Die Rechtsvorgängerin des Klägers, die Firma Sch., beantragte bei der Beklagten die Erlaubnis nach § 12 f Abs. 2 des Fleischbeschaugesetzes (FIBG) zur Einfuhr von Rindfleisch aus Südamerika. Zugleich verpflichtete sie sich, der Beklagten die Kosten zu erstatten, die durch die Entsendung eines Tierarztes in diese Versandländer entstehen. In der Zeit von Januar 1969 bis Juni 1977 führte sie mit Erlaubnis Fleisch von Rindern und Schafen aus Südamerika in das Bundesgebiet ein. Aus Anlaß dieser Einfuhren hat sie Einfuhruntersuchungskosten in Höhe von insgesamt 576 568,35 DM an die Beklagte entrichtet. Der Kläger verlangt von der Beklagten die Erstattung dieses Betrages nebst Zinsen von der Rechtshängigkeit an.

Das Verwaltungsgericht gab der Klage nur wegen eines Teilbetrages von 285 018,22 DM statt. Während die Berufung des Klägers gegen den klageabweisenden Teil dieses Urteils erfolglos blieb, führte die Berufung der Beklagten zur Abweisung der Klage in vollem Umfange. Die Revision des Klägers führte in dem Umfange, in welchem das Oberverwaltungsgericht der Berufung der Beklagten stattgegeben hatte, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Die Revision des Klägers ist unbegründet, soweit beide Vorinstanzen entschieden haben, daß dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der in der Zeit von Januar 1969 bis zum 30. Juni 1977 an die Beklagte gezahlten Einfuhruntersuchungskosten für die Zeit von Januar 1969 bis zum 31. Dezember 1972 nicht zusteht. Insoweit hat das Verwaltungsgericht im erstinstanzlichen Urteil zutreffend dargelegt, daß die Erlaubnisbescheide der Beklagten den Rechtsgrund für die von der Fa. Sch. gezahlten Einfuhruntersuchungskosten bilden.

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BVerwGE 70, 41 (43):

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Durch ihren erstgenannten Erlaubnisbescheid vom 23. Januar 1969 hat die Beklagte der Fa. Sch. die beantragte Einfuhrerlaubnis "unter den nachstehend genannten Bedingungen" erteilt. In diesen "Bedingungen" heißt es, daß die Kosten für die Entsendung des Tierarztes Dr. ... in die Versandländer für die Dauer seiner sechsmonatigen Tätigkeit nach vorläufiger Berechnung 43 500,- DM betragen. Dieser Betrag sei von der Fa. Sch. bis zum 1. Februar 1969 zu zahlen. Die endgültige Abrechnung erfolge nach Abschluß der Tätigkeit. Damit hat die Beklagte hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, daß sie der Fa. Sch. die Verpflichtung auferlegt, die Kosten für die Entsendung des Tierarztes in der sich bei der endgültigen Abrechnung ergebenden Höhe zu zahlen. Entsprechende Verpflichtungen der Fa. Sch. sind auch in den nachfolgenden Erlaubnisbescheiden für die Zeit von 1969 bis 1972 enthalten. Für die Fa. Sch. war erkennbar, daß diese Bescheide eine Regelung enthalten, durch die sie zur Kostenübernahme verpflichtet wird. Dabei ist unerheblich, ob die Fa. Sch. jeweils zuvor schon einseitige Verpflichtungserklärungen abgegeben hatte. Jedenfalls hat die Beklagte jeweils eine solche Verpflichtung in ihre Erlaubnisbescheide übernommen und sie damit zu deren Regelungsinhalt gemacht.

Die Erlaubnisbescheide waren hinsichtlich der Verpflichtungen der Fa. Sch., die Kosten für die Entsendung eines Tierarztes zu tragen, auch nicht nichtig. Insoweit kann hier dahinstehen, ob diese Verpflichtungen gegen Art. 20 der Verordnung (EWG) Nr. 805/68 des Rates vom 27. Juni 1968 über die gemeinsame Marktorganisation für Rindfleisch verstießen und deshalb rechtswidrig waren. Denn diese Rechtswidrigkeit würde nicht zur Nichtigkeit der Verpflichtungen führen, sondern hätte nur deren Anfechtbarkeit begründet. Ein Verwaltungsakt ist nur dann als nichtig anzusehen, wenn er offenkundig an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet (vgl. jetzt § 44 VwVfG). Von einer solchen offenkundigen Fehlerhaftigkeit kann bei den Verpflichtungen der Fa. Sch., die Kosten zu zahlen, die durch die Entsendung eines Tierarztes entstehen, im Hinblick auf die eine solche Kostenpflicht ermöglichende Regelung in Art. 9 der Richtlinie des Rates Nr. 64/433/EWG vom 26. Juni 1964 zur Regelung gesundheitlicher Fragen beim innergemeinschaftlichen Handelsverkehr mit frischem Fleisch nicht die Rede sein.

