BGE 120 IV 98
 
18. Urteil des Kassationshofes vom 1. März 1994 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)
 
Regeste
Eidgenössisches Recht (Art. 269 Abs. 1 BStP).
Art. 268, 273 Abs. 1 lit. b, Art. 277bis BStP. Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges; neue Anträge.
Kann die Staatsanwaltschaft in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde erstmals eine völlig neue Rechtsfrage aufwerfen (E. 2a und b)?
Art. 305 StGB. Begünstigung (durch Unterlassen).
Die Editionspflicht begründet als solche keine Garantenpflicht. Die Editionsverweigerung erfüllt daher nicht den Tatbestand der Begünstigung (E. 2c).
 
Sachverhalt

BGE 120 IV 98 (99):
A.- Am 9. Januar 1992 fand auf dem Bundesplatz in Bern eine grosse Bauerndemonstration statt. Einige Demonstrationsteilnehmer hoben in deren Verlauf die Abschrankung zwischen dem Bundesplatz und dem Bundeshaus aus der Verankerung, drückten sie zu Boden, drangen zum Bundeshaus vor und richteten an dessen Hauptportal mittels Feuer, Wurfgegenständen und Schlagwerkzeugen Sachschaden an; auch die Fassade des Bundeshauses wurde durch Wurfgeschosse in Mitleidenschaft gezogen. Es entstand Sachschaden von insgesamt ca. Fr. 20'000.--. Die Ordnungskräfte konnten durch Einsatz von Wasser und Tränengas eine Eskalation verhindern.
Im Rahmen einer gegen unbekannte Täterschaft eröffneten Strafuntersuchung forderte die Untersuchungsrichterin 7 von Bern mit Schreiben vom 10. Januar 1992 die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) auf, alle an der Bauerndemonstration aufgenommenen (veröffentlichten und nicht veröffentlichten) Fernsehaufzeichnungen der Stadtpolizei Bern herauszugeben. Es wurde auf die Herausgabepflicht gemäss Art. 169 f. StrV/BE und die Strafandrohung im Unterlassungsfall hingewiesen. Die SRG reichte hierauf dem Untersuchungsrichteramt Bern ein Videoband ein, welches die Untersuchungsrichterin 7 mit Beschluss vom 26. Februar 1992 gestützt auf Art. 171a StrV/BE beschlagnahmte.
Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland zog aus verschiedenen Pressemitteilungen den Schluss, dass das beschlagnahmte Band möglicherweise nicht alle Aufzeichnungen enthalte, die anlässlich der Demonstration vom 9. Januar 1992 gemacht worden waren. Die Untersuchungsrichterin erliess daher am 26. März 1992 eine zweite Editionsaufforderung an die SRG. Diese verweigerte die Herausgabe von weiterem Bildmaterial mit der Begründung, die Editionsaufforderung sei unverhältnismässig. Die SRG habe im übrigen
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wohl, den Gesetzen des Mediums gehorchend, gerade auch die Krawallszenen ausgestrahlt, also diejenigen Bilder, welche für die Strafuntersuchung von Interesse seien. Auf die dritte Editionsaufforderung vom 9. April 1992 hin hielt die SRG an ihrem Entscheid fest, kein ungesendetes Material herauszugeben. Auf die vierte Editionsaufforderung vom 1. Mai 1992, die erstmals direkt an den Generaldirektor der SRG adressiert war, antwortete dieser, er sei zur Herausgabe der - im übrigen bei einem Notar hinterlegten - weiteren Bildaufnahmen nach wie vor nicht bereit. Er ersuchte um eine Rechtsmittelbelehrung. Die fünfte Editionsaufforderung vom 19. Mai 1992 wurde mit der Mitteilung verbunden, dass dagegen allein die Beschwerde an die Anklagekammer des bernischen Obergerichts zulässig sei. Die von der SRG hierauf erhobene Beschwerde gegen die Editionsaufforderung wurde von der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern mit Beschluss vom 14. September 1992 abgewiesen. Auf die sechste Editionsaufforderung vom 18. September 1992 blieb jegliche Reaktion von seiten der SRG aus.
Am 26. Oktober 1992 lud die Untersuchungsrichterin den Generaldirektor der SRG zur Einvernahme als Editionsverpflichteten respektive als Angeschuldigten (wegen Editionsverweigerung) vor. An der Hauptverhandlung vor dem Gerichtspräsidenten XII von Bern vom 26. Januar 1993 lehnte dieser sowohl die Herausgabe des weiteren Filmmaterials als auch den Vorschlag des Präsidenten zur Herausgabe bloss derjenigen Sequenzen, in welchen Straftaten festgehalten waren, ab.
