücksichtigen, die es im vorgängigen Beschwerdeverfahren nicht hätte beachten können (SCHWEIZER, a.a.O.).
3.1.3 Eine dritte Lehrmeinung unterscheidet für das Vorbringen von neu entdeckten Tatsachen und Beweismitteln im Revisionsverfahren danach, ob das Bundesgericht im vorgängigen Beschwerdeverfahren die Beschwerde gutgeheissen oder abgewiesen hat. Wenn der Entscheid der Vorinstanz aufgehoben worden sei, komme nur das Bundesgericht als Revisionsinstanz in Betracht, womit die im ordentlichen Verfahren geltenden Kognitionsbeschränkungen entfallen müssten. In den Fällen, in denen das Bundesgericht eine Beschwerde materiell behandelt und abgewiesen habe, solle die funktionelle Zuständigkeit zur Revision dagegen von der Kognition abhängig gemacht werden. Das Bundesgericht wäre demnach zuständig, wenn es im ursprünglichen (Beschwerde-)verfahren zur Feststellung des Sachverhalts befugt gewesen sei (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1791; vgl. auch: MARTIN BERTSCHI, in: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], Alain Griffel [Hrsg.], 3. Aufl. 2014, N. 11 zu § 86b VRG).
3.2.1 Ist das Bundesgericht auf die Beschwerde in Zivilsachen eingetreten, führt die Gutheissung oder die Abweisung der Beschwerde in Zivilsachen auf der Grundlage der im angefochtenen Entscheid festgestellten Tatsachen dazu, dass der Entscheid des Bundesgerichts an die Stelle des angefochtenen kantonalen Entscheids tritt. In solchen Fällen ist das Revisionsbegehren grundsätzlich beim Bundesgericht zu stellen. Eine Ausnahme gilt, wenn ausschliesslich Aspekte aufgegriffen werden, die vor Bundesgericht nicht (mehr) Streitgegenstand bildeten. In diesem Fall hat der Gesuchsteller nach Erlass des Bundesgerichtsurteils mit seinem Revisionsgesuch an die kantonale Instanz zu gelangen (vgl. Urteile 5A_166/2015 vom 19. März 2015 E. 6; 4F_11/2013 vom 16. Oktober 2013 E. 3.2.1; 4F_8/2010 vom 18. April 2011 E. 1.1).
3.3 Bezüglich der Kognition des Bundesgerichts gilt: Ist das Bundesgericht für das Revisionsgesuch aufgrund neu entdeckter Tatsachen oder Beweismittel zuständig, prüft es, ob der geltend gemachte Revisionsgrund gegeben ist (oben E. 1.2.2), mithin ob die Voraussetzungen der Revision nach Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG erfüllt sind. Dafür hat es unter anderem zu beurteilen, ob die neu entdeckte
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Tatsache bzw. das neu entdeckte Beweismittel erheblich ist (dazu im Einzelnen unten E. 4.1 und 4.2). In diesem Rahmen befasst sich das Bundesgericht mit den neu entdeckten Tatsachen und Beweismitteln, auch wenn es den Sachverhalt im vorangegangenen Beschwerdeverfahren nur mit beschränkter Kognition überprüfen konnte (vgl. Urteile 2F_23/2017 vom 9. Januar 2018 E. 2.2; 1C_231/2014 vom 14. Oktober 2014 E. 1.2.1).
Hinge der Anwendungsbereich von Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG von der Kognition im vorangehenden Beschwerdeverfahren ab, würde der Gesuchsteller oft ohne Revisionsrechtsmittel dastehen: Vor der kantonalen Instanz könnte er für die neu entdeckten Tatsachen und Beweismittel kein Revisionsgesuch einreichen, weil der bundesgerichtliche Entscheid den kantonalen ersetzt; das Bundesgericht wäre zwar für das Revisionsgesuch zuständig, es könnte aber in aller Regel aufgrund der Sachverhaltsbindung die neu entdeckten Tatsachen und Beweismittel nicht berücksichtigen. Eine solche Verkürzung des Rechtsmittels der Revision kann nicht gewollt sein.