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BVerwGE 70, 41 (44):

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Da die Fa. Sch. die Verpflichtungen zur Kostenzahlung nicht angefochten hat, sind die Erlaubnisbescheide insoweit unanfechtbar geworden. Infolgedessen stellen diese Regelungen, auch wenn sie rechtswidrig sein sollten, den Rechtsgrund für die entsprechenden Geldleistungen der Fa. Sch. dar.

2. Dagegen kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben, soweit damit entschieden worden ist, daß dem Kläger auch kein Erstattungsanspruch für die Zeit vom 1. Januar 1973 bis zum 30. Juni 1977 zusteht.

Das Berufungsgericht ist für diesen Zeitraum zutreffend davon ausgegangen, daß die Beklagte und die Fa. Sch. seit dem Jahr 1973 bezüglich der Zahlung der Kosten, und zwar der Auslagen, die der Beklagten für die Entsendung von Tierärzten in die Versandländer entstehen, öffentlich-rechtliche Verträge abgeschlossen haben. Nach dem Inhalt dieser Verträge hat sich die Fa. Sch. gegenüber der Beklagten verpflichtet, den gemäß der Bekanntmachung des Ministers für Familie, Jugend und Gesundheit vom 21. November 1972/10. Oktober 1974 auf sie entfallenden Anteil an allen Kosten für die Entsendung von Tierärzten in die Versandländer zu zahlen. Entgegen ihrer Ansicht hat die Beklagte eine entsprechende Kostentragungspflicht der Fa. Sch. seit dem Jahr 1973 nicht durch Verwaltungsakt bestimmt. Insbesondere kann den für diesen Zeitraum ergangenen Erlaubnisbescheiden der Beklagten, also dem Bescheid vom 3. Januar 1973 sowie den nachfolgenden Bescheiden, keine dahin gehende Regelung entnommen werden. Das Berufungsgericht hat zu Recht ausgeführt, daß auch die von der Beklagten den Erlaubnisbescheiden beigefügten Widerrufsvorbehalte nicht für die Regelung einer Kostentragungspflicht der Fa. Sch. sprechen. Ein irgendwie gearteter Zusammenhang zwischen den Widerrufsvorbehalten und einer Kostentragungspflicht ist nicht zu erkennen.

Hiernach hängt hinsichtlich der Zeit vom 1. Januar 1973 bis zum 30. Juni 1977 die Entscheidung des Rechtsstreits davon ab, ob die von der Beklagten mit der Fa. Sch. seit dem Jahr 1973 geschlossenen öffentlichrechtlichen Verträge rechtswirksam zustande gekommen sind. Diese Frage ist gemäß § 134 BGB zu verneinen, soweit die Verträge gegen ein gesetzli

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BVerwGE 70, 41 (45):

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ches Verbot verstoßen. Ein solches Verbot ist im Grundsatz in Art. 20 der Verordnung (EWG) Nr. 805/68 des Rates vom 27. Juni 1968 über die gemeinsame Marktorganisation für Rindfleisch enthalten. Diese Verordnung umfaßt Preis- und Handelsregelungen u.a. für genießbares Fleisch von Hausrindern und genießbaren Schlachtabfall von Hausrindern. Zur Regelung des Handels mit dritten Ländern ist in Art. 20 Abs. 2 erster Gedankenstrich der Verordnung bestimmt, daß vorbehaltlich anderslautender Bestimmungen dieser Verordnung oder vorbehaltlich einer vom Rat in bestimmter Weise beschlossenen Ausnahme die Erhebung von Abgaben mit gleicher Wirkung wie Zölle untersagt ist. Eine im wesentlichen gleichlautende Regelung ist in Art. 2 Abs. 2 erster Gedankenstrich der Verordnung (EWG) Nr. 827/68 des Rates vom 28. Juni 1968 über die gemeinsame Marktorganisation für bestimmte in Anhang II des Vertrages aufgeführte Erzeugnisse enthalten. Auch danach ist im Handel mit dritten Ländern vorbehaltlich anderslautender Bestimmungen dieser Verordnung und vorbehaltlich einer vom Rat beschlossenen Ausnahme die Erhebung von Abgaben mit gleicher Wirkung wie Zölle untersagt.