B.- Der Gerichtspräsident XII von Bern sprach den Generaldirektor der SRG am 26. Januar 1993 der unberechtigten Editionsverweigerung im Sinne von Art. 169 und 170 in Verbindung mit Art. 142 StrV/BE schuldig und bestrafte ihn deswegen mit einer (nicht umwandelbaren) Busse von Fr. 300.--.
Gegen diesen Entscheid erklärten sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Gebüsste vollumfänglich die Appellation. Der Gebüsste beantragte vor Obergericht, er sei freizusprechen. Der a.o. Generalprokurator stellte die Anträge, der Angeschuldigte sei der unberechtigten Editionsverweigerung schuldig zu erklären und deswegen zu einer bedingten Haftstrafe von 5 Tagen sowie zu einer Busse von Fr. 300.-- zu verurteilen.
Das Obergericht des Kantons Bern sprach den Angeschuldigten am 3. September 1993 vom Vorwurf der unberechtigten Editionsverweigerung, angeblich begangen ab dem 2. Juni 1992 in Bern, frei.

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C.- Der Generalprokurator des Kantons Bern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung und Verurteilung des Beschwerdegegners wegen ungerechtfertigter Editionsverweigerung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In der Beschwerdebegründung führt der Generalprokurator aus, dass überdies Art. 305 StGB hätte Anwendung finden müssen; denn das Verhalten des Beschwerdegegners stelle nicht nur eine (kantonalrechtliche) Editionsverweigerung, sondern auch eine Begünstigung im Sinne von Art. 305 Abs. 1 StGB dar.
Der Beschwerdegegner beantragt in seiner Vernehmlassung, die Nichtigkeitsbeschwerde sei zurückzuweisen, eventuell abzuweisen.
 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 169 StrV/BE sind Gegenstände, die als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein können, sicherzustellen und, wenn nötig, in Verwahrung zu nehmen (Abs. 1). Der Richter fordert den mutmasslichen Inhaber dieser Gegenstände auf, sie herauszugeben. Die Aufforderung erfolgt schriftlich, unter möglichst genauer Bezeichnung der herausverlangten Gegenstände und Fristansetzung zur Herausgabe (Abs. 2). Nach Art. 170 StrV/BE ist jeder Inhaber dieser Gegenstände verpflichtet, sie auf die erfolgte Aufforderung hin dem Gericht zur Verfügung zu stellen; leistet er der Aufforderung keine Folge, so ist er wie ein widerspenstiger Zeuge zu behandeln (Abs. 1). Diese Straffolge ist in der Aufforderung zu erwähnen (Abs. 2). Wer berechtigt ist, das Zeugnis zu verweigern, kann nicht gezwungen werden, Gegenstände herauszugeben, die mit der Tat in Verbindung stehen, worüber er das Zeugnis verweigern könnte (Abs. 3). Gemäss Art. 142 Abs. 2 StrV/BE ist der Zeuge, der die Aussage unberechtigt verweigert, durch Strafurteil des abhörenden Richters zu Haft von 5 bis zu 20 Tagen oder zu Geldbusse von Fr. 30.-- bis 300.-- und zu den Staatskosten zu verurteilen. Beide Strafen können miteinander verbunden werden.
a) Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner von der Anschuldigung der Editionsverweigerung im Sinne von Art. 169 und 170 in Verbindung mit Art. 142 StrV/BE mit der Begründung freigesprochen, dass die Editionsaufforderung der Untersuchungsrichterin unverhältnismässig und daher rechtswidrig gewesen und die Missachtung dieser Aufforderung demnach nicht tatbestandsmässig sei. Bei der Beantwortung der Frage, wann welche
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prozessualen Zwangsmassnahmen zulässig seien, sei der Verfassungsgrundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Demnach sei auch beim Erlass einer Editionsaufforderung eine Rechtsgüterabwägung vorzunehmen.