3.4 Bejaht das Bundesgericht die Erheblichkeit der neu entdeckten Tatsachen und Beweismittel sowie die weiteren Voraussetzungen des Revisionsgrunds nach Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG, hebt es das Urteil auf, das Gegenstand des Revisionsgesuchs ist, und urteilt in der Folge über die ursprüngliche Beschwerde (oben E. 1.2.3). Bei Gutheissung der Revision nach Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG und der damit verbundenen Änderung der tatsächlichen Grundlagen weist das Bundesgericht die Sache in aller Regel an die kantonale Instanz zur Neubeurteilung zurück, weil das Bundesgericht grundsätzlich nicht selbst eine neue Würdigung der tatsächlichen Situation vornimmt (Urteile 4F_24/2017 vom 4. September 2018 E. 2.3; 4F_7/ 2018 vom 23. Juli 2018 E. 1.2). Das Bundesgericht kann im wieder aufgerollten Beschwerdeverfahren aber auch auf eine Rückweisung an die Vorinstanz verzichten und selbst über die Sache entscheiden (Art. 107 Abs. 2 BGG; FERRARI, a.a.O., N. 6 zu Art. 123 BGG und N. 4 zu Art. 128 BGG), insbesondere wenn der massgebende Sachverhalt ohne weiteres feststeht.
3.5 Die Revisionsgesuchstellerin beruft sich in ihrem Revisionsgesuch auf neu entdeckte Tatsachen und Beweismittel bezüglich der Aktionärsstellung des Revisionsgesuchsgegners. Im Urteil 4A_134/ 2020 vom 15. Juni 2020, um dessen Revision die Revisionsgesuchstellerin ersucht, ist das Bundesgericht auf ihre Beschwerde
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eingetreten, hat sie aber abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Die Frage der Aktionärsstellung des Revisionsgesuchsgegners war Streitgegenstand im ursprünglichen Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht (Urteil 4A_134/2020 vom 15. Juni 2020 E. 3.3). Ob es im ursprünglichen Beschwerdeverfahren zulässig gewesen wäre, tatsächliche Fragen bezüglich der Aktionärsstellung des Revisionsgesuchsgegners aufzuwerfen, ist im Revisionsverfahren nicht entscheidend.
Die Revisionsgesuchstellerin stellte ihr Revisionsgesuch somit zu Recht am Bundesgericht.
1. Der Gesuchsteller beruft sich auf eine Tatsache.
2. Diese Tatsache ist erheblich, d.h. sie ist geeignet, die tatsächliche Grundlage des angefochtenen Urteils zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer anderen Entscheidung zu führen.
3. Die Tatsache existierte bereits, als das bundesgerichtliche Urteil gefällt wurde (unechtes Novum). Es handelt sich - präziser ausgedrückt - um eine Tatsache, die sich bis zum Zeitpunkt verwirklichte, als im Hauptverfahren noch tatsächliche Vorbringen prozessual zulässig waren. Tatsachen, die später entstanden sind, also echte Noven, werden nach Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG ausdrücklich ausgeschlossen.

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4. Die Tatsache muss nachträglich, also nach diesem Zeitpunkt, entdeckt worden sein.
5. Der Gesuchsteller konnte die Tatsache im Hauptverfahren trotz hinreichender Sorgfalt nicht vorbringen.
1. Das neue Beweismittel hat dem Beweis einer vorbestandenen Tatsache, also eines unechten Novums, zu dienen.
2. Es muss erheblich, d.h. geeignet sein, eine Änderung des Urteils zugunsten des Gesuchstellers zu bewirken.
3. Das Beweismittel muss bereits vor dem zu revidierenden Urteil bestanden haben beziehungsweise bis zum Zeitpunkt, da es im Hauptverfahren prozessual zulässigerweise noch hätte eingebracht werden können.
4. Es darf erst nach diesem Zeitpunkt entdeckt worden sein.
5. Der Revisionsgesuchsteller konnte das Beweismittel unverschuldet nicht im früheren Verfahren einreichen.