Nach der Auffassung des Senats ist die Trage, ob es sich bei der Belastung mit Gebühren oder - wie hier - mit Auslagen für die in § 12 f des Fleischbeschaugesetzes bestimmte Entsendung von Tierärzten in die Versandländer, wie sie von der Fa. Sch. an die Beklagte gezahlt wurden, um die Erhebung von Abgaben mit gleicher Wirkung wie Zölle handelt, aufgrund der bisherigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs eindeutig zu bejahen. Wie der Europäische Gerichtshof insbesondere in seinem grundlegenden Urteil vom 25. Januar 1977 - Rs. 46/76 - (EuGHE 1977, 5) entschieden hat, stellt jedenfalls im Grundsatz jede einer Ware wegen des Überschreitens der Grenze einseitig auferlegte finanzielle Belastung, wenn sie kein Zoll ist, unabhängig von ihrer Bezeichnung und der Art ihrer Erhebung eine Abgabe mit zollgleicher Wirkung im Sinne der Art. 9, 12, 13 und 16 des EWG-Vertrages dar. Bereits vorher hatte der Europäische Gerichtshof in seinen Urteilen vom 14. Dezember 1972 - Rs. 29/72 - (EuGHE 1972, 1309) und vom 15. Dezember 1976 - Rs. 35/76 - (EuGHE 1976, 1871) zur Anwendung des Art. 22 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 805/68 sowie im Urteil vom 9. Juli 1975 - Rs. 21/75 - (EuGHE 1975, 905) zur Anwendung

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BVerwGE 70, 41 (46):

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des Art. 20 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 805/68 entschieden, daß im Grundsatz alle finanziellen Belastungen, die aus Gründen der gesundheitspolizeilichen Untersuchung der aus Mitgliedstaaten bzw. aus dritten Ländern eingeführten Waren erhoben werden und sich nach eigenen Kriterien bestimmen, die mit denjenigen für die Bemessung der zu tragenden Belastung für gleichartige inländische Erzeugnisse bzw. Gemeinschaftserzeugnisse nicht vergleichbar sind, ohne Rücksicht auf ihre Höhe als Abgaben mit zollgleicher Wirkung anzusehen sind. In Bestätigung dieses Grundsatzes hat der Europäische Gerichtshof dann in seinem Urteil vom 28. Juni 1978 - Rs. 70/77 - (EuGHE 1978, 1453) nochmals entschieden, daß im Grundsatz alle finanziellen Belastungen, die bei der Einfuhr von Rindfleisch aus Drittländern aus Gründen viehseuchenrechtlicher Kontrolle auferlegt werden, unabhängig von ihrer Höhe als Abgaben mit zollgleicher Wirkung im Sinne des Art. 20 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 805/68 anzusehen sind.

Unter Zugrundelegung dieser Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes ist hier davon auszugehen, daß die finanziellen Belastungen, die die Beklagte in den seit dem Jahr 1973 geschlossenen öffentlich-rechtlichen Verträgen den von der Fa. Sch. aus dritten Ländern eingeführten Waren wegen des Überschreitens der Grenze auferlegt hat, jedenfalls im Grundsatz als Abgaben mit gleicher Wirkung wie Zölle im Sinne des Art. 20 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 805/68 anzusehen sind. Allerdings gelten nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes Ausnahmen von dem Verbot, Abgaben mit zollgleicher Wirkung zu erheben, wenn entweder die Abgabenbelastung ein der Höhe nach angemessenes Entgelt für einen tatsächlich geleisteten Dienst darstellt oder wenn sie Teil einer allgemeinen inländischen Gebührenregelung ist, die die einheimischen und die eingeführten ausländischen Waren nach den gleichen Merkmalen auf der gleichen Handelsstufe erfaßt (vgl. die Urteile des EuGH vom 11. Oktober 1973 - Rs. 39/73 - in EuGHE 1973, 1039, vom 5. Februar 1976 - Rs. 87/75 - in EuGHE 1976, 129 und vom 25. Januar 1977 - Rs. 46/76 - in EuGHE 1977, 5). Vorliegend ist keiner dieser beiden möglichen Ausnahmefälle gegeben. Insbesondere stellt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Belastung mit den aus Anlaß der Einfuhr einer Ware für deren gesundheitspolizeiliche Einfuhruntersuchung entstandenen Unter