Unter Berücksichtigung der Pressefreiheit und des Demonstrationsrechts einerseits und des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung sowie des Interesses der Geschädigten an der Ermittlung der Täter anderseits sei die Editionsaufforderung unverhältnismässig, da Gegenstand des ihr zugrunde liegenden Strafverfahrens allein Sachbeschädigungen im Sinne von Art. 145 Abs. 1bis StGB im Deliktsbetrag von höchstens 20'000 Franken, nicht auch weitere Straftaten, etwa Landfriedensbruch gemäss Art. 260 StGB, bildeten.
b) Der Generalprokurator macht geltend, der angefochtene Entscheid verstosse insofern gegen Bundesrecht, als die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdegegners lediglich am Interesse der Aufklärung einer angeblich einfachen Sachbeschädigung gemessen habe. Die Vorinstanz verletze das bundesrechtliche Legalitäts- und Offizialprinzip und verstosse gegen Art. 343 StGB, der die Kantone verpflichtet, die unter das StGB fallenden strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. Neben der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 145 Abs. 1bis StGB dürfte die unbekannte Täterschaft, deren Identität mit der Visionierung der fraglichen Aufnahmen der SRG hätte abgeklärt werden sollen, zumindest auch den Tatbestand des Landfriedensbruchs (Art. 260 StGB) erfüllt haben. Zudem sei am Bundeshaus offenbar auch Feuer gelegt worden. Es lägen mithin entgegen den Unterstellungen im angefochtenen Entscheid nicht nur strafbare Handlungen gegen das Eigentum vor, sondern auch Straftaten gegen die öffentliche Friedensordnung, eventuell auch gemeingefährliche Verbrechen oder Vergehen. Es sei unerheblich, dass erstens in der polizeilichen Strafanzeige vom 3. Februar 1992 lediglich von Sachbeschädigungen die Rede war und zweitens die Untersuchungsrichterin im Zeitpunkt, als sie den Beschwerdegegner zur Herausgabe des Bildmaterials aufforderte, die Untersuchungen noch nicht in allen Fällen auf die vorerwähnten Tatbestände ausgedehnt hatte. Bundesrechtliche Aufgabe der Strafverfolgungsbehörden sei es eben gerade, in der Untersuchung (unter anderem durch die Visionierung des verlangten Bildmaterials) abzuklären, welchen Personen welche Straftaten angelastet werden müssen. Diese Aufgabe werde aber durch das Verhalten des
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Beschwerdegegners verunmöglicht, und wenn die Vorinstanz es über eine Auslegung von kantonalem Prozessrecht für zulässig erkläre, verletze sie Bundesrecht.
c) Gemäss Art. 269 Abs. 1 BStP kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nur geltend gemacht werden, dass der angefochtene Entscheid eidgenössisches Recht verletze.
Es muss sich also, wie sich auch aus Art. 12 BStP und der Überschrift des 3. Teils dieses Gesetzes ergibt, um eine Bundesstrafsache handeln. Eine solche liegt vor, wenn die positive Anwendung von Bundesstrafrecht den Hauptgegenstand des angefochtenen Urteils bildet, wenn zu Unrecht kantonales statt Bundesrecht angewendet worden ist, ferner wenn zu entscheiden ist, ob ein bestimmter Tatbestand infolge qualifizierten Schweigens des eidgenössischen Rechts auch nicht nach kantonalem Übertretungsstrafrecht geahndet werden soll, und schliesslich wenn es sich um eine an sich nach kantonalem Recht zu beurteilende Sache handelt, die Anwendung dieses Rechts aber durch die Entscheidung einer Vorfrage des eidgenössischen Strafrechts autoritativ bestimmt wird (BGE 104 IV 107 E. 2 mit Hinweisen; REHBERG, Der Anfechtungsgrund bei der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts, ZSR 94/1975 II 353 ff., 364 ff.). Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt.
aa) Die Editionsverweigerung im Sinne von Art. 169 und 170 i.V.m. Art. 142 StrV/BE ist ein kantonalrechtlicher Straftatbestand. Die Frage der Verhältnismässigkeit der Editionsaufforderung ist nicht eine Vorfrage des eidgenössischen Strafrechts, sondern eine solche des Verfassungsrechts. Es ist auch keine Vorfrage des eidgenössischen Strafrechts, ob die Vorinstanz bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Editionsaufforderung zu Recht einzig die Straftaten (Sachbeschädigungen im Sinne von Art. 145 Abs. 1bis StGB) berücksichtigte, die Gegenstand des der Aufforderung zugrunde liegenden Verfahrens bildeten, oder ob sie insoweit richtigerweise hätte in Betracht ziehen müssen, dass an der Demonstration möglicherweise noch weitere Straftaten, etwa Landfriedensbruch im Sinne von Art. 260 StGB, verübt worden seien.