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BVerwGE 70, 41 (47):

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suchungskosten kein Entgelt für einen geleisteten Dienst dar (vgl. Urteil vom 26. August 1977 - BVerwG 7 C 10.76 - in Buchholz 451.90 Nr. 21; vgl. auch Urteil vom 25. April 1980 - BVerwG 7 C 51.77 - in Buchholz 451.90 Nr. 31). Denn solche Einfuhruntersuchungen erfolgen ohne Rücksicht darauf, ob sie erst beim Überschreiten der Grenze oder bereits im Versandland vorgenommen werden, nicht im Interesse des Einführers, sondern allein im Interesse der Allgemeinheit. Im übrigen sind die von der Fa. Sch. gezahlten Kosten auch nicht Teil einer allgemeinen inländischen Kostenregelung, die inländische und eingeführte ausländische Waren - hier Rind- und Schaffleisch - in gleicher Weise erfaßt.

3. Hiernach kommt es entscheidend darauf an, ob die Beklagte aufgrund der Regelung in Art. 9 der Richtlinie des Rates Nr. 64/433/EWG vom 26. Juni 1964 zur Regelung gesundheitlicher Fragen beim innergemeinschaftlichen Handelsverkehr mit frischem Fleisch berechtigt war, von der Fa. Sch. die Zahlung der Einfuhruntersuchungskosten zu verlangen. Diese Regelung enthält ein sogenanntes Nichtdiskriminierungsgebot (bzw. ein Diskriminierungsverbot). Sie gebietet den Mitgliedstaaten, die Bestimmungen für die Einfuhrerzeugnisse aus dritten Ländern so zu gestalten, daß sie nicht günstiger als die entsprechenden Bestimmungen zur Regelung des innergemeinschaftlichen Handels sind. Damit gestattet sie im Handel mit dritten Ländern die Auferlegung von Einfuhruntersuchungskosten, wenn anderenfalls der innergemeinschaftliche Handel diskriminiert würde.

Die Rechtswirksamkeit dieses Nichtdiskriminierungsgebots setzt zunächst voraus, daß die Anwendung einer Rechtsnorm (Verordnung) des Gemeinschaftsrechts durch eine gegenteilige Richtlinie eines Gemeinschaftsorgans dispensiert werden kann (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Mai 1983 - BVerwG 3 C 9.82 - in Buchholz 451.90 Nr. 40). Dies hätte im Hinblick auf den unterschiedlichen Charakter von Verordnungen und Richtlinien zweifelhaft sein können. Nach Art. 189 Satz 1 des EWG-Vertrages erlassen der Rat und die Kommission Verordnungen, Richtlinien und Entscheidungen. Während nach Art. 189 Sätze 2 und 3 EWG-Vertrag die Verordnung allgemeine Geltung hat und in allen ihren Teilen verbindlich ist, ist nach Art. 189 Satz 4 EWG-Vertrag die Richtlinie für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet ist, "hinsichtlich des zu erreichenden Ziels"

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verbindlich und überläßt den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel.

Mit der grundsätzlichen Problematik der Verbindlichkeit und der Rechtswirkungen einer Richtlinie der Gemeinschaft hat sich der Europäische Gerichtshof in einem neueren Urteil vom 19. Januar 1982 - Rs. 8/81 -(vgl. NJW 1982, 499 = DVB1. 1982, 294) befaßt. Er hat in dieser Entscheidung ausgeführt, daß zwar nach Art. 189 des EWG-Vertrages Verordnungen unmittelbar gelten und unmittelbare Wirkungen erzeugen, daß hieraus indessen nicht folge, daß Richtlinien niemals ähnliche Wirkungen erzeugen könnten. Mit der auch den Richtlinien zuerkannten Verbindlichkeit wäre es unvereinbar, wenn sich betroffene Personen nicht in Fällen auf dieselben berufen könnten, in denen es der Mitgliedstaat versäumt hat, die Richtlinie gemäß dem ihm erteilten Auftrag in innerstaatliches Recht umzusetzen.