bb) Die Vorinstanz hatte bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Editionsaufforderung und der dazu erforderlichen Rechtsgüterabwägung zu berücksichtigen, dass der Staat gemäss dem bundesrechtlichen Legalitäts- und Offizialprinzip zur Verfolgung von strafbaren Handlungen verpflichtet ist, und sie hat dies tatsächlich auch berücksichtigt. Wenn sie dabei
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annahm, dass insoweit nur die Straftaten relevant seien, die Gegenstand des der Editionsaufforderung zugrunde liegenden Verfahrens bildeten, dann hat sie nicht die genannten bundesrechtlichen Prinzipien verletzt. Die Erschwerung der Strafverfolgung ist bloss eine tatsächliche Folge des von der Vorinstanz getroffenen Entscheides. Durch das angefochtene Urteil wird die Anwendung und Durchsetzung von Bundesrecht nicht prinzipiell vereitelt, sondern die Strafverfolgung in einem konkreten Fall faktisch erschwert oder gar verunmöglicht, weil das fragliche Filmmaterial möglicherweise das einzige taugliche Beweismittel ist.
Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit sie sich gegen den Freispruch von der Anschuldigung der unberechtigten Editionsverweigerung richtet.
Es ist nicht restlos klar, worauf diese Ausführungen in der Beschwerdeschrift zielen, zumal im Beschwerdeantrag einzig die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Verurteilung des Beschwerdegegners wegen ungerechtfertigter Editionsverweigerung, nicht (auch) zu dessen Verurteilung wegen Begünstigung verlangt wird.
a) Im kantonalen Verfahren ist nicht geltend gemacht worden, dass das inkriminierte Verhalten auch den Tatbestand der Begünstigung erfülle. Gegenstand der erstinstanzlichen Verhandlung vom 26. Januar 1993 bildete die unberechtigte Verweigerung der Herausgabe von Beweismitteln im Sinne von Art. 170 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 142 Abs. 2 StrV/BE. Im schriftlichen Parteivortrag vor Obergericht beantragte der a.o. Generalprokurator, der Beschwerdegegner sei der unberechtigten Editionsverweigerung schuldig zu erklären und deswegen zu einer bedingten Haftstrafe von 5 Tagen und zu einer Busse von Fr. 300.-- zu verurteilen. Von
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Begünstigung war auch im Appellationsverfahren nicht die Rede. Das angefochtene Urteil befasst sich, wie schon der erstinstanzliche Entscheid, mit der Frage der Begünstigung überhaupt nicht.
Der Generalprokurator bringt somit in seiner eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde erstmals vor, das Verhalten des Beschwerdegegners sei auch als Begünstigung im Sinne von Art. 305 StGB zu qualifizieren.
b) Gemäss Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP sind im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem "neue Einreden" unzulässig. Den neuen Einreden werden neue Begehren, d.h. neue Anträge, gleichgestellt (siehe SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, N. 470).
Der Kassationshof überprüft nach seiner Praxis im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde alle Fragen des eidgenössischen Rechts, die sich aufgrund des verbindlich festgestellten Sachverhalts im Rahmen der Anträge des Beschwerdeführers stellen (Art. 277bis Abs. 1 und 2 BStP), sofern es sich beim angefochtenen Entscheid um ein letztinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 268 BStP handelt. Als nicht letztinstanzlich gilt ein Entscheid auch in bezug auf Rechtsfragen, die nach dem kantonalen Prozessrecht von der letzten kantonalen Instanz mangels Geltendmachung nicht zu prüfen waren und deshalb offengeblieben sind. In solchen Fällen kann sich der Kassationshof mit der nicht behandelten Rechtsfrage nicht mehr befassen. Durfte oder musste die letzte kantonale Instanz nach dem kantonalen Prozessrecht aber auch Rechtsfragen prüfen, die ihr nicht ausdrücklich unterbreitet worden waren, so können diese Rechtsfragen mit der Nichtigkeitsbeschwerde neu vorgetragen werden, auch wenn sie der Beschwerdeführer vor der letzten kantonalen Instanz nicht aufgeworfen hat (BGE 104 IV 270 E. 3, 102 IV 103 E. 2a, 128 E. 2, 87 IV 101; SCHWERI, op.cit., N. 137 f., 473). Es ist allerdings zweifelhaft, ob die Staatsanwaltschaft erstmals in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde eine völlig neue Rechtsfrage aufwerfen kann (siehe dazu CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991, p. 57 ss, 96 note 257), also etwa, wie vorliegend, geltend machen darf, das inkriminierte Verhalten sei nicht nur als kantonalrechtliche Editionsverweigerung, sondern auch als Begünstigung im Sinne von Art. 305 StGB zu qualifizieren.