Die bereits genannte frühere Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 28. Juni 1978 - Rs. 70/77 - (a.a.O.) betrifft die hier entscheidungserhebliche Frage, ob durch eine Richtlinie der Gemeinschaft eine Ausnahme von einer Regelung in einer Verordnung der Gemeinschaft bestimmt werden kann. In seinem Urteil hat sich der Gerichtshof mit der Anwendung und Auslegung der Richtlinie des Rates Nr. 64/433/EWG vom 26. Juni 1964 zur Regelung gesundheitlicher Fragen beim innergemeinschaftlichen Handelsverkehr mit frischem Fleisch befaßt. Diese Richtlinie ist auch hier einschlägig, weil sie die von der Fa. Sch. getätigten Einfuhren von Fleisch betrifft. Der Gerichtshof hat entschieden, daß Art. 9 der Richtlinie Nr. 64/433/EWG eine Ausnahme von dem Verbot der Erhebung von Gebühren für viehseuchenrechtliche Kontrollen in Art. 20 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 805/68 enthält.

Allerdings sind nach Art. 189 Satz 4 EWG-Vertrag die Regelungen dieser Richtlinie nur für die Mitgliedstaaten, an die sie gerichtet sind, unmittelbar verbindlich. Dagegen stellen sie im Verhältnis zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten und ihren Bürgern kein unmittelbar geltendes Recht dar. Insoweit haben nach Art. 10 der Richtlinie die Mitgliedstaaten die erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften in Kraft zu setzen, um der Richtlinie nachzukommen. Dazu hat es hier der Umsetzung der Gebote der

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BVerwGE 70, 41 (49):

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Richtlinie in nationale Rechtsvorschriften bedurft. Dies schließt es freilich nicht aus, daß sich betroffene Personen darauf berufen können, der Mitgliedstaat habe es versäumt, die Richtlinie gemäß dem ihm erteilten Auftrag in nationales Recht umzusetzen. Dies kommt für Regelungen in Betracht, die für diese Personen eine begünstigende Wirkung haben (s. Beschluß vom 24. Mai 1984 - BVerwG 3 C 12.82 -). Dagegen kann sich der Mitgliedstaat grundsätzlich nicht zum Nachteil der betroffenen Personen darauf berufen, daß er die Umsetzung in nationales Recht versäumt hat.

Für den Zeitabschnitt vom 1. Januar 1973 bis zum 24. Januar 1975 hat der Bundesgesetzgeber keine Rechtsvorschriften erlassen, die es rechtfertigen könnten, daß die Beklagte die Fa. Sch. verpflichtet hat, die Kosten für die Entsendung eines Tierarztes zu zahlen. Daraus folgt, daß die während dieses Zeitabschnitts geschlossenen öffentlich-rechtlichen Verträge hinsichtlich der Verpflichtungen der Fa. Sch., die Kosten für die Entsendung eines Tierarztes in die Versandländer zu zahlen, gemäß § 134 BGB nichtig sind, weil sie insoweit gegen das gesetzliche Verbot in Art. 20 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 805/68 des Rates vom 27. Juni 1968 verstoßen.

Zur Umsetzung der Richtlinie des Rates Nr. 64/433/EWG vom 26. Juni 1964 in nationales Recht ist zunächst das Gesetz zur Durchführung der Richtlinie des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft zur Regelung gesundheitlicher Fragen beim innergemeinschaftlichen Handelsverkehr mit frischem Fleisch vom 28. Juni 1965 erlassen worden. Durch § 15 Nr. 5 des Gesetzes wurde die Kostenvorschrift des § 23 des Fleischbeschaugesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. Oktober 1940 dahin geändert, daß der Bundesminister für Gesundheitswesen ermächtigt wurde, durch Rechtsverordnung die Kosten der Untersuchung des in das Zollinland eingehenden Fleisches zu regeln (Abs. 1). Noch vor Erlaß einer solchen Rechtsverordnung wurde durch Art. 2 Nr. 5 des Gesetzes zur Änderung des Durchführungsgesetzes EWG-Richtlinie Frisches Fleisch und des Fleischbeschaugesetzes vom 18. April 1968 der § 23 Abs. 1 des Fleischbeschaugesetzes nochmals dahin geändert, daß für die Untersuchung des in das Zollgebiet eingehenden Fleisches nach § 13 Abs. 1 Satz 1 Gebühren nach Maßgabe der Anlage zu entrichten waren. Es hieß dann weiter, daß mit diesen Gebühren alle Aufwendungen abgegolten sind, die bei der Untersuchung des einge

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BVerwGE 70, 41 (50):

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henden Fleisches entstehen. Dies bedeutet, daß nur die in der Anlage festgelegten Gebühren und keine Auslagen erhoben werden durften.

Dieser Rechtszustand ist dann durch das Kostenermächtigungs-Änderungsgesetz vom 23. Juni 1970 erneut geändert worden. Durch Art. 17 des Gesetzes ist der § 23 Abs. 1 des Fleischbeschaugesetzes dahin geändert worden, daß für Amtshandlungen bei der Untersuchung des in das Zollgebiet eingehenden Fleisches nach § 13 Abs. 1 Satz 1 Kosten erhoben weiden. Durch § 23 Abs. 2 Satz 1 des Fleischbeschaugesetzes ist der zuständige Bundesminister ermächtigt worden, die gebührenpflichtigen Tatbestände zu bestimmen und dabei feste Gebührensätze vorzusehen. In § 23 Abs. 2 Satz 2 des Fleischbeschaugesetzes wurden für bestimmte Arten von Fleisch Höchstsätze festgelegt. Diese letzte Regelung ist dann durch Art. 1 Nr. 15 des Gesetzes zur Änderung des Fleischbeschaugesetzes vom 5. Juli 1973 nochmals geändert worden.

Zwischenzeitlich machte der Bundesminister von der Ermächtigung des § 23 Abs. 2 Satz 1 des Fleischbeschaugesetzes Gebrauch und erließ die Verordnung über die Gebühren für die Untersuchung des in das Zollgebiet eingehenden Fleisches vom 29. Februar 1972. Nach § 1 dieser Auslandsfleischbeschaugebühren-Verordnung - AGV - waren für die Untersuchung des in das Zollgebiet eingehenden Fleisches nach § 13 Abs. 1 Satz 1 des Fleischbeschaugesetzes Gebühren nach Maßgabe dieser Verordnung und ihrer Anlage zu entrichten. Mit diesen Gebühren waren alle der Untersuchungsstelle entstehenden Aufwendungen abgegolten. Das heißt, daß wiederum nur diese Gebühren und keine Auslagen erhoben werden durften.

Dagegen hat für die Beklagte hinsichtlich des Zeitabschnitts vom 25. Januar 1975 bis zum 30. Juni 1977 jedenfalls im Grundsatz die rechtliche Möglichkeit bestanden, die Fa. Sch. zur Zahlung der Kosten für die Entsendung eines Tierarztes zu verpflichten. Denn durch die vom Bundesminister aufgrund des § 23 Abs. 2 des Fleischbeschaugesetzes erlassene Verordnung über die Kosten für die Untersuchung des in das Zollgebiet eingehenden Fleisches (Einfuhruntersuchungskosten-Verordnung - EinfUKostV -) vom 20. Januar 1975, die am 25. Januar 1975 in Kraft getreten ist und die Auslandsfleischbeschaugebühren-Verordnung abgelöst hat, ist eine grundle

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BVerwGE 70, 41 (51):

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gende Änderung der Rechtslage eingetreten. In § 1 Abs. 1 Satz 1 EinfUKostV ist bestimmt, daß für die Untersuchung des in das Zollgebiet eingehenden Fleisches nach § 13 Abs. 1 Satz 1 des Fleischbeschaugesetzes Kosten, und zwar nunmehr Gebühren und Auslagen, nach Maßgabe der Verordnung und ihrer Anlage zu entrichten sind. In § 1 Abs. 1 Satz 2 EinfUKostV ist ausdrücklich klargestellt, daß die Auslagen (§10 Abs. 1 Nr. 1 bis 8 VwKostG) nicht in die Gebühren einbezogen sind. Ferner ist in § 1 Abs. 3 EinfUKostV bestimmt, daß im Falle der Untersuchung des Fleisches, das unter den Voraussetzungen des § 12 f. Abs. 2 des Fleischbeschaugesetzes eingeführt wird, Kosten nach dieser Verordnung dann zu entrichten sind, wenn für diese Einfuhr keine anderweitige Regelung der zu entrichtenden Kosten getroffen ist.

4. Allerdings setzt gemäß dem Sinngehalt des Nichtdiskriminierungsgebots in Art. 9 der Richtlinie Nr. 64/433/EWG die Anwendung des § 1 EinfUKostV hier voraus, daß anderenfalls die Bestimmungen der Bundesrepublik für die von der Fa. Sch. eingeführten Erzeugnisse aus dritten Ländern günstiger gewesen wären als die Bestimmungen zur Regelung des innergemeinschaftlichen Handels. Denn nur unter dieser Voraussetzung kann das an den nationalen Gesetzgeber gerichtete Gebot, den innergemeinschaftlichen Handel nicht zu diskriminieren, zum Zuge kommen. Fehlt es an dieser Diskriminierung, so muß es bei dem grundsätzlichen Verbot des Art. 20 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 805/68 verbleiben.

Zu dieser Frage, ob die Anwendung des § l EinfUKostV hier gerechtfertigt gewesen wäre, um eine diskriminierende Behandlung des innergemeinschaftlichen Handels zu vermeiden, hat das Berufungsgericht keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Deshalb vermag der Senat nicht abschließend zu entscheiden, ob die Verpflichtung der Fa. Sch., die Kosten für die Entsendung eines Tierarztes zu zahlen, in dieser Regelung eine Rechtsgrundlage finden kann.

Das Berufungsgericht hat alle sich in diesem Zusammenhang stellenden Fragen unentschieden gelassen, weil es der Ansicht war, daß die Beklagte gegen einen etwa bestehenden Erstattungsanspruch des Klägers mit Erfolg einwenden könne, die Geltendmachung dieses Anspruchs sei mit den allge

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BVerwGE 70, 41 (52):

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meinen Grundsätzen von Treu und Glauben im Sinne von § 242 BGB nicht zu vereinbaren. Dies ist jedoch zumindest in dieser Allgemeinheit zweifelhaft. Denn insoweit kommt es zunächst einmal darauf an, ob die Grundsätze, nach denen die Beklagte bei der finanziellen Belastung der Fa. Sch. mit Einfuhruntersuchungskosten verfahren ist, als rechtlich einwandfrei angesehen werden können. Diese Frage ist nach der Auffassung des Senats zu verneinen. Aus dem Berufungsurteil ergibt sich, daß die Beklagte jedenfalls seit dem Jahr 1973 die Einführer aus dritten Ländern zur anteiligen Kostenübernahme für alle weltweit beauftragten Tierärzte verpflichtet hat. Diese Art einer weltweiten Kostenabrechnung und Kostenverteilung kann aber nicht mehr als sachlich gerechtfertigt gelten. Denn es muß zwangsläufig zu erheblichen Verzerrungen führen, wenn Einfuhruntersuchungskosten einerseits für Tierärzte, durch deren Tätigkeit geringere Kosten entstehen, und andererseits für Tierärzte, durch deren Tätigkeit höhere Kosten entstehen, unterschiedslos in einen Abrechnungstopf geworfen und nach dem gleichen Maßstab auf sämtliche weltweit eingeführten Waren verteilt werden. Ist demgemäß diese Abrechnungsmethode zu mißbilligen, so ergibt sich daraus, daß sich die Beklagte zur Rechtfertigung ihrer eigenen fehlerhaften Kostenabrechnung nicht ohne weiteres darauf berufen kann, die Geltendmachung eines im Ergebnis auch auf dieses Fehlverhalten gestützten Erstattungsanspruchs sei mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren.

5. Hiernach ergibt sich für den vom Kläger geltend gemachten Erstattungsanspruch hinsichtlich des Zeitraumes vom 1. Januar 1973 bis zum 30. Juni 1977 folgendes:

a) Die in der Zeit vom 1.Januar 1973 bis zum 24. Januar 1975 von der Beklagten mit der Fa. Sch. getroffenen Kostenvereinbarungen sind nichtig.

Dem sich daraus ergebenden Erstattungsanspruch des Klägers stehen unter der Voraussetzung, daß die Erhebung von Einfuhruntersuchungskosten gemäß Art. 9 der Richtlinie Nr. 64/433/EWG geboten war, um eine Diskriminierung des innergemeinschaftlichen Handels zu verhindern, die Grundsätze von Treu und Glauben insoweit entgegen, wie die Beklagte nach nationalem Recht berechtigt gewesen wäre, für die Untersuchung des

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BVerwGE 70, 41 (53):

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von der Fa. Sch. eingeführten Fleisches nach § 13 Abs. 1 Satz 1 des Fleischbeschaugesetzes Gebühren zu erheben. Denn infolge der Bereitschaft der Fa. Sch., die Kosten für die Entsendung eines Tierarztes zu zahlen, war die Beklagte der Notwendigkeit enthoben, einen ihr etwa zustehenden Gebührenanspruch geltend zu machen. Infolgedessen ist es nach Treu und Glauben geboten, den Erstattungsanspruch des Klägers um den etwaigen Gebührenanspruch, den die Beklagte hätte geltend machen können, zu mindern.

Das bedeutet, daß es zunächst der Prüfung bedarf, ob sich die Beklagte bei der Kostenerhebung dem Grunde nach in dem durch Art. 9 der Richtlinie Nr. 64/433/EWG gezogenen Rahmen gehalten hat. Diesbezüglich fehlt es an tatsächlichen Feststellungen, die den Schluß erlauben würden, daß ohne diese Kostenerhebung eine Diskriminierung des innergemeinschaftlichen Handels im Verhältnis zum Handel mit dritten Ländern bestanden hätte. Dazu hätte ein Vergleich der Einfuhrkosten im innergemeinschaftlichen Handel mit den entsprechenden Kosten im Handel mit dritten Ländern vorgenommen werden müssen. Nur anhand eines solchen Vergleichs kann die Frage der Diskriminierung beurteilt werden.

Sodann bedarf es der Prüfung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Beklagte für die Einfuhren der Fa. Sch. hätte Gebühren erheben können. Dies richtet sich nach § 23 des Fleischbeschaugesetzes in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 23. Juni 1970 sowie den Regelungen der Auslandsfleischbeschaugebühren-Verordnung vom 29. Februar 1972. Auch diesbezüglich sind bisher keine tatsächlichen Feststellungen getroffen worden.

b) Die in der Zeit vom 25. Januar 1975 bis zum 30. Juni 1977 getroffenen Kostenvereinbarungen sind unter der Voraussetzung rechtswirksam, daß die Kostenerhebung dem Grunde nach geboten war, um eine Diskriminierung des innergemeinschaftlichen Handels zu verhindern.

Ist diese Voraussetzung gegeben, so kommt ein Erstattungsanspruch des Klägers nur insoweit in Betracht, wie sich bei rechtlich einwandfreier Berechnung der im jeweiligen Berechnungszeitraum auf die Fa. Sch. entfallenden Kosten ein geringerer Betrag ergeben sollte, als die Beklagte ihn berechnet hat.

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BVerwGE 70, 41 (54):

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Wie bereits vorstehend dargelegt, ist die Berechnungsmethode der Beklagten wegen der durch sie verursachten Kostenverzerrungen rechtlich zu mißbilligen. Die Beklagte hat außer acht gelassen, daß zwischen den durch die Entsendung eines bestimmten Tierarztes entstandenen speziellen Kosten und den bestimmten Erzeugnissen, für deren Untersuchung diese speziellen Kosten entstanden sind, ein tatsächlicher Zusammenhang besteht, der bei der Kostenabrechnung berücksichtigt werden muß. Aus diesem Grunde hätte die Beklagte die Kosten für jeden entsandten Tierarzt gesondert berechnen und diese speziellen Kosten den von diesem Tierarzt untersuchten Erzeugnissen auferlegen müssen. Es fehlt an tatsächlichen Feststellungen, welchen Kostenanteil die Beklagte bei einer solchen Kostenabrechnung von der Fa. Sch. hätte verlangen können. Allenfalls dann, wenn sich bei dieser Berechnung geringere Beträge ergeben sollten, als die Fa. Sch. sie tatsächlich entrichtet hat, könnte dem Kläger ein Erstattungsanspruch in Höhe des Differenzbetrages zustehen.