Wie es sich damit im einzelnen verhält und ob auf die Nichtigkeitsbeschwerde in bezug auf die Frage der Begünstigung eingetreten werden kann, braucht indessen nicht abschliessend geklärt zu werden, da die
BGE 120 IV 98 (106):
Beschwerde in diesem Punkt aus nachstehenden Gründen ohnehin abzuweisen ist.
c) Der Tatbestand der Begünstigung kann durch Unterlassen nur erfüllt werden, wenn der Begünstigende eine Garantenpflicht hat. Dafür genügt nicht jede, sondern nur eine qualifizierte Rechtspflicht, sei es eine Obhutspflicht, sei es eine Überwachungspflicht (BGE 117 IV 471 /472, BGE 113 IV 68 E. 5, je mit Hinweisen). Eine Garantenpflicht hat etwa derjenige, welcher kraft seiner besonderen Rechtsstellung ein bestimmtes Gut vor den ihm drohenden Gefahren schützen muss oder der zuvor durch sein Tun die Gefahr geschaffen hat (BGE 106 IV 278). Eine gesetzliche Pflicht zum Handeln begründet nicht eo ipso eine Garantenpflicht. Massgebend ist vielmehr, "welcher Art die Beziehung zwischen dem Verpflichteten und dem bedrohten Rechtsgut oder der Gefahrenquelle ist, die dem Gesetz zugrunde liegt" (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 14 N. 12). So kann den Tatbestand der Begünstigung durch Unterlassen etwa der Jagdaufseher erfüllen, der ein ihm zur Kenntnis gelangtes Jagdvergehen pflichtwidrig nicht anzeigt (BGE 74 IV 164ff.), oder der Chef der Kriminalpolizei, der pflichtwidrig dafür sorgt, dass eine Anzeige wegen Diebstahls bzw. Betrugs nicht weitergeleitet wird (BGE 109 IV 46 ff.). Diese Personen haben kraft ihrer Funktion an der Strafverfolgung mitzuwirken. Demgegenüber ist der Zeuge zwar für die Strafverfolgung wichtig, doch ist er nicht schon in dieser Eigenschaft für die Strafverfolgung mitverantwortlich. Die Zeugnispflicht ist allgemeine Bürgerpflicht und kann jeden, zufällig, treffen. Wer Zeuge einer Straftat ist, hat nicht allein schon in dieser Eigenschaft eine besondere, qualifizierte Rechtspflicht, für die strafrechtliche Verfolgung des Täters zu sorgen. Die Zeugnispflicht als solche begründet daher insoweit keine Garantenpflicht (BGE 106 IV 278; STRATENWERTH, Begünstigung durch Verweigerung der Zeugenaussage? recht 1984 S. 93 ff.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 3. Aufl. 1984, § 56 N. 11; SCHULTZ, ZBJV 118/1982 S. 30; anderer Auffassung REHBERG, Aktuelle Probleme der Begünstigung, ZBJV 117/1981 S. 357 ff., 373 f., 385 ff.; WALTER STUDER, Begünstigung im Sinne von Art. 305 StGB, Diss. Zürich 1984, S. 158 ff.; RÜDIGER BETTENHAUSEN, Begünstigung im schweizerischen Strafrecht, Diss. Basel 1970, S. 63).
Dies gilt in gleicher Weise für die Editionspflicht, insbesondere auch für die vorliegend zur Diskussion stehende Pflicht zur Herausgabe von Bildmaterial. Auch sie begründet als solche keine Garantenpflicht. Ob
BGE 120 IV 98 (107):
jemand die Zeugenaussage über ein Geschehen, das er wahrgenommen hat, verweigert, oder ob er das Bildmaterial, auf dem das Geschehene festgehalten ist, nicht herausgibt, macht insoweit rechtlich keinen Unterschied. Zwar mag eine Fotografie oder ein Film genauer und zuverlässiger sein als eine Zeugenaussage; das Bestehen einer Garantenpflicht kann aber nicht davon abhängen, welche Bedeutung dem fraglichen Beweismittel im Strafverfahren im allgemeinen oder im konkreten Fall zukommt.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher insoweit abